DIREITO   CIVIL



  Famlias
      Paulo Lbo


DIREITO CIVIL


        Famlias
De acordo com a Emenda Constitucional
        n. 66/2010 (Divrcio)




              4 edio
                2011
                                                                          ISBN 978-85-02- 11521-7

Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar -- So Paulo -- SP             Lbo, Paulo
CEP 05413-909                                                                   Direito civil : famlias / Paulo Lbo.  4. ed.
PABX: (11) 3613 3000                                                         So Paulo : Saraiva, 2011.  (Direito civil).
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De 2 a 6, das 8:30 s 19:30                                               Brasil 3. Direito de famlia - Jurisprudncia - Brasil 4.
                                                                            Direito de famlia - Legislao - Brasil I. Ttulo. II.
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Aos meus filhos
e ao Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia (IBDFAM).
Nota 
     da4
        2edio
           edio

      A mais importante alterao legislativa aps 1988, com grande impacto
no direito de famlia brasileiro, foi a Emenda Constitucional n. 66/2010, pro-
mulgada pelo Congresso Nacional, que deu nova redao ao  6 do art. 226
da Constituio Federal, suprimindo a separao judicial e o requisito de
tempo para realizao do divrcio. Essa alterao implicou total reformulao
do captulo VIII desta obra e da reviso parcial de mais de quatro dezenas
de trechos de outros captulos. S em 2010, com a EC/66, o Estado laico
chegou ao casamento, consumando a liberdade de constitu-lo e dissolv-lo.
 com essa finalidade de confiana na liberdade e autonomia responsvel
dos cnjuges que deve ser interpretada.
      O Cdigo Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prvios
da separao judicial e da separao de fato, que a redao anterior do  6
do art. 226 da Constituio estabelecia. Desaparecendo os requisitos, os
dispositivos do Cdigo que deles tratavam foram automaticamente revogados,
permanecendo os que disciplinam o divrcio direto e seus efeitos. O enten-
dimento de que permaneceriam importaria tornar incua a deciso do cons-
tituinte derivado e negar aplicabilidade  norma constitucional.
      O captulo I foi totalmente revisto, com nova ordenao das matrias e
insero de um item sobre famlia socioafetiva e origem biolgica, e com novo
ttulo: "Famlia brasileira: origens, repersonalizao e constitucionalizao".
O captulo II foi acrescido de matria relativa  responsabilidade no direito
de famlia.
      Eis as principais razes desta 4 edio revista e atualizada.
      Agradecemos a boa acolhida que a obra tem recebido dos profissionais
do direito e no meio acadmico.




                                      7
Sumrio

Nota da 4 edio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .          7
Captulo I
FAMLIA BRASILEIRA: ORIGENS, REPERSONALIZAO E CONSTITU-
CIONALIZAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
1.1.      Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .      17
1.2.      Funo atual da famlia. Sua evoluo e perspectivas . . . . . . . .                                18
1.3.      Perfil da famlia contempornea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                   21
1.4.      Repersonalizao das relaes de famlia . . . . . . . . . . . . . . . . .                          22
1.5.      Famlia socioafetiva e origem biolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                       29
1.6.      Constitucionalizao das famlias e de seus fundamentos
          jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   33
Captulo II
DIREITO DE FAMLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                  37
2.1.      Contedo e abrangncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                37
2.2.      Direitos da criana e do idoso e o direito de famlia . . . . . . . . . .                           39
2.3.      Evoluo do direito de famlia brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . .                       40
2.4.      Direito pblico ou privado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                 44
2.5.      Tipos de famlias segundo os fins legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                      46
2.6.      Interao com o direito das sucesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                       47
2.7.      Interferncias dos outros ramos do direito civil . . . . . . . . . . . . .                          48
2.8.      Tutela da privacidade e a mediao familiar . . . . . . . . . . . . . . .                           49
2.9.      Direito de famlia e responsabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                     51
2.10.     Direito de famlia intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                53
Captulo III
PRINCPIOS DO DIREITO DE FAMLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                              57
3.1.      Princpios constitucionais aplicveis ao direito de famlia . . . . .                               57
3.2.      Dignidade da pessoa humana e famlia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                          60
3.3.      Princpio da solidariedade familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                   62
3.4.      Princpio da igualdade e direito  diferena . . . . . . . . . . . . . . . .                        65

                                                        9
         3.4.1. Direito das mulheres e (direito a) diferena entre os g-
                neros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    68
3.5.     Aplicao do princpio da liberdade s relaes de famlia . . . .                              69
3.6.     Princpio jurdico da afetividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .             70
3.7.     Princpio da convivncia familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .               74
3.8.     Princpio do melhor interesse da criana . . . . . . . . . . . . . . . . . .                    75

Captulo IV
ENTIDADES FAMILIARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                78
4.1.  Pluralismo das entidades familiares e dos mbitos da famlia . .                                  78
4.2.  Da demarcao jurdico-constitucional das entidades familiares                                    80
4.3.  Das normas constitucionais de incluso . . . . . . . . . . . . . . . . . .                        82
4.4.  Do melhor interesse das pessoas humanas que integram as en-
      tidades familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .         83
4.5. Dos critrios de interpretao constitucional aplicveis . . . . . .                                84
4.6. Da inadequao da Smula 380 do STF . . . . . . . . . . . . . . . . . .                             86
4.7. Incluso judicial de entidades familiares implcitas . . . . . . . . . .                            87
4.8. Famlia monoparental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .              88
4.9. Da unio homossexual como entidade familiar . . . . . . . . . . . . .                               90
4.10. Famlias recompostas: padrastos, madrastas, enteados . . . . . . .                                 95

Captulo V
CASAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .       99
5.1.     Validade e eficcia do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                99
5.2.     Casamento religioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .        102
5.3.     A idade nbil ou a capacidade para casar . . . . . . . . . . . . . . . . .                     104
5.4.     Impedimentos matrimoniais em geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                   106
5.5.     Tipos de impedimentos matrimoniais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                   108
5.6.     Causas suspensivas do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                  110
5.7.     Habilitao para o casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .               112
5.8.     Celebrao e registro do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                 114
5.9.     Casamentos em situaes extremas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                   117
5.10.    Prova do casamento e posse do estado de casado . . . . . . . . . . .                           118
5.11.    Casamento no estrangeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .             119
Captulo VI
INVALIDADE DO CASAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
6.1.     Peculiaridades e espcies de invalidade do casamento . . . . . . .                             122
6.2.     Nulidade do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            123
6.3.     Anulabilidade do casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .               126
6.4.     Erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge . . . . . . . . . . . . .                       129

                                                   10
6.5.      Prazos decadenciais para anulao do casamento . . . . . . . . . . 132
6.6.      Casamento putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Captulo VII
EFICCIA DO CASAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
7.1.      Plano da eficcia e direo da sociedade conjugal . . . . . . . . . . .                        136
7.2.      Alterao ou adoo de nome com o casamento . . . . . . . . . . . .                            138
7.3.      Deveres comuns e igualdade conjugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                    139
7.4.      Dever de fidelidade recproca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            143
7.5.      Dever de respeito e considerao mtuos . . . . . . . . . . . . . . . . .                      144
7.6.      Dever de vida em comum, no domiclio conjugal . . . . . . . . . . . .                          144
7.7.      Dever de mtua assistncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .             145
7.8.      Dever de sustento, guarda e educao dos filhos . . . . . . . . . . . .                        146
7.9.      Os deveres conjugais na perspectiva civil-constitucional . . . . . .                           147
Captulo VIII
DIVRCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
8.1.  O divrcio, seus antecedentes e a nova redao do  6 do art.
      226 da Constituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            149
8.2. Extino da separao judicial e de causas ou prazos para o
      divrcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   151
8.3. Tipos de divrcio no direito brasileiro atual . . . . . . . . . . . . . . . .                       154
8.4. Critrios comuns aos divrcios judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                      156
8.5. Divrcio consensual extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                   157
8.6. Efeitos do divrcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .           159
8.7.  Desconsiderao da personalidade jurdica em razo do divrcio .                                   160
8.8.  Legislao remanescente sobre o divrcio e seus efeitos essenciais                                 162
8.9. Situao dos separados judicialmente e ainda no divorciados . .                                    164
8.10. Normas revogadas do Cdigo Civil e da LICC . . . . . . . . . . . . . .                             164
8.11. Separao de corpos e separao de fato . . . . . . . . . . . . . . . . . .                        166
Captulo IX
UNIO ESTVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
9.1.      Da desconsiderao legal a status constitucional. Caractersticas .                            168
9.2.      Requisitos, natureza e validade da relao jurdica . . . . . . . . . .                        171
9.3.      Distino e converso do namoro em unio estvel . . . . . . . . .                             175
9.4.      Quando se inicia a unio estvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .               176
9.5.      Direitos e deveres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .     178
9.6.      Regime de bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .     179
9.7.      Converso da unio estvel em casamento . . . . . . . . . . . . . . . .                        182

                                                     11
9.8.     Extino da unio estvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
9.9.     Concubinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
Captulo X
GUARDA E PROTEO DOS FILHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
10.1. Proteo dos filhos como direito  convivncia . . . . . . . . . . . . .                         189
10.2. Guarda do filho de pais separados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                  190
10.3. Guarda unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .        192
10.4. Genitor no guardio: direito de visita, de fiscalizao e de
      convivncia com o filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            196
10.5. Guarda compartilhada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .             198
Captulo XI
RELAES DE PARENTESCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
11.1.    Parentesco no direito brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            205
11.2.    Origens e modalidades do parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                   206
11.3.    Parentesco em linha reta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .          207
11.4.    Parentesco colateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .      209
11.5.    Graus de parentesco e sua contagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                  211
11.6.    Parentesco por afinidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .          212
Captulo XII
DIREITO DE FILIAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
12.1.    Conceito de filiao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    216
12.2.    Princpio da igualdade na filiao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .              217
12.3.    Direito ao planejamento da filiao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .               218
12.4.    Modos e presunes legais de concepo dos filhos . . . . . . . . .                           219
12.5.    Inseminao artificial homloga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .             221
12.6.    Inseminao artificial heterloga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .             224
12.7.    As presunes de filiao na unio estvel . . . . . . . . . . . . . . . .                    226
12.8.    Distino entre estado de filiao e direito da personalidade ao
         conhecimento da origem gentica. Parto annimo . . . . . . . . . . .                          227
12.9.    Prova da filiao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   232
12.10.   Validade e eficcia do registro de nascimento . . . . . . . . . . . . . .                     234
12.11.   Posse de estado de filiao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .         236
12.12.   Legitimidade para a prova judicial da filiao . . . . . . . . . . . . . .                    238
Captulo XIII
DVIDAS E IMPUGNAO DA FILIAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
13.1. Novas npcias da mulher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
13.2. Impotncia para gerar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

                                                   12
13.3.    Presuno de paternidade e o adultrio da me . . . . . . . . . . . .                       243
13.4.    Impugnao da paternidade pelo marido da me . . . . . . . . . . .                          244
13.5.    Reconfigurao da presuno pater is est . . . . . . . . . . . . . . . . . .                247
13.6.    Impugnao da maternidade pela suposta me . . . . . . . . . . . . .                        248
13.7.    "Adoo  brasileira" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .     250
Captulo XIV
RECONHECIMENTO DE FILHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
14.1.    Direito ao reconhecimento voluntrio de filho . . . . . . . . . . . . . .                   254
14.2.    Mudana de natureza do reconhecimento de filho . . . . . . . . . .                          256
14.3.    Modalidades de reconhecimento voluntrio . . . . . . . . . . . . . . .                      257
14.4.    Irrevogabilidade e incondicionalidade do reconhecimento . . . .                             260
14.5.    Direito do filho a residir com o genitor que o reconheceu . . . . .                         262
14.6.    Guarda do filho reconhecido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .           263
14.7.    Investigao da paternidade e da maternidade . . . . . . . . . . . . .                      264
14.8.    Consentimento e impugnao do reconhecimento pelo filho . . .                               268
Captulo XV
ADOO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
15.1.    Caractersticas, evoluo e fundamentos constitucionais . . . . .                           272
15.2.    Legitimados a adotar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    277
15.3.    Estgio de convivncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .      279
15.4.    Consentimento para adoo e hipteses de sua dispensa. Entrega
         pela gestante para adoo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .       280
15.5.    Adoo por duas pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .         283
15.6.    Adoo de maiores de 18 anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            285
15.7.    Requisitos do processo judicial e do benefcio do adotando . . .                            286
15.8.    Efeitos da adoo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   288
15.9.    Adoo internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .      291
Captulo XVI
PODER FAMILIAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
16.1.    Transformao do ptrio poder no poder familiar . . . . . . . . . . .                       295
16.2.    Compatibilidade com o Estatuto da Criana e do Adolescente .                                298
16.3.    Os pais como nicos titulares do poder familiar . . . . . . . . . . . .                     299
16.4.    Titularidade do poder familiar pelos pais separados . . . . . . . . .                       301
16.5.    Exerccio do poder familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .       302
16.6.    Suspenso e extino do poder familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                305
16.7.    Perda do poder familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .       308
16.8.    Abandono afetivo do filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .       310

                                                   13
16.9. Responsabilidade civil dos pais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
16.10. Representao, assistncia e curatela dos filhos . . . . . . . . . . . . 313
16.11. Administrao e usufruto dos bens dos filhos . . . . . . . . . . . . . . 315
Captulo XVII
REGIME MATRIMONIAL DE BENS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
17.1.     Liberdade de conveno e mudana de regime . . . . . . . . . . . . .                              319
17.2.     Regime legal dispositivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            324
17.3.     Regime legal obrigatrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .            325
17.4.     Efeitos comuns entre os cnjuges, em qualquer regime de bens                                      328
17.5.     Atos proibidos ao cnjuge sem autorizao do outro . . . . . . . . .                              331
17.6.     Pacto antenupcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .         334
17.7.     Regime de bens no casamento com estrangeiro . . . . . . . . . . . . .                             339
17.8.     Direito intertemporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .         339
Captulo XVIII
REGIME DE COMUNHO PARCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
18.1. Bens comuns e bens particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                       341
18.2. Bens que entram na comunho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                         342
18.3. Bens, valores e obrigaes excludos da comunho . . . . . . . . . .                                  343
18.4. Excluso por causa de aquisio anterior ao casamento . . . . . .                                     346
18.5. Bens mveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .           347
18.6. Administrao dos bens comuns e responsabilidade pelas dvi-
      das . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   348
18.7. Administrao dos bens particulares e dvidas respectivas . . . .                                     349
Captulo XIX
REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS FACULTATIVOS . . . . . . . . . . . . 351
19.1. Regime de comunho universal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                        351
19.2. Regime de separao de bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                     355
19.3. Regime de participao final nos aquestos . . . . . . . . . . . . . . . . .                           358
      19.3.1. Patrimnio prprio de cada cnjuge . . . . . . . . . . . . . . . .                            360
      19.3.2. Partilha dos aquestos e o modo de clculo . . . . . . . . . .                                 361
      19.3.3. Dvidas dos cnjuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                    366
      19.3.4. Presunes de titularidades dos aquestos . . . . . . . . . . .                                367
      19.3.5. Outros efeitos do regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                    368
Captulo XX
ALIMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
20.1. Natureza, caractersticas e fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
20.2. Requisitos de necessidade, possibilidade e razoabilidade . . . . . 377

                                                      14
20.3.    Obrigao solidria ou subsidiria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                    379
20.4.    Titulares dos alimentos ou alimentandos . . . . . . . . . . . . . . . . . .                        381
20.5.    Devedores dos alimentos ou alimentantes . . . . . . . . . . . . . . . . .                          384
20.6.    O fator culpa na atribuio dos alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . .                        386
20.7.    Fixao dos alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .              387
20.8.    Atualizao e reviso dos alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                    390
20.9.    Extino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .     391
20.10.   Priso do devedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .          394
Captulo XXI
BEM DE FAMLIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
21.1.    Conceito, evoluo e tipos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .               397
21.2.    Objeto do bem de famlia legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                 399
21.3.    Bens e dvidas excludos do bem de famlia legal . . . . . . . . . . . .                           402
21.4.    Beneficirios do bem de famlia legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                    403
21.5.    M-f e excluso do benefcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                  404
21.6.    Instituio de bem de famlia voluntrio . . . . . . . . . . . . . . . . . .                       405
21.7.    Objeto do bem de famlia voluntrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                      407
21.8.    Beneficirios do bem de famlia voluntrio . . . . . . . . . . . . . . . .                         409
21.9.    Excluses da impenhorabilidade e proibies . . . . . . . . . . . . . .                            410
21.10.   Extino do bem de famlia voluntrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                      411
Captulo XXII
TUTELA E CURATELA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
22.1.    Finalidades e distines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .             412
22.2.    Escolha e nomeao do tutor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                  413
22.3.    Incapacidade de exerccio e escusa da tutela . . . . . . . . . . . . . . .                         415
22.4.    Exerccio da tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .          417
22.5.    Prestao de contas pelo tutor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .                 420
22.6.    Extino da tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .         421
22.7.    Curatela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   422
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427




                                                     15
Captulo                      I
        FAMLIA BRASILEIRA: ORIGENS,
  REPERSONALIZAO E CONSTITUCIONALIZAO
          Sumrio: 1.1. Introduo. 1.2. Funo atual da famlia. Sua evoluo e
          perspectivas. 1.3. Perfil da famlia contempornea. 1.4. Repersonalizao
          das relaes de famlia. 1.5. Famlia socioafetiva e origem biolgica. 1.6.
          Constitucionalizao das famlias e de seus fundamentos jurdicos.


1.1.    INTRODUO
      A famlia sofreu profundas mudanas de funo, natureza, composio
e, consequentemente, de concepo, sobretudo aps o advento do Estado
social, ao longo do sculo XX.
      No plano constitucional, o Estado, antes ausente, passou a se interes-
sar de forma clara pelas relaes de famlia, em suas variveis manifestaes
sociais. Da a progressiva tutela constitucional, ampliando o mbito dos in-
teresses protegidos, definindo modelos, nem sempre acompanhados pela r-
pida evoluo social, a qual engendra novos valores e tendncias que se
concretizam a despeito da lei.
      A famlia patriarcal, que a legislao civil brasileira tomou como mode-
lo, desde a Colnia, o Imprio e durante boa parte do sculo XX, entrou em
crise, culminando com sua derrocada, no plano jurdico, pelos valores intro-
duzidos na Constituio de 1988.
     Como a crise  sempre perda dos fundamentos de um paradigma em
virtude do advento de outro, a famlia atual est matrizada em paradigma
que explica sua funo atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio
haver famlia, unida por laos de liberdade e responsabilidade, e desde que
consolidada na simetria, na colaborao, na comunho de vida.
      Fundada em bases aparentemente to frgeis, a famlia atual passou a
ter a proteo do Estado, constituindo essa proteo um direito subjetivo p-
blico, oponvel ao prprio Estado e  sociedade. A proteo do Estado  fam-
lia , hoje, princpio universalmente aceito e adotado nas constituies da
maioria dos pases, independentemente do sistema poltico ou ideolgico. A
Declarao Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de
dezembro de 1948, assegura s pessoas humanas o direito de fundar uma fa-
mlia, estabelecendo o art. 16.3: "A famlia  o ncleo natural e fundamental
da sociedade e tem direito  proteo da sociedade e do Estado". Desse dis-

                                        17
positivo defluem concluses evidentes: a) famlia no  s aquela constituda
pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares social-
mente constitudas1; b) a famlia no  clula do Estado (domnio da poltica),
mas da sociedade civil, no podendo o Estado trat-la como parte sua.
      Direitos novos surgiram e esto a surgir, no s aqueles exercidos pela
famlia, como conjunto, mas por seus membros, entre si ou em face do Esta-
do, da sociedade e das demais pessoas, em todas as situaes em que a
Constituio e a legislao infraconstitucional tratam a famlia, direta ou
indiretamente, como peculiar sujeito de direitos (ou deveres).
      Sob o ponto de vista do direito, a famlia  feita de duas estruturas as-
sociadas: os vnculos e os grupos. H trs sortes de vnculos, que podem
coexistir ou existir separadamente: vnculos de sangue, vnculos de direito e
vnculos de afetividade. A partir dos vnculos de famlia  que se compem
os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e
filhos), grupos secundrios (outros parentes e afins)2.


1.2.       FUNO ATUAL DA FAMLIA. SUA EVOLUO E
           PERSPECTIVAS
     Sempre se atribuiu  famlia, ao longo da histria, funes variadas, de
acordo com a evoluo que sofreu, a saber, religiosa, poltica, econmica e
procracional. Sua estrutura era patriarcal, legitimando o exerccio dos pode-
res masculinos sobre a mulher -- poder marital, e sobre os filhos -- ptrio
poder. As funes religiosa e poltica praticamente no deixaram traos na
famlia atual, mantendo apenas interesse histrico3, na medida em que a r-
gida estrutura hierrquica foi substituda pela coordenao e comunho de
interesses e de vida.
     A famlia atual busca sua identificao na solidariedade (art. 3, I, da
Constituio), como um dos fundamentos da afetividade, aps o individua-
lismo triunfante dos dois ltimos sculos, ainda que no retome o papel


1
    A concepo abrangente da famlia j era aludida pela doutrina. PONTES DE MIRANDA
    (Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1971, v. 7, p. 174, 175, 179,
    192 e 193), referindo-se  Constituio de 1946, diz que o legislador constituinte, com intui-
    to tico-poltico, no pretendeu defender s a instituio jurdica, mas a famlia como insti-
    tuio social, na multiplicidade de sua expresso.
2
    CORNU, Gerard. Droit civil: la famille. Paris: Montchrestien, 2003, p. 26.
3
    A famlia antiga era mais "uma associao religiosa do que uma associao natural" (COU-
    LANGES, Fustel de. A cidade antiga. Trad. Jonas Camargo e Eduardo Fonseca. Rio de Janei-
    ro: Ediouro, s/d, p. 29). Ainda segundo o autor, "o princpio da famlia no o encontramos
    tampouco no afeto natural. O direito grego e o direito romano no levavam em considerao
    esse sentimento. O pai podia amar muito sua filha, mas no podia legar-lhe os seus bens".
    O efeito do casamento "consistia da unio de dois seres no mesmo culto domstico, fazendo
    deles nascer um terceiro apto a perpetuar esse culto" (p. 36).


                                                 18
predominante que exerceu no mundo antigo. Na expresso de um conheci-
do autor do sculo XIX, "pode-se expressar o contraste de uma maneira
mais clara dizendo que a unidade da antiga sociedade era a famlia como a
da sociedade moderna  o indivduo" 4.
      Por seu turno, a funo econmica perdeu o sentido, pois a famlia --
para o que era necessrio o maior nmero de membros, principalmente fi-
lhos -- no  mais unidade produtiva nem seguro contra a velhice, cuja
atribuio foi transferida para a previdncia social. Contribuiu para a perda
dessa funo a progressiva emancipao econmica, social e jurdica femi-
nina e a drstica reduo do nmero mdio de filhos das entidades familia-
res. Ao final do sculo XX, o censo de 2000 do IBGE indicava a mdia de 3,5
membros por famlia, no Brasil. A doutrina estrangeira tambm destaca que
a famlia perdeu seu papel de "comunidade de produo"; a sociedade con-
jugal de trabalhadores  muito mais caracterizada pelo consumo conjunto e
no mais pelo ganha-po conjunto (como na sociedade agrria)5.
      A funo procracional, fortemente influenciada pela tradio religio-
sa, tambm foi desmentida pelo grande nmero de casais sem filhos, por
livre escolha, ou em razo da primazia da vida profissional, ou em razo de
infertilidade (em 2008, 40% do total na faixa entre 24 e 35 anos de idade
no tinham filhos), ou pela impressionante reduo da taxa de fecundidade
das brasileiras, que em 1960 foi de 6,3 nascimentos/mulher e em 2008 foi
de 1,89, menor que a taxa mnima de reposio populacional. O direito
contempla essas unies familiares, para as quais a procriao no  essen-
cial. O favorecimento constitucional da adoo fortalece a natureza socioa-
fetiva da famlia, para a qual a procriao no  imprescindvel. Nessa dire-
o encaminha-se a crescente aceitao da natureza familiar das unies
homossexuais.
      Os milhares de sugestes populares e de entidades voltadas  problem-
tica da famlia, recolhidas pela Assembleia Nacional Constituinte que promul-
gou a Constituio de 1988, voltaram-se muito mais para os aspectos pessoais
do que para os patrimoniais das relaes de famlia, refletindo as transforma-
es por que passam. Das 5.517 sugestes recebidas, destacam-se os temas
relativos a: fortalecimento da famlia como unio de afetos, igualdade entre
homem e mulher, guarda de filhos, proteo da privacidade da famlia, prote-
o estatal das famlias carentes, aborto, controle de natalidade, paternidade
responsvel, liberdade quanto ao controle de natalidade, integridade fsica e
moral dos membros da famlia, vida comunitria, regime legal das unies es-


4
    MAINE, Henry Sumner. El derecho antigo. Trad. A. Guerra. Madrid: Alfredo Alonso, 1893, p.
    89.
5
    BATTES, Robert. Sentido e limites da compensao de aquestos. Porto Alegre: SAFE, 2000, p.
    25.


                                             19
tveis, igualdade dos filhos de qualquer origem, responsabilidade social e mo-
ral pelos menores abandonados, facilidade legal para adoo6.
     A realizao pessoal da afetividade, no ambiente de convivncia e
solidariedade,  a funo bsica da famlia de nossa poca. Suas antigas
funes feneceram, desapareceram ou desempenharam papel secundrio.
At mesmo a funo procracional, com a secularizao crescente do direito
de famlia e a primazia atribuda ao afeto, deixou de ser sua finalidade
precpua.
      A famlia, na sociedade de massas contempornea, sofreu as vicissitu-
des da urbanizao acelerada ao longo do sculo XX, como ocorreu no Bra-
sil. Por outro lado, a emancipao feminina, principalmente econmica e
profissional, modificou substancialmente o papel que era destinado  mu-
lher no mbito domstico e remodelou a famlia. So esses os dois principais
fatores do desaparecimento da famlia patriarcal.
      Reinventando-se socialmente, reencontrou sua unidade na affectio, an-
tiga funo desvirtuada por outras destinaes nela vertidas, ao longo de
sua histria. A afetividade, assim, desponta como elemento nuclear e defini-
dor da unio familiar, aproximando a instituio jurdica da instituio so-
cial. A afetividade  o triunfo da intimidade como valor, inclusive jurdico, da
modernidade. Como diz Giddens, ao estudar a perspectiva da intimidade
como democracia da vida pessoal, "as mulheres prepararam o caminho para
uma expanso do domnio da intimidade em seu papel como as revolucio-
nrias emocionais da modernidade"7.
     Na medida em que a famlia deixou de ser concebida como base do
Estado para ser espao de realizaes existenciais, manifestou-se "uma ten-
dncia incoercvel do indivduo moderno de privatizar suas relaes amoro-
sas, afetivas, de rejeitar que sua esfera de intimidade esteja sob a tutela da
sociedade, do Estado e, portanto, do direito"8. As demandas so, pois, de
mais autonomia e liberdade e menos interveno estatal na vida privada,
pois a legislao sobre famlia foi, historicamente, mais cristalizadora de de-
sigualdades e menos emancipadora.
      Ante a tribalizao orgnica da sociedade globalizada atual, a famlia 
reivindicada "como o nico valor seguro ao qual ningum quer renunciar. Ela
 amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianas de todas as



6
    BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte, Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso,
    Relatrio e Anteprojeto de Norma Constitucional. Braslia: Centro Grfico do Senado Federal,
    1987, p. 3-13.
7
    GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade. Trad. Magda Lopes. So Paulo: Unesp,
    1993, p. 146.
8
    CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit. Paris: Forum/Flammarion, p. 208.


                                              20
idades, de todas as orientaes sexuais e de todas as condies", na expecta-
tiva de que "saiba manter, como princpio fundador, o equilbrio entre o um e
o mltiplo de que todo sujeito precisa para construir sua identidade"9.


1.3.       PERFIL DA FAMLIA CONTEMPORNEA
      A famlia brasileira transformou-se intensamente ao final do sculo XX,
no apenas quanto aos valores, mas  sua composio, como revelam os
dados dos censos demogrficos do IBGE, necessrios e preciosos para an-
lise dos juristas. Constata-se a existncia de uma populao avassaladora-
mente urbana (80%), completamente diferente do predomnio rural, cuja
famlia serviu de modelo para o Cdigo Civil de 1916, quando a proporo
era inversa. A desigualdade continuou inalterada, com os 10% mais ricos da
populao tendo rendimento mdio dezenove vezes superior ao dos 40%
mais pobres. A desigualdade  tambm racial, at entre os mais pobres:
12,7% das famlias brancas e 17,3% de famlias negras viviam com renda de
at meio salrio mnimo.
    Comparando-se com a dcada de 1980, o Censo Demogrfico de 2000
apurou que:
        a) a mdia de membros por famlia caiu de 4,7 para 3,4;
     b) o padro de casal com filhos (famlia nuclear), com os pais casados
ou convivendo em unio estvel caiu de 60% para 55%10;
     c) em contrapartida, o percentual de entidades monoparentais compos-
tas por mulheres e seus filhos ampliou de 22% para 26% (em 2008 j tinha
avanado para 34,9%, mais de um tero das famlias);
     d) os solitrios (solteiros ou remanescentes de entidades familiares)
subiram de 7,3% para 8,6%;
      e) o decrscimo da taxa de natalidade por me  notvel, passando de
2,7 filhos para 2,3 filhos; enquanto na dcada de 1960 era de 6,3 filhos em
mdia, em 2008 a mdia j tinha sido reduzida para 1,89 nascimentos/mu-
lher, inferior ao nvel de reposio da populao (2,1)11;


9
     ROUDINESCO, Elisabeth. A famlia em desordem. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p. 198.
10
     A PNAD de 2005 encontrou apenas 50% dos domiclios habitados por famlias nucleares.
     Na Europa, em 2004, a proporo era ainda menor: 29%, sendo que a forma mais comum
     de famlia era a do casal sem filhos, porque no os tiveram ou estes no mais moravam com
     os pais (Time, 9-10-2006, p. 35).
11
     Essa reduo do nmero de filhos  fenmeno revelado em muitos pases, em virtude de
     diversos fatores, principalmente financeiros. Para um pas manter seus nveis de populao,
     exige-se a mdia de 2,1 filhos por me. Em 2004, era de 1,32 na Espanha, l,33 na Itlia, 1,37
     na Alemanha e 1,9 na Frana (Time, 9-10-2006, p. 34).


                                                21
      f) os mais velhos esto vivendo mais, demandando ateno das fam-
lias, com as mulheres chegando a viver em mdia 72,3 anos e os homens
64,6 anos;
      g) a populao  mais feminina, havendo 96,6 homens para cada grupo
de 100 mulheres12.
      A Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios (PNAD), realizada
anualmente pelo IBGE, indica uma queda progressiva no modelo de famlia
nuclear (pai, me e filhos), constituda pelo casamento ou pela unio est-
vel. Em 1995, 57,6% dos domiclios eram constitudos de famlias nucleares,
enquanto em 2005 tinham cado para 50%. Ou seja, em metade dos domic-
lios as pessoas convivem em outros tipos de entidades familiares ou vivem
ss (estes perfaziam 10,4% do total). A PNAD de 2006 revelou uma tendn-
cia de crescimento da taxa de conjugalidade, quase na mesma proporo
com a de divrcios, apresentando o casamento nmero absoluto superior:
comparando com o ano de 2005, houve 889.828 casamentos (crescimento de
6,5%) e 162.244 divrcios (crescimento de 7,7%).
      Pesquisa do Instituto Datafolha, realizada em 2007, indicou mudana
de hbitos, valores e opinies sobre a famlia em relao a 1998: 49% dos
brasileiros so casados e h maior tolerncia das famlias para aspectos
como perda da virgindade, sexo no namoro e na casa dos pais, gravidez sem
casamento e homossexualidade. Por outro lado, cresceu rejeio  prtica
do aborto e ao uso de drogas, e a fidelidade  mais valorizada que uma vida
sexual satisfatria.


1.4.       REPERSONALIZAO DAS RELAES DE FAMLIA
      A famlia, ao converter-se em espao de realizao da afetividade hu-
mana, marca o deslocamento da funo econmica-poltica-religiosa-pro-
cracional para essa nova funo. Essas linhas de tendncias enquadram-se
no fenmeno jurdico-social denominado repersonalizao das relaes civis,
que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relaes patri-
moniais.  a recusa da coisificao ou reificao da pessoa, para ressaltar
sua dignidade. A famlia  o espao por excelncia da repersonalizao do
direito.
      Os autores sempre afirmaram que o direito de famlia disciplina direitos
de trs ordens, a saber, pessoais, patrimoniais e assistenciais, ou, ainda,


12
     Os demgrafos apontam dois fatores que contribuem para o aumento da populao feminina:
     a maior expectativa de vida das mulheres, que vivem 7,7 anos a mais que os homens, e as
     mortes violentas que atingem mais os homens a partir da adolescncia. O IBGE mostra que,
     quanto mais urbanizada a regio, maior o nmero de mulheres: no Distrito Federal, por
     exemplo, so 91 homens para cada 100 mulheres.


                                             22
matrimoniais, parentais e protecionistas. Sempre se afirmou, igualmente,
que esses direitos e situaes so plasmados em relaes de carter eminen-
temente pessoais, no sendo os interesses patrimoniais predominantes. Se-
ria o direito de famlia o mais pessoal dos direitos civis. As normas de direito
das coisas e de direitos das obrigaes no seriam subsidirias do direito de
famlia.
      Entretanto, os cdigos civis, na maioria dos povos ocidentais, desmen-
tem essa recorrente afirmao. Editados sob inspirao do liberalismo indi-
vidualista, alaram a propriedade e os interesses patrimoniais a pressuposto
nuclear de todos os direitos privados, inclusive o direito de famlia. O que as
codificaes liberais sistematizaram j se encontrava na raiz histrica do
prprio conceito de famlia. Lembra Pontes de Miranda13 que a palavra fam-
lia, aplicada aos indivduos, empregava-se no direito romano em acepes
diversas. Era tambm usada em relao s coisas, para designar o conjunto
do patrimnio, ou a totalidade dos escravos pertencentes a um senhor.
      Engels14 esclarece que a palavra famlia no pode ser aplicada, em
princpio, nos romanos antigos, ao casal e aos filhos, mas somente aos es-
cravos. Famulus queria dizer escravo e famlia era o conjunto de escravos
pertencentes a um mesmo homem. Ainda no tempo de Caio, a famlia id est
patrimonium (quer dizer, parte da herana) era transmitida testamentaria-
mente. Segundo esse autor, a expresso foi inventada pelos romanos para
designar um novo organismo social cujo chefe tinha sob suas ordens a mu-
lher, os filhos e certo nmero de escravos, submetidos ao poder paterno
romano, com direito de vida e morte sobre todos eles. Essa famlia seria
baseada no domnio do homem, com expressa finalidade de procriar filhos
de paternidade incontestvel, inclusive para fins de sucesso. Foi a primei-
ra forma de famlia fundada sobre condies no naturais, mas econmi-
cas, resultando no triunfo da propriedade individual sobre a comproprieda-
de espontnea primitiva.
       na origem e evoluo histrica da famlia patriarcal e no predomnio
da concepo do homem livre proprietrio que foram assentadas as bases da
legislao sobre a famlia, inclusive no Brasil. No Cdigo Civil de 1916, dos
290 artigos da parte destinada ao direito de famlia, 151 tratavam de rela-
es patrimoniais e 139 de relaes pessoais15. A partir da dcada de 70 do


13
     PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 172.
14
     ENGELS. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Trad. Abgnar Bastos. Rio
     de Janeiro: Ed. Calvino, 1944, p. 80-5.
15
     Na totalizao dos artigos considerou-se a predominncia do contedo, mesmo que eventual-
     mente um artigo tratasse de interesse oposto (patrimonial ou pessoal). Nesta hiptese, o
     contedo oposto foi destacado, quando integrando um inciso completo. Foram excludos os
     15 artigos que tratavam da dissoluo da sociedade conjugal, que foram revogados pela Lei
     n. 6.515, de 1977 (Lei do Divrcio).


                                              23
sculo XX essas bases comearam a ser abaladas com o advento de nova
legislao emancipadora das relaes familiares, que desmontaram as estru-
turas centenrias ou milenares do patriarcalismo.
      No que se refere  filiao, a assimetria do tratamento legal aos fi-
lhos, em razo da origem e do pesado discrime causado pelo princpio da
legitimidade, no era inspirada na proteo da famlia, mas na proteo
do patrimnio familiar. A caminhada progressiva da legislao rumo 
completa equalizao do filho ilegtimo foi delimitada ou contida pelos
interesses patrimoniais em jogo, sendo obtida a conta-gotas: primeiro, o
direito a alimentos, depois, a participao em 25% da herana, mais
adiante, a participao em 50% da herana, chegando finalmente  totali-
dade dela.
      O Cdigo Civil de 2002, apesar da apregoada mudana de paradigma,
do individualismo para a solidariedade social, manteve forte presena dos
interesses patrimoniais sobre os pessoais, em variados institutos do Livro
IV, dedicado ao direito de famlia, desprezando-se o mvel da affectio, in-
clusive no Ttulo I destinado ao "direito pessoal". Assim, as causas suspen-
sivas do casamento, referidas no art. 1.523, so quase todas voltadas aos
interesses patrimoniais (principalmente, em relao a partilha de bens).
Da forma como permanece no Cdigo, a autorizao do pai, tutor ou cura-
dor para que se casem os que lhe esto sujeitos no se volta  tutela da
pessoa, mas ao patrimnio dos que desejam casar; a razo de a viva estar
impedida de casar antes de dez meses depois da gravidez no  a proteo
da pessoa humana do nascituro, ou a da certeza da paternidade, mas a
proteo de seus eventuais direitos sucessrios; o tutor, o curador, o juiz, o
escrivo esto impedidos de casar com as pessoas sujeitas a sua autorida-
de, porque aqueles, segundo a presuno da lei, seriam movidos por inte-
resses econmicos. No captulo destinado  dissoluo da sociedade con-
jugal (antes da nova redao dada ao  6 do art. 226 da Constituio, pela
EC 66, de 2010) e do casamento ressaltavam os interesses patrimoniais.
Contrariando a orientao jurisprudencial dominante, o art. 1.575 enuncia
que a sentena de separao importa partilha dos bens. A confusa redao
dos preceitos relativos  filiao (principalmente a imprescritibilidade pre-
vista no art. 1.601) estimula que a impugnao ou o reconhecimento judi-
cial da paternidade tenham como mvel interesse econmico (principal-
mente herana), ainda que ao custo da negao da histria de vida
construda na convivncia familiar. Quando cuida dos regimes de bens
entre os cnjuges, o cdigo (art. 1.641) impe, com natureza de sano, o
regime de separao de bens aos que contrarem casamento com inobser-
vncia das causas suspensivas e ao maior de 60 anos, regra esta de discu-
tvel constitucionalidade, pois agressiva da dignidade da pessoa humana,
cuja afetividade  desconsiderada em favor de interesses de futuros herdei-

                                     24
ros16. As normas destinadas  tutela e  curatela esto muito mais voltadas
ao patrimnio do que s pessoas dos tutelados e curatelados. Na curatela
do prdigo, a proteo patrimonial chega ao clmax, pois a prodigalidade 
negada e a avareza premiada.
      O censo demogrfico relativo  ltima dcada do sculo XX, levantado
pelo IBGE, demonstra que a pirmide da perversa distribuio de renda no
Brasil exclui a grande maioria da populao da incidncia das normas da
legislao civil voltadas  tutela do patrimnio. A realidade palpvel  a de
o Cdigo Civil permanecer impermevel -- inclusive no que concerne s
relaes de famlia -- aos interesses da maioria da populao brasileira que
no tem acesso s riquezas materiais.
      Evidentemente, as relaes de famlia tambm tm natureza patrimo-
nial; sempre tero. Todavia, quando passam a ser determinantes, desnatu-
ram a funo da famlia, como espao de realizao pessoal e afetiva de seus
membros.
      A repersonalizao contempornea das relaes de famlia retoma o iti-
nerrio da afirmao da pessoa humana como objetivo central do direito. No
mundo antigo, o conceito romano de humanitas era o da natureza comparti-
lhada por todos os seres humanos. No Digesto (1, 5, 2) encontra-se o famoso
enunciado: hominum causa ius constitutum sit, todo direito  constitudo por
causa dos homens. Essa centralidade na pessoa humana foi acentuada na
modernidade desde seu incio, principalmente com o iluminismo, despontan-
do na construo grandiosa dos direitos humanos fundamentais e do concei-
to de dignidade da pessoa humana. Da a bela proclamao da Declarao
Universal dos Direitos Humanos contida em seu art. 1: "Todos os seres hu-
manos nascem livres e iguais em dignidade e direitos". No mundo atual, o
foco na pessoa humana  matizado com a conscincia da tutela jurdica de-
vida aos outros seres vivos (meio ambiente) e da coexistncia necessria,
pois a pessoa existe quando coexiste (solidariedade).
      O anacronismo da legislao sobre famlia revelou-se em plenitude
com o despontar dos novos paradigmas das entidades familiares. O advento
do Cdigo Civil de 2002 no ps cobro ao descompasso da legislao, pois
vrias de suas normas esto fundadas nos paradigmas passados e em desar-
monia com os princpios constitucionais referidos.
      A excessiva preocupao com os interesses patrimoniais que marcou o
direito de famlia tradicional no encontra eco na famlia atual, vincada por


16
     VILLELA, Joo Baptista, considera a proibio de casar aos maiores de 60 anos um reflexo
     agudo da postura patrimonialista do Cdigo Civil e constitui mais um dos ultrajes gratuitos
     que nossa cultura inflige  terceira idade. E arremata: "A afetividade enquanto tal no  um
     atributo da idade jovem" (Liberdade e famlia. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG,
     1980, p. 35-6).


                                               25
outros interesses de cunho pessoal ou humano, tipificados por um elemento
aglutinador e nuclear distinto -- a afetividade. Esse elemento nuclear define
o suporte ftico da famlia tutelada pela Constituio, conduzindo ao fen-
meno que denominamos repersonalizao.
       necessrio delimitar o sentido que desejamos emprestar ao termo.
No se est propugnando um retorno ao individualismo liberal. O liberalis-
mo tinha a propriedade como valor necessrio da realizao da pessoa, em
torno da qual gravitavam os demais interesses privados17. A famlia, nessa
concepo, deveria ser referencial necessrio para a perpetuao das rela-
es de produo existentes, sobretudo mediante regras formais de sucesso
de bens, de unidade em torno do chefe, de filiao certa.
      O desafio que se coloca ao jurista e ao direito  a capacidade de ver a
pessoa humana em toda sua dimenso ontolgica e no como simples e abs-
trato sujeito de relao jurdica. A pessoa humana deve ser colocada como
centro das destinaes jurdicas, valorando-se o ser e no o ter, isto , sendo
fator de medida do patrimnio, que passa a ter funo complementar.
      Orlando de Carvalho julga oportuna a repersonalizao de todo o direi-
to civil -- seja qual for o invlucro em que esse direito se contenha -- isto ,
a acentuao de sua raiz antropocntrica, de sua ligao visceral com a pes-
soa e seus direitos.  essa valorizao do poder jurisgnico do homem co-
mum -- inclusive no mbito do direito de famlia, quando sua efetividade se
estrutura --,  essa centralizao em torno do homem e dos interesses ime-
diatos que faz o direito civil, para o autor, o foyer da pessoa, do cidado
mediano, do cidado puro e simples18.
      A restaurao da primazia da pessoa, nas relaes de famlia, na garan-
tia da realizao da afetividade,  a condio primeira de adequao do di-
reito  realidade. Essa mudana de rumos  inevitvel.
      A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, de 1989,
adotada pela Assembleia das Naes Unidas, e internalizada no direito
brasileiro, com fora de lei em 199019, preconiza a proteo especial da
criana mediante o princpio do melhor interesse, em suas dimenses pes-
soais. Para cumprir o princpio do melhor interesse, a criana deve ser
posta no centro das relaes familiares, devendo ser considerada segundo



17
     KELSEN, em sua Teoria pura do direito (So Paulo: Martins Fontes, 1987, nota 23, p. 183),
     demonstra como  significativa, nesse aspecto, a filosofia jurdica de Hegel, para quem a
     esfera exterior da liberdade  a propriedade: "(...) aquilo que ns chamamos pessoa, quer
     dizer, o sujeito que  livre, livre para si e se d nas coisas uma existncia. (...) "S na proprie-
     dade a pessoa  como razo".
18
     A teoria geral da relao jurdica. Coimbra: Centelha, 1981, p. 90-2.
19
     Decreto Legislativo n. 28, de 24-9-1990, e Decreto Executivo n. 99.710, de 21-11-1990. Para
     a Conveno, criana  o ser humano at 18 anos de idade.


                                                   26
o "esprito de paz, dignidade, tolerncia, liberdade, igualdade e solidarie-
dade". As crianas so agora definidas de maneira afirmativa, como sujei-
tos plenos de direitos; "j no se trata de `menores', incapazes, pessoas
incompletas, mas de pessoas cuja nica particularidade  a de estarem
crescendo"20. Tais valores no so compatveis com razes predominante-
mente patrimoniais.
     A famlia tradicional aparecia atravs do direito patrimonial e, aps as
codificaes liberais, pela multiplicidade de laos individuais, como sujeitos
de direito atomizados. Agora,  fundada na solidariedade, na cooperao, no
respeito  dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutua-
mente em uma comunidade de vida. A famlia atual  apenas compreensvel
como espao de realizao pessoal afetiva, no qual os interesses patrimoniais
perderam seu papel de principal protagonista. A repersonalizao de suas re-
laes revitaliza as entidades familiares, em seus variados tipos ou arranjos.
     Por outro ngulo, o interesse a ser tutelado no  mais o do grupo orga-
nizado como esteio do Estado e o das relaes de produo existentes. A
subsuno da famlia no Estado, uma condicionando o outro, estava pacifi-
camente assente na doutrina jurdica tradicional. Savigny afirmava que na
famlia se teria o germe do Estado, e o Estado, uma vez formado, tem por
elemento imediato a famlia e no as pessoas21.
       As relaes de consanguinidade, na prtica social, so menos impor-
tantes que as oriundas de laos de afetividade e da convivncia familiar,
constituintes do estado de filiao, que deve prevalecer quando houver con-
flito com o dado biolgico, salvo se o princpio do melhor interesse da crian-
a ou o princpio da dignidade da pessoa humana indicarem outra orienta-
o, no devendo ser confundido o direito quele estado com o direito 
origem gentica, como demonstramos alhures22. A adoo foi alada pela
Constituio  mesma dignidade da filiao natural, confundindo-se com
esta e revelando a primazia dos interesses existenciais e repersonalizantes.
At mesmo a adoo de fato, denominada de "adoo  brasileira", fundada
no "crime nobre" da falsificao do registro de nascimento,  um fato social
amplamente aprovado, por suas razes solidrias (salvo quando oriundo de
rapto), convertendo-se em estado de filiao indiscutvel aps a convivncia
familiar duradoura (posse de estado de filho).


20
     BELOFF, Mary. Los derechos del nio en el sistema interamericano. Buenos Aires: Ed. del
     Puerto, 2004, p. 35.
21
     SAVIGNY. Sistema del diritto romano attuale. Trad. Vittorio Scialoja. Torino: UTET, 1886, v.
     1, p. 345.
22
     LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito  origem gentica: uma dis-
     tino necessria. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, n. 19, p.
     133-56, ago./set. 2003.


                                                27
      A famlia como sujeito de direitos e deveres retoma a velha e sempre
instigante questo de sua personalidade jurdica. No direito estrangeiro, Sa-
vatier23 foi quem melhor defendeu essa tese, partindo de uma concepo
matizada da personalidade moral ou natural, essencial  vida humana, que
existiria antes de qualquer construo jurdica. No Brasil, Jos Lamartine
Corra de Oliveira24, em trabalho especfico e pioneiro, tem a mesma convic-
o, reconhecendo a aptido do grupo familiar a ser reconhecido como pes-
soa jurdica, por ter desta as mesmas caractersticas ontolgicas e estrutu-
rais. Entendemos que no haja necessidade do recurso  personalidade
jurdica, pois o direito tem admitido com frequncia a existncia de tipos
variados de sujeitos de direito, dotados de capacidade e legitimidade para
cujo exerccio  dispensado o enquadramento como pessoa jurdica, a exem-
plo de outras entidades (dentre outras, a massa falida, condomnio de edif-
cios, consrcios, esplio, e as sociedades em comum e em conta de partici-
pao, estas duas disciplinadas nos arts. 986 a 996 do Cdigo Civil de 2002).
      A repersonalizao das relaes jurdicas de famlia  um processo que
avana, notvel em todos os povos ocidentais, revalorizando a dignidade
humana, e tendo a pessoa como centro da tutela jurdica, antes obscurecida
pela primazia dos interesses patrimoniais, nomeadamente durante a hege-
monia do individualismo proprietrio, que determinou o contedo das gran-
des codificaes. Com bastante lucidez, a doutrina vem revelando esse as-
pecto pouco investigado dos fundamentos tradicionais do direito de famlia,
a saber, o predomnio da patrimonial, que converte a pessoa humana em
mero homo economicus.
      Lus Dez-Picazo25 demonstra que essa patrimonializao do direito civil
admite dois graus, dois matizes distintos: solapado ou encoberto em um; cla-
ro, aberto e decidido em outro. J houve autores que abertamente propuse-
ram reduzir o direito civil a regulao da vida econmica, no qual a pessoa,
seu estado e sua esfera jurdica desapareceriam do sistema. Ora, a finalidade
e funo do direito civil no  outra que a defesa da pessoa e de seus fins.
      A criana, o adolescente, o idoso, o homem e a mulher so protagonis-
tas dessa radical transformao tica, na plena realizao do princpio estru-
turante da dignidade da pessoa humana, que a Constituio elevou ao fun-
damento da organizao social, poltica, jurdica e econmica.
      A repersonalizao, posta nesses termos, no significa um retorno ao
vago humanismo da fase liberal, ao individualismo, mas  a afirmao da


23
     SAVATIER, Ren. Les mtamorphoses conomiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui.
     Paris: Dalloz, 1964, v. 1, p. 153-82.
24
     OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. A personalidade jurdica da famlia. Jurdica, Rio de
     Janeiro: IAA, n. 90, p. 416-41.
25
     DEZ-PICAZO, Lus. Sistema de derecho civil. Madrid: Technos, 1978, v. 1, p. 55-7.


                                              28
finalidade mais relevante da famlia: a realizao da afetividade pela pessoa
no grupo familiar; no humanismo que s se constri na solidariedade -- no
viver com o outro.


1.5.    FAMLIA SOCIOAFETIVA E ORIGEM BIOLGICA
     A famlia  sempre socioafetiva, em razo de ser grupo social conside-
rado base da sociedade e unida na convivncia afetiva. A afetividade, como
categoria jurdica, resulta da transeficcia de parte dos fatos psicossociais
que a converte em fato jurdico, gerador de efeitos jurdicos. Todavia, no
sentido estrito, a socioafetividade tem sido empregada no Brasil para signifi-
car as relaes de parentesco no biolgico, de parentalidade e filiao, no-
tadamente quando em coliso com as relaes de origem biolgica.
         A socioafetividade como categoria do direito de famlia tem sistema-
tizao recente no Brasil. Esse fenmeno, que j era objeto de estudo das
cincias sociais e humanas, migrou para o direito, como categoria prpria,
por meio dos estudos da doutrina jurdica especializada, a partir da segunda
metade da dcada de 1990. H muito tempo, obras de antropologia, de ou-
tras cincias sociais e de psicanlise j tinham chamado a ateno para o
fato de que  s aps a passagem do homem da natureza para a cultura que
se torna possvel estruturar a famlia. Pode-se dizer que a evoluo da fam-
lia expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato
cultural da afetividade, principalmente no mundo ocidental contemporneo.
     O afeto  um fato social e psicolgico. Talvez por essa razo, e pela
larga formao normativista dos profissionais do direito no Brasil, houvesse
tanta resistncia em consider-lo a partir da perspectiva jurdica. Mas no 
o afeto, enquanto fato anmico ou social, que interessa ao direito. O que in-
teressa, como seu objeto prprio de conhecimento, so as relaes sociais de
natureza afetiva que engendram condutas suscetveis de merecer a incidn-
cia de normas jurdicas.
     O termo socioafetividade conquistou as mentes dos juristas brasileiros,
justamente porque propicia enlaar o fenmeno social com o fenmeno nor-
mativo. De um lado h o fato social e de outro o fato jurdico, no qual o
primeiro se converteu aps a incidncia da norma jurdica. A norma  o prin-
cpio jurdico da afetividade. As relaes familiares e de parentesco so so-
cioafetivas, porque congrega o fato social (socio) e a incidncia do princpio
normativo (afetividade).
        O despertar do interesse pela socioafetividade no direito de famlia,
no Brasil, especialmente na filiao, deu-se, paradoxalmente, no mesmo
tempo em que os juristas se sentiram atrados pela perspectiva de certeza
quase absoluta da origem biolgica, assegurada pelos exames de DNA. Al-
guns ficaram tentados a resolver todas as dvidas sobre filiao no labora-

                                     29
trio. Porm, a complexidade da vida familiar  insuscetvel de ser apreen-
dida em um exame laboratorial. Pai, com todas as dimenses culturais,
afetivas e jurdicas que o envolvem, no se confunde com genitor biolgico;
 mais que este.
      A paternidade e a filiao socioafetiva so, fundamentalmente, jurdi-
cas, independentemente da origem biolgica. Pode-se afirmar que toda pa-
ternidade  necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biolgica ou
no biolgica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva  gnero do
qual so espcies a paternidade biolgica e a paternidade no biolgica.
Tradicionalmente, a situao comum  a presuno legal de que a criana
nascida biologicamente dos pais que vivem unidos em casamento adquire o
status jurdico de filho. Paternidade biolgica a seria igual a paternidade
socioafetiva. Mas h outras hipteses de paternidade que no derivam do
fato biolgico, quando este  sobrepujado por valores que o direito conside-
ra predominantes.
      Fazer coincidir a filiao necessariamente com a origem gentica 
transformar aquela, de fato cultural e social em determinismo biolgico, o
que no contempla suas dimenses existenciais, podendo ser a soluo pior.
A origem biolgica era indispensvel  famlia patriarcal e exclusivamente
matrimonial, para cumprir suas funes tradicionais e para separar os filhos
legtimos dos filhos ilegtimos. A famlia atual  tecida na complexidade das
relaes afetivas, que o ser humano constri entre a liberdade e o desejo.
      A chamada verdade biolgica nem sempre  adequada, pois a certeza
absoluta da origem gentica no  suficiente para fundamentar a filiao,
especialmente quando esta j tiver sido constituda na convivncia duradou-
ra com pais socioafetivos (posse de estado) ou quando derivar da adoo.
Os desenvolvimentos cientficos, que tendem a um grau elevadssimo de
certeza da origem gentica, pouco contribuem para clarear a relao entre
pais e filho, pois a imputao da paternidade biolgica no substitui a con-
vivncia, a construo permanente dos laos afetivos.
      O biodireito depara-se com as consequncias da dao annima de
smen humano ou de material gentico feminino. Nenhuma concluso da
biotica aponta para atribuir a paternidade ao dador annimo de smen. 
princpio reconhecido universalmente que o mero dador de gametas no 
juridicamente pai ou me, porque falta qualquer projeto de parentalidade.
Tudo se esgota com o mero fornecimento do material gentico. A referncia
feita no  1 da Lei n. 11.105, de 2005 (Lei da Biossegurana), ao consenti-
mento dos genitores no inclui os dadores de gametas. Tampouco, a insemi-
nao artificial heterloga permite o questionamento da paternidade dos
que a utilizaram, com material gentico de terceiros.
      O problema da verdade real, que tem sido manejada de modo equivo-
cado quando se trata de paternidade,  que no h uma nica, mas trs

                                     30
verdades reais: a) verdade biolgica com fins de parentesco, para determinar
paternidade -- e as relaes de parentesco decorrentes -- quando esta no
tiver sido constituda por outro modo e for inexistente no registro do nasci-
mento, em virtude da incidncia do princpio da paternidade responsvel
imputada a quem no a assumiu; b) verdade biolgica sem fins de parentes-
co, quando j existir pai socioafetivo, para os fins de identidade gentica,
com natureza de direitos da personalidade, fora do direito de famlia; c) ver-
dade socioafetiva, quando j constitudo o estado de filiao e parentalida-
de, em virtude de adoo, ou de posse de estado de filiao, ou de insemina-
o artificial heterloga.
      O art. 232 do Cdigo Civil estabelece que a recusa  percia mdica
ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exa-
me. Essa norma tem sido interpretada de modo literal e equivocado, como
se o legislador brasileiro tivesse feito opo exclusiva para a verdade biol-
gica, afastando a verdade socioafetiva. A presuno referida no artigo no 
legal, mas judiciria, ou seja, depende da convico do juiz, ante o conjunto
probatrio que se produziu. Se, por exemplo, o estado de filiao da paterni-
dade estiver provado, a presuno resultante da recusa ao exame no preva-
lecer. J se disse que esse artigo "no tem muita utilidade, pois, de nada
adianta o legislador `regrar' a presuno judicial, que  raciocnio do juiz"26.
      No estgio em que se encontram as relaes familiares e o desenvolvi-
mento cientfico, tende-se a encontrar a harmonizao entre o direito de perso-
nalidade ao conhecimento da origem gentica, at como necessidade de con-
cretizao e preveno do direito  sade, e o direito  relao de parentesco,
quando este j se estabeleceu, fundado no princpio jurdico da afetividade.
      No sentido que vimos afirmando, o legislador brasileiro se encami-
nhou. A Lei n. 12.010/2009, ao dar nova redao ao art. 48 do ECA, passou
a admitir, em relao ao adotado, "o direito de conhecer sua origem biolgi-
ca", mediante acesso aos dados contidos no processo de sua adoo, ao
completar 18 anos, ou, se menor, com assistncia jurdica e psicolgica. Esse
direito no importa desfazimento da relao de parentesco, pois a adoo 
inviolvel.
      Mesmo na famlia tradicional, a filiao biolgica era nitidamente re-
cortada entre filhos legtimos e ilegtimos, a demonstrar que a origem genti-
ca nunca foi, rigorosamente, a essncia das relaes familiares. As pessoas
que se unem em comunho de afeto, no podendo ou no querendo ter fi-
lhos, constituem tambm famlia protegida pela Constituio.


26
     DIDIER JR., Fredie. A recusa da parte a submeter-se a exame mdico. O art. 232 do Cdi-
     go Civil e o enunciado 301 da smula da jurisprudncia dominante do Superior Tribunal
     de Justia. Revista de direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 25, p. 177, jan./
     mar. 2006.


                                                31
      A igualdade entre filhos biolgicos e no biolgicos implodiu o funda-
mento da filiao na origem gentica. A concepo de famlia, a partir de um
nico pai ou me e seus filhos, eleva-a  mesma dignidade da famlia matri-
monial. O que h de comum nessa concepo plural de famlia e filiao 
sua fundao na afetividade.
          No Cdigo Civil, identificamos as seguintes referncias da clara op-
o pelo paradigma da filiao socioafetiva:
          a) art. 1.593, para o qual o parentesco  natural ou civil, "conforme
resulte de consanguinidade ou outra origem". A principal relao de paren-
tesco  a que se configura na paternidade (ou maternidade) e na filiao. A
norma  inclusiva, pois no atribui a primazia  origem biolgica; a paterni-
dade de qualquer origem  dotada de igual dignidade;
          b) art. 1.596, que reproduz a regra constitucional de igualdade dos
filhos, havidos ou no da relao de casamento (estes, os antigos legtimos),
ou por adoo, com os mesmos direitos e qualificaes. O  6 do art. 227 da
Constituio revolucionou o conceito de filiao e inaugurou o paradigma
aberto e inclusivo, tendo inovado em todo o mundo;
          c) art. 1597, V, que admite a filiao mediante inseminao artificial
heterloga, ou seja, com utilizao de smen de outro homem, desde que
tenha havido prvia autorizao do marido da me. A origem do filho, em
relao aos pais,  parcialmente biolgica, pois o pai  exclusivamente so-
cioafetivo, jamais podendo ser contraditada por investigao de paternidade
ulterior;
          d) art. 1.605, consagrador da posse do estado de filiao, quando
houver comeo de prova proveniente dos pais, ou, "quando existirem vee-
mentes presunes resultantes de fatos j certos". As possibilidades abertas
com esta segunda hiptese so amplas. As presunes "veementes" so ve-
rificadas em cada caso, dispensando-se outras provas da situao de fato;
          e) art. 1.614, continente de duas normas, ambas demonstrando que
o reconhecimento do estado de filiao no  imposio da natureza ou de
exame de laboratrio, pois admitem a liberdade de rejeit-lo. A primeira nor-
ma faz depender a eficcia do reconhecimento ao consentimento do filho
maior; se no consentir, a paternidade, ainda que biolgica, no ser admi-
tida; a segunda norma faculta ao filho menor impugnar o reconhecimento da
paternidade at quatro anos aps adquirir a maioridade.
      O STJ orientou-se, firmemente, em diversas decises nos ltimos anos,
pela primazia da paternidade socioafetiva, precisando o espao destinado 
origem gentica, o que coloca o Tribunal na vanguarda da jurisprudncia
mundial, nessa matria. O STJ foi sistematizando os requisitos para a prima-
zia da socioafetividade nas relaes de famlia, notadamente na filiao, em
situaes em que a origem gentica era posta como fundamento para des-
constituir paternidades ou maternidades j consolidadas, podendo ser indi-

                                      32
cadas as seguintes decises, proferidas no ano de 2009: REsp 932692, REsp
1067438, REsp 1088157. Nesses pleitos, subjaz o interesse eminentemente
patrimonial dos interessados, mxime em relao  sucesso hereditria dos
pretendidos genitores biolgicos, a expensas das histrias de vida das pesso-
as envolvidas e dos estados de filiao consolidados no tempo.


1.6.    CONSTITUCIONALIZAO DAS FAMLIAS E DE SEUS
        FUNDAMENTOS JURDICOS
      O modelo igualitrio da famlia constitucionalizada contempornea se
contrape ao modelo autoritrio do Cdigo Civil anterior. O consenso, a so-
lidariedade, o respeito  dignidade das pessoas que a integram so os funda-
mentos dessa imensa mudana paradigmtica que inspiraram o marco regu-
latrio estampado nos arts. 226 a 230 da Constituio de 1988.
      As constituies modernas, quando trataram da famlia, partiram sem-
pre do modelo preferencial da entidade matrimonial. No  comum a tutela
explcita das demais entidades familiares. Sem embargo, a legislao infra-
constitucional de vrios pases ocidentais tem avanado, desde as duas
ltimas dcadas do sculo XX, no sentido de atribuir efeitos jurdicos pr-
prios de direito de famlia s demais entidades familiares. A Constituio
brasileira inovou, reconhecendo no apenas a entidade matrimonial mas
tambm outras duas explicitamente (unio estvel e entidade monoparen-
tal), alm de permitir a interpretao extensiva, de modo a incluir as demais
entidades implcitas.
      O Estado liberal, hegemnico no sculo XIX no mundo ocidental, carac-
terizava-se pela limitao do poder poltico e pela no interveno nas rela-
es privadas e no poder econmico. Concretizou o iderio iluminista da liber-
dade e igualdade dos indivduos. Todavia, a liberdade era voltada  aquisio,
domnio e transmisso da propriedade, e a igualdade ateve-se ao aspecto for-
mal, ou seja, da igualdade formal de sujeitos abstrados de suas condies
materiais ou existenciais. Mas a famlia, nas grandes codificaes liberais bur-
guesas, permaneceu no obscurantismo pr-iluminista, no se lhe aplicando os
princpios da liberdade ou da igualdade, porque estava  margem dos interes-
ses patrimonializantes que passaram a determinar as relaes civis.
     A posio jurdica subalterna da mulher, nas codificaes liberais, est
bem retratada na frase famosa pronunciada por Napoleo, intervindo na
comisso que elaborou o Cdigo Civil francs de 1804, para destacar o po-
der marital: "O marido deve poder dizer: senhora, voc me pertence de corpo
e alma; voc no sai, no vai ao teatro, no vai ver essa ou aquela pessoa,
sem o meu consentimento".
     As Constituies brasileiras reproduzem as fases histricas que o pas
viveu, em relao  famlia, no trnsito do Estado liberal para o Estado so-

                                      33
cial. As Constituies de 1824 e 1891 so marcadamente liberais e individu-
alistas, no tutelando as relaes familiares. Na Constituio de 1891 h um
nico dispositivo (art. 72,  4) com o seguinte enunciado: "A Repblica s
reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita". Compreende-se
a exclusividade do casamento civil, pois os republicanos desejavam concre-
tizar a poltica de secularizao da vida privada, mantida sob controle da
igreja oficial e do direito cannico durante a Colnia e o Imprio.
      Em contrapartida, as Constituies do Estado social brasileiro (de
1934 a 1988) democrtico ou autoritrio destinaram  famlia normas expl-
citas. A Constituio democrtica de 1934 dedica todo um captulo  fam-
lia, aparecendo pela primeira vez a referncia expressa  proteo especial
do Estado, que ser repetida nas constituies subsequentes. Na Constitui-
o autoritria de 1937 a educao surge como dever dos pais, os filhos
naturais so equiparados aos legtimos e o Estado assume a tutela das
crianas em caso de abandono pelos pais. A Constituio democrtica de
1946 estimula a prole numerosa e assegura assistncia  maternidade, 
infncia e  adolescncia.
      O Estado social, desenvolvido ao longo do sculo XX, caracterizou-se
pela interveno nas relaes privadas e no controle dos poderes econmi-
cos, tendo por fito a proteo dos mais fracos. Sua nota dominante  a soli-
dariedade social ou a promoo da justia social. O intervencionismo tam-
bm alcana a famlia, com o intuito de reduo dos poderes domsticos
-- notadamente do poder marital e do poder paterno --, da incluso e equa-
lizao de seus membros, e na compreenso de seu espao para a promoo
da dignidade humana. No Brasil, desde a primeira Constituio social, em
1934, at a Constituio de 1988, a famlia  destinatria de normas crescen-
temente tutelares, que assegurem a liberdade e a igualdade materiais, inse-
rindo-a no projeto da modernidade.
      Se for verdade que entre o forte e o fraco  a liberdade que escraviza e
a lei que liberta, a Constituio do Estado social de 1988 foi a que mais in-
terveio nas relaes familiares e a que mais as libertou. Consumou-se a re-
duo ou mesmo eliminao, ao menos no plano jurdico, do elemento des-
ptico27 existente no seio da famlia, no Brasil.
      Ficou to notvel a influncia do Estado na famlia que se cogitou da
substituio da autoridade paterna pela estatal28. H certo exagero nessa


27
     Essa expresso constitui uma das categorias sociolgicas, presentes em todos os ciclos sociais,
     que Pontes de Miranda v como inelutveis no processo evolutivo. "O papel da violncia
     diminui atravs da civilizao" (Sistema de cincia positiva do direito, Rio de Janeiro: Borsoi,
     1972, t. 1, p. 250).
28
     PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atualizadora: Tnia da Silva Pe-
     reira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 30.


                                                 34
perspectiva. O sentido de interveno que o Estado assumiu foi antes de
proteo do espao familiar, de sua garantia, mais do que sua substituio.
At porque a afetividade no  subsumvel  impessoalidade da res publica.
     A Constituio de 1988 proclama que a famlia  a base da sociedade.
A reside a principal limitao ao Estado. A famlia no pode ser impune-
mente violada pelo Estado, porque seria atingida a base da sociedade a que
serve o prprio Estado.
     H situaes, entretanto, que so subtradas da deciso exclusiva da
famlia, quando entra em jogo o interesse social ou pblico. Nesses casos, o
aumento das funes do Estado  imprescindvel. Como exemplos, tm-se:
     a)  social a obra de higiene, de profilaxia, de educao, de preparao
profissional, militar e cvica;
    b)  de interesse social que as crianas sejam alfabetizadas e tenham
educao bsica, obrigatoriamente;
      c)  de interesse pblico a poltica populacional do Estado, cabendo a
este estimular a prole mais ou menos numerosa. O planejamento familiar 
livre, pela Constituio, mas o Estado no est impedido de realizar um pla-
nejamento global;
     d)  de interesse social que se vede aos pais a fixao do sexo dos fi-
lhos, mediante manipulao gentica;
      e)  de interesse social que se assegure a ajuda recproca entre pais e
filhos e idosos e que o abandono familiar seja punido;
     f)  de interesse pblico que seja eliminada a represso e a violncia
dentro da famlia.
     A Constituio de 1988 expande a proteo do Estado  famlia, pro-
movendo a mais profunda transformao de que se tem notcia, entre as
constituies mais recentes de outros pases. Alguns aspectos merecem ser
salientados:
        a) a proteo do Estado alcana qualquer entidade familiar, sem restri-
es;
      b) a famlia, entendida como entidade, assume claramente a posio de
sujeito de direitos e obrigaes;
    c) os interesses das pessoas humanas, integrantes da famlia, recebem
primazia sobre os interesses patrimonializantes;
     d) a natureza socioafetiva da filiao torna-se gnero, abrangente das
espcies biolgica e no biolgica;
        e) consuma-se a igualdade entre os gneros e entre os filhos;
     f) reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade fa-
miliar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposio estatal;

                                       35
       g) a famlia configura-se no espao de realizao pessoal e da dignida-
de humana de seus membros.
       Caio Mrio da Silva Pereira adverte para o novo sistema de interpreta-
o do direito de famlia, em que "destacam-se os princpios constitucionais
e os direitos fundamentais, os quais se impem aos interesses particulares,
prevalecendo a constitucionalizao do direito civil", muito mais exigente
com o advento do Cdigo Civil de 2002. Segundo o autor, "ao mesmo tempo
em que os direitos fundamentais passaram a ser dotados do mesmo sentido
nas relaes pblicas e privadas, os princpios constitucionais sobrepuse-
ram-se  posio anteriormente adotada pelos Princpios Gerais do Direito"29.
       As revolucionrias transformaes promovidas pela Constituio na
concepo, na natureza e nas atribuies das relaes familiares e, conse-
quentemente, no direito de famlia, puseram o Brasil na dianteira da refun-
dao dos novos institutos jurdicos, pelo trabalho criativo da doutrina civi-
lista. Em comparao, a Frana, pas que sempre se destacou pelas inovaes
no direito de famlia, apenas em 2005, com a lei de 4 de julho, extinguiu
definitivamente a discriminao entre filhos legtimos e ilegtimos, que dei-
xou de existir no Brasil desde 1988, com o  6 do art. 227 da Constituio.
       A constitucionalizao das famlias apresenta alguns caracteres co-
muns nas Constituies do Estado social da segunda metade do sculo
XX: a) neutralizao do matrimnio; b) deslocamento do ncleo jurdico
da famlia, do consentimento matrimonial para a proteo pblica; c) po-
tencializao da filiao como categoria jurdica e como problema, em de-
trimento do matrimnio como instituio, dando-se maior ateno ao con-
flito paterno-filial que ao conjugal; d) consagrao da famlia instrumental
no lugar da famlia-instituio; e) livre desenvolvimento da afetividade e
da sexualidade30.
       Liberdade, justia e solidariedade so os objetivos supremos que a
Constituio brasileira (art. 3, I) consagrou para a realizao da sociedade
feliz, aps os duzentos anos da trade liberdade, igualdade e fraternidade da
Revoluo Francesa. Do mesmo modo so os valores fundadores da famlia
brasileira atual, como lugar para a concretizao da dignidade da pessoa
humana de cada um de seus membros, iluminando a aplicao do direito.




29
     PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Apresentao. In: Direito de famlia e o novo Cdigo Civil.
     Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Orgs.). 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005,
     p. VIII.
30
     MORENO, Jose Luis Serrano. El efecto familia. Granada: TAT, 1987, p. 74-8.


                                                36
Captulo                       II
                        DIREITO DE FAMLIA
          Sumrio: 2.1. Contedo e abrangncia. 2.2. Direitos da criana e do idoso
          e o direito de famlia. 2.3. Evoluo do direito de famlia brasileiro. 2.4.
          Direito pblico ou privado? 2.5. Tipos de famlias segundo os fins legais.
          2.6. Interao com o direito das sucesses. 2.7. Interferncias dos outros
          ramos do direito civil. 2.8. Tutela da privacidade e a mediao familiar.
          2.9. Direito de famlia e responsabilidade. 2.10. Direito de famlia inter-
          temporal.


2.1. CONTEDO E ABRANGNCIA
      O direito de famlia  um conjunto de regras que disciplinam os direitos
pessoais e patrimoniais das relaes de famlia.
      At ao advento da Constituio de 1988, a doutrina jurdica brasileira,
condicionada em grande medida pelo Cdigo Civil de 1916, distribua o con-
tedo do direito de famlia em trs grandes partes: a) o direito matrimonial;
b) o direito parental; c) o direito assistencial.
      O direito matrimonial abrangia as relaes pessoais e patrimoniais entre
marido e mulher, incluindo o casamento, os direitos e deveres comuns e de
cada qual, a dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, os regimes de
bens entre os cnjuges. A predominncia ou exclusividade ao casamento, que
introduzia o estudo da matria, decorria do fato de o direito brasileiro apenas
admitir como legtima a famlia assim constituda, remetendo as demais enti-
dades ao mbito do direito das obrigaes, porque eram equiparadas a socie-
dades de fato. O Anteprojeto e o Projeto de Cdigo Civil de 2002, elaborados
antes da Constituio de 1988, a qual revolucionou os paradigmas do direito
de famlia, mantiveram essa estrutura e a sequncia dos temas a partir do ca-
samento, apesar dos esforos de adaptao no Congresso Nacional. O direito
parental abrangia as relaes entre os parentes de vrios tipos e graus, princi-
palmente as tecidas entre pais e filhos, os tipos de filhos qualificados entre
legtimos e ilegtimos, alm da adoo. Finalmente, o direito assistencial ou
protetivo (termo utilizado por Pontes de Miranda) voltava-se  disciplina do
ptrio poder, dos alimentos, da tutela, da curatela e da ausncia.
      A partir da Constituio de 1988 essa distribuio das matrias do di-
reito de famlia, que gravitava em torno do matrimnio como seu principal
protagonista e da legitimidade como principal elemento de discrime, perdeu
consistncia. Antes mesmo da Constituio, algumas reas integradas ao

                                        37
direito de famlia se autonomizaram em legislao prpria, a exemplo dos
direitos da criana, dos direitos da mulher (principalmente da mulher casa-
da), do reconhecimento da paternidade, do divrcio. Microssistemas jurdi-
cos foram desenvolvidos, com a incidncia concorrente de vrios ramos do
direito sobre a mesma situao jurdica de natureza familiar.
      Ante as profundas transformaes havidas, notadamente nas ltimas
dcadas do sculo XX, com a ampliao dos espaos jurgenos das relaes
familiares, o direito de famlia brasileiro abrange as seguintes matrias:
      a) o direito das entidades familiares, que diz respeito ao matrimnio e
aos demais arranjos familiares, sem discriminao;
      b) o direito parental, relativo s situaes e relaes jurdicas de pater-
nidade, maternidade, filiao e parentesco;
      c) o direito patrimonial familiar, relativo aos regimes de bens entre cn-
juges e companheiros, ao direito alimentar,  administrao dos bens dos
filhos e ao bem de famlia;
      d) o direito tutelar, relativo  guarda,  tutela e  curatela.
      Relativamente ao direito tutelar, a doutrina sempre teve dvida de sua
necessria insero nas relaes familiares. Diz Pontes de Miranda que, ri-
gorosamente, o direito tutelar no deveria achar-se no direito de famlia,
salvo quando se tratasse de efeito imediato da relao parental31. Andou
certo o Cdigo Civil de 2002 quando transportou a disciplina da ausncia
para sua Parte Geral, pois  direito pessoal no familiar. Mas a guarda e a
tutela, ainda quando exercidas por terceiros, tm por fito oferecer  criana
um ambiente familiar substituto ao dos pais. A curatela das pessoas maiores
apresenta pertinncia com o direito de famlia, embora no integralmente
(inclui normas sobre sucesso, responsabilidade civil, processo), pois privi-
legia a relao de parentesco e conjugal para seu exerccio32.
      A famlia gera, em relao a cada um de seus membros, o chamado
estado de famlia, que  concebido como um atributo da pessoa humana, que
engendra direitos subjetivos exercitveis. Quem no est investido no esta-
do de famlia tem ao para obt-lo (ao de estado), a exemplo do reconhe-
cimento forado do estado de filiao (ou investigao da paternidade ou
maternidade).
      Sem prejuzo de sua autonomia disciplinar, e sem perder o foco na na-
tureza jurdica das relaes familiares, o direito de famlia no mais pode ser


31
     PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 171.
32
     A dificuldade em posicionar a tutela e a curatela foi destacada na Exposio de Motivos do
     Anteprojeto de Cdigo Civil, por seu coordenador Miguel Reale: "Todavia, os dispositivos
     referentes  tutela e  curatela compem um ttulo  parte, tal a correlao que, nesses ins-
     titutos, existe entre os aspectos pessoais e patrimoniais".


                                                38
compreendido de modo isolado sem o contributo de outras reas do conhe-
cimento que tm a famlia como objeto de estudo. De forma que h necessi-
dade de considerar os estudos desenvolvidos na sociologia da famlia, na
psicologia da famlia, na psicanlise em geral, na economia da famlia, na
demografia das famlias, na antropologia, na histria e na tica social, na
pedagogia da famlia, na cincia gentica, na biotica. At porque, segundo
os que pretendem uma cincia da famlia, a unidade de vida familiar somen-
te pode ser compreendida de forma limitada pelas disciplinas isoladas33.


2.2.       DIREITOS DA CRIANA E DO IDOSO E O DIREITO DE
           FAMLIA
      No estgio atual, os direitos de proteo integral da criana e do idoso
no integram exclusivamente o direito de famlia. Contudo, a Constituio
atribui  criana e ao idoso direitos oponveis  famlia (arts. 227 e 230), o
que instiga a investigao dos pontos de convergncia. Como adverte a UNI-
CEF, em seu relatrio sobre a situao mundial da infncia em 2005, "a po-
breza restringe a habilidade das famlias e comunidades em cuidar de suas
crianas", o que igualmente se aplica aos idosos; no apenas a pobreza, mas
igualmente a violncia e a diminuio da solidariedade familiar. Da a inter-
veno do Estado para assegurar a proteo integral dessas pessoas vulne-
rveis, para alm da famlia, cujo direito se revela insuficiente.
      Os estatutos legais abrangentes da criana (a Conveno Internacional
sobre os Direitos da Criana, em vigor no Brasil desde 1990, inclui o adoles-
cente, ou seja, a pessoa desde seu nascimento at aos 18 anos) e do idoso
no se esgotam no direito de famlia, pois constituem microssistemas pluri-
disciplinares que igualmente sofrem incidncia do direito pblico (adminis-
trativo, penal, processual). O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA
-- Lei n. 8.069/1990)4 e o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), como regi-
mes jurdicos integrais dessas pessoas, enquanto tais, tm como destinat-
rios, alm da famlia, o Estado, a sociedade em geral, as comunidades, as
empresas, as demais pessoas, definindo seus direitos especficos  sade, 
vida,  educao,  cultura, ao esporte, ao lazer,  profissionalizao, ao
trabalho, s medidas e polticas pblicas de proteo e atendimento, que


33
     WINGEN, Max. A caminho de uma cincia da famlia? Trad. Elisete Antoniuk. Porto Alegre:
     SAFE, 2005, p. 21.
34
     O ECA brasileiro foi seguido com as mesmas caractersticas pluridisciplinares, na Amrica
     Latina, por seus equivalentes (com denominao de Cdigo da Criana -- ou Infncia -- e
     do Adolescente ou de Lei de Proteo Integral da Criana e do Adolescente) em Honduras
     (1996), Nicargua (1998), Bolvia (1999), Peru (2000), Venezuela (2000), Paraguai (2001),
     Equador (2003), Guatemala (2003), Repblica Dominicana (2003), Uruguai (2004), Argen-
     tina (2005). A lei argentina trouxe como novidade a figura do Defensor da Criana.


                                              39
no so matrias diretamente relacionadas  famlia. Do mesmo modo no
integram o direito de famlia as disposies estatutrias acerca de atos infra-
cionais, das medidas socioeducativas, do acesso  justia, do conselho tute-
lar, do conselho do idoso, da assistncia e da previdncia sociais, do trans-
porte, das medidas de proteo, das entidades de atendimento, das infraes
administrativas, dos crimes e dos procedimentos.
      Os estatutos caracterizam-se pela prioridade dos servios de ao so-
cial ou administrativa mais que a interveno judicial, quando h conflitos
e deficincias. Os problemas envolvendo necessidades sociais e econmicas
das famlias devem ser resolvidos por polticas pblicas universais, em um
contexto administrativo, deixando-se o sistema judicial como ltimo recur-
so, somente para resolver questes e disputas de natureza legal35.
      Interessam, todavia, as disposies de direito material que provocam
efeitos transversais no direito de famlia, exigentes de interpretao harmo-
niosa entre os estatutos e o direito de famlia, propriamente dito, principal-
mente com as normas do Cdigo Civil. Do ECA destacam-se as disposies
relativas ao direito  convivncia familiar, ao direito  dignidade, ao poder
familiar,  guarda,  tutela e  adoo, ao reconhecimento do estado de filia-
o. Do Estatuto do Idoso, principalmente, a natureza distinta do direito aos
alimentos, alm dos direitos  convivncia familiar, ao cuidado e  dignida-
de; o idoso tem pretenso  prioridade de atendimento pela famlia -- que 
entendida de modo a abranger o conjunto dos parentes -- em vez do atendi-
mento asilar. Tanto o ECA quanto o Estatuto do Idoso distinguem a "famlia
natural" da "famlia substituta", interessando a qualificao da primeira
para fins do direito de famlia, pois  qualquer entidade familiar a que se
vincule a criana ou o idoso.
      Portanto, a pluridisciplinaridade e o foco nas pessoas humanas da
criana e do idoso, que marcam esses grandes estatutos, recomendam seu
estudo destacado, como matrias autnomas, com dilogo normativo per-
manente com o direito material de famlia, nos pontos comuns.


2.3.       EVOLUO DO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO
     No Brasil, o direito de famlia refletiu as condies e modelos sociais,
morais e religiosos dominantes na sociedade. Sob o ponto de vista do orde-
namento jurdico, demarcam-se trs grandes perodos:
     I -- do direito de famlia religioso, ou do direito cannico, que perdurou
por quase quatrocentos anos, que abrange a Colnia e o Imprio (1500-
1889), de predomnio do modelo patriarcal;


35
     GROSSMAN, C. P.; HERRERA, M. The new law for the integral protection of childhood and
     its impact on family law. The international survey of family law. Bristol: Jordan Publishing,
     2006, p. 40.


                                                40
      II -- do direito de famlia laico, institudo com o advento da Repblica
(1889) e que perdurou at a Constituio de 1988, de reduo progressiva
do modelo patriarcal;
      III -- do direito de famlia igualitrio e solidrio, institudo pela Consti-
tuio de 1988.
      No perodo religioso, o direito de famlia  considerado matria reserva-
da ao controle da Igreja Catlica, religio oficial tanto na Colnia quanto no
Imprio. Desde o descobrimento, Portugal imps  Colnia seu prprio or-
denamento jurdico, mediante as Ordenaes do Reino (conhecidas como
Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, por derivao dos nomes dos reis que as
instituram), que por sua vez remetiam ao direito cannico da Igreja Catli-
ca, em matria de famlia. Esse modelo normativo, no qual o Estado abria
mo de regular a vida privada de seus cidados em benefcio de uma orga-
nizao religiosa, no se alterou com a proclamao da Independncia, ape-
sar de a Constituio de 1824 ser inspirada pelos ideais iluministas e liberais
da Revoluo Francesa. A determinao de edio de um Cdigo Civil esta-
belecida na Constituio imperial, que poderia inaugurar o direito de famlia
laico, nunca se consumou, acomodando-se  duplicidade jurdica.
      O controle da famlia resultou de arranjo poltico histrico entre o Rei-
no de Portugal e a ento poderosa Igreja Catlica romana, definindo-se os
mbitos de poder. A interferncia da religio na vida privada foi marcante na
formao do homem brasileiro, repercutindo na dificuldade at hoje sentida
da definio do que  privado e do que  pblico, da confuso entre "o jar-
dim e a praa", do sentimento generalizado de que a coisa pblica e as fun-
es pblicas seriam extenso do espao familiar ou patrimnio expandido
da famlia. O Estado seria o agrupamento de famlias, da entendendo-se
como normal que o interesse pblico estivesse a servio dos interesses fami-
liares hegemnicos. Esse trao resistente da nossa cultura, que tem origem
no desenvolvimento da sociedade portuguesa, transplantado para o Brasil
colonial, foi bem demonstrado pelos estudiosos de nossa paideia36. O poder
poltico do senhor de engenho decorria da fora da famlia que comandava,
como um senhor absoluto. Sob o ponto de vista da famlia, mais do que
casa-grande e senzala, ttulo da famosa obra de Gilberto Freyre, deveria se
falar de casa-grande e capela, pois desta deflua o fundamento de sua legiti-


36
     Paideia  o termo utilizado pelos gregos antigos, para significar o conjunto de elementos e
     condies determinantes da formao integral do homem, que no se confunde com forma-
     o formal ou escolar. A respeito, JEAGER, Werner. Paideia: a formao do homem grego.
     Trad. Artur M. Parreira. So Paulo: Martins Fontes, 1989. Esclarece o autor que nenhuma
     das expresses modernas como civilizao, cultura, tradio, literatura ou educao coinci-
     de com o que os gregos entendiam por paideia, pois cada uma delas se limita a exprimir um
     aspecto desta, e para abranger o campo total do conceito grego seria necessrio empreg-las
     todas de uma vez.


                                               41
midade e, consequentemente, do poder poltico. Por outro lado,  em torno
das capelas e igrejas que se formaram os ncleos urbanos. As bandeiras --
organizao militar de carter privado, chefiadas por patriarcas proprietrios
-- no saam aos sertes sem o capelo.
      Para Nestor Duarte, o "privatismo caracterstico da sociedade portu-
guesa" encontrou, no meio colonial brasileiro, condies excepcionais para
o fortalecimento da organizao familiar, "que se constitui a nica ordem
perfeita e ntegra que essa sociedade conheceu". A casa-grande era uma
"organizao social extraestatal, que ignora o Estado, que dele prescinde e
contra ele lutar". A Igreja era a nica ordem que conseguia preencher o
vazio entre a famlia e o Estado no territrio da Colnia37.
      Nas Ordenaes Filipinas as relaes de direito privado no se distin-
guem claramente das normas de direito pblico, tornando tarefa difcil a
identificao de um conjunto normativo dirigido  famlia, at porque o di-
reito cannico regulava a vida privada das pessoas desde o nascimento 
morte, conferindo a seus atos carter oficial. Os atos e registros de nascimen-
to, casamento e bito eram da competncia do sacerdote. Os cemitrios es-
tavam sob controle da Igreja.
      Na tentativa de pr ordem  confusa legislao existente, o governo
imperial encomendou e autorizou ao jurista Teixeira de Freitas a elaborao
da Consolidao das Leis Civis, em meados do sculo XIX, cuja 1 Seo
destinou-se aos direitos pessoais nas relaes de famlia, "cujas partes so o
casamento, o ptrio poder, e o parentesco; completando-se pela instituio
supletiva das tutelas, e a curatela"38. Escrevendo em 1869, Lafayette Rodri-
gues Pereira, em seu clssico Direitos de famlia, deplorava um direito "orga-
nizado com elementos to inconsistentes, sobre a base de uma legislao
escrita insuficiente, acanhada e cheia de omisses"39.
      Um dos primeiros atos da Repblica, proclamada em 1889, foi a sub-
trao da competncia do direito cannico sobre as relaes familiares, es-
pecialmente o matrimnio, que se tornaram seculares ou laicas. O casamen-
to religioso ficou destitudo de qualquer efeito civil. A Constituio de 1891
assim o enunciou: "A Repblica s conhece o casamento civil, cuja celebra-
o ser gratuita" (art. 72,  4). Para reduzir a interferncia religiosa na vida
privada, tambm estabeleceu que os cemitrios tivessem carter secular, que
nenhum culto gozaria de subveno pblica e que o ensino ministrado nos
estabelecimentos pblicos seria leigo.


37
     DUARTE, Nestor. A ordem privada e a organizao poltica nacional. Braslia: Ministrio da
     Justia, 1997, p. 64-89.
38
     TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das Leis Civis. Rio de Janeiro: Garnier, 1896,
     p. CXIV.
39
     PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de famlia. Ed. Fac-similar de 1889. Braslia: Senado
     Federal, 2004, p. 18.


                                               42
     Ao longo do sculo XX, at  Constituio de 1988, houve a progressiva
reduo do "quantum desptico" no direito de famlia brasileiro, ou das de-
sigualdades que ele consagrava. A famlia patriarcal perdeu gradativamente
sua consistncia, na medida em que feneciam seus sustentculos, a saber, o
poder marital, o ptrio poder, a desigualdade entre os filhos, a exclusividade
do matrimnio e o requisito de legitimidade. No campo legislativo, trs gran-
des diplomas legais transformaram esse paradigma: a) a Lei n. 883/49, que
permitiu o reconhecimento dos filhos ilegtimos e conferiu-lhes direitos at
ento vedados; b) a Lei n. 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher
Casada, que retirou a mulher casada da condio de subalternidade e discri-
minao em face do marido, particularmente da odiosa condio de relativa-
mente incapaz40; c) a Lei n. 6.515/77, conhecida como Lei do Divrcio, que
assegurou aos casais separados a possibilidade de reconstiturem suas vi-
das, casando-se com outros parceiros, rompendo de uma vez a resistente
reao da Igreja, alm de ampliar o grau de igualdade de direitos dos filhos
matrimoniais e extramatrimoniais.
      O Brasil participou das grandes mudanas que ocorreram no direito de
famlia a partir da dcada de 70 do sculo passado, no mundo ocidental,
havendo notveis convergncias nas solues adotadas, principalmente na
realizao do princpio da igualdade entre os cnjuges e entre os filhos de
qualquer origem. O direito de famlia que surgiu desse processo transforma-
dor, de acordo com a intensa evoluo das relaes familiares, pouco tem de
comum com o que se conheceu nas dcadas e sculos anteriores. Nenhum
ramo do direito privado renovou-se tanto quanto o direito de famlia, que
antes se caracterizava como o mais estvel e conservador de todos. Mas,
apesar dos avanos da legislao, especialmente da Lei do Divrcio, resta-
ram normas que favoreciam o tratamento desigual entre marido e mulher e
entre os filhos, alm de permanecer a vedao s entidades familiares no
matrimoniais.
      Somente com a Constituio de 1988, cujo captulo dedicado s rela-
es familiares pode ser considerado um dos mais avanados dentre as
constituies de todos os pases, consumou-se o trmino da longa histria
da desigualdade jurdica na famlia brasileira. Em normas concisas e verda-
deiramente revolucionrias, proclamou-se em definitivo o fim da discrimina-
o das entidades familiares no matrimoniais, que passaram a receber tu-
tela idntica s constitudas pelo casamento (caput do art. 226), a igualdade


40
     "A inferioridade da mulher se traduzia em duas instituies: 1 -- o poder marital, compar-
     vel ao poder paterno sobre os filhos, consistindo em poder forte sobre a pessoa; o marido,
     ensinava o Cdigo, deve proteo, a mulher obedincia; 2 -- a incapacidade, que interdita-
     va a mulher de figurar na cena jurdico-judiciria sem autorizao do marido e a colocava no
     mesmo nvel de um menor" (CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit, p. 213).


                                               43
de direitos e deveres entre homem e mulher na sociedade conjugal ( 5 do
art. 226) e na unio estvel ( 3 do art. 226), a igualdade entre filhos de
qualquer origem, seja biolgica ou no biolgica, matrimonial ou no ( 6
do art. 227). Consolidando a natureza igualitria e solidria da famlia e das
pessoas que a integram, aps a Constituio, foram editados importantes
diplomas legais, notadamente o Estatuto da Criana e do Adolescente de
1990, as leis sobre a unio estvel de 1994 e 1996, o Cdigo Civil de 2002 e
o Estatuto do Idoso de 2003.
       O Cdigo Civil de 2002, cujo Projeto tramitou no Congresso Nacional
durante trs dcadas, deu tratamento confuso ao direito de famlia, pois o
texto resultou de difcil conciliao entre dois paradigmas opostos. O paradig-
ma do Projeto de 1969-1975 era a verso melhorada do que prevaleceu no
Cdigo Civil de 1916, fundado na famlia hierarquizada e matrimonial, no
critrio da legitimidade da famlia e dos filhos, na desigualdade entre cnju-
ges e filhos, no exerccio dos poderes marital e paternal. J o paradigma da
Constituio de 1988 aboliu as desigualdades, os poderes atribudos ao chefe
da famlia, o critrio da legitimidade e a exclusividade do matrimnio. A
adaptao do texto originrio do Projeto ao paradigma constitucional impli-
cou mudanas radicais, mas que deixaram resduos do anterior, impondo-se
a constante hermenutica de conformidade com a Constituio. Em razo
disso, logo aps sua entrada em vigor, vrios projetos de lei procuraram cor-
rigi-lo, modificando, acrescentando ou suprimindo matrias, total ou parcial-
mente. A mais significativa alterao decorreu da nova redao dada ao  6
do art. 226 da Constituio pela EC/66, de 2010, que extinguiu a separao
judicial e os requisitos subjetivos ou objetivos para a realizao do divrcio,
importando revogao da legislao ordinria que tratava dessas matrias.


2.4.       DIREITO PBLICO OU PRIVADO?
      Ultimamente, a grande dicotomia direito pblico e direito privado en-
trou em profunda crise de pertinncia e atualidade, no sistema jurdico ro-
mano-germnico, a que se filia historicamente o direito brasileiro. No mbi-
to da teoria jurdica  frequente a afirmao de sua desnecessidade ou
inutilidade, ante as transformaes que o direito sofreu no Estado social e a
superao da ideologia individualista que impregnava o Estado liberal e que
projetava no direito a pretendida separao Estado/indivduo. Diferente era
o pressuposto da dicotomia no direito romano antigo, quando o jurisconsul-
to Ulpiano pugnou pela distino a partir do predomnio da utilidade pbli-
ca ou privada41, porquanto em Roma o jus civile abrangia tanto o direito


41
     No Digesto (ou Pandectas) do Imperador Justiniano, elaborado entre 530-533, est assim
     posta a distino (D.1.1.12): "So dois os temas deste estudo: o pblico e o privado. Direito


                                                44
privado quanto o direito pblico, no havendo separao dos espaos pbli-
co e privado, como os modernos desenvolveram.
      O Estado social superou o pressuposto do Estado liberal da separao
Estado/indivduo, porque so da sua natureza as interferncias recprocas
entre o pblico e o privado. O que antes era reserva exclusiva da autonomia
dos indivduos transmudou-se em objeto de interveno legislativa, judicial
e administrativa do Estado, mxime a partir da constitucionalizao dos an-
tigos direitos privados. Passou a ser comum que diversos institutos do direi-
to civil fossem objeto de interveno estatal mais ou menos intensa, o que
no lhes retirou a natureza de direito privado. Portanto, h equvoco em se
falar de publicizao do direito privado em virtude da intensidade da inter-
veno estatal nas relaes privadas.
      Diante desse quadro, apesar da relevncia da crtica, a dicotomia direi-
to pblico e privado mudou de natureza e permaneceu com funo prtico-
-operacional, jamais substituda por outro modelo mais convincente.  falta
deste, segue sua trajetria, facilitando a comunicao jurdica. Afastando-se
o critrio da utilidade dos romanos, o critrio do interesse e da no interven-
o estatal dos modernos liberais, e o critrio subjetivo das partes da relao
jurdica (que pode ser de direito privado, quando uma delas for o Estado),
retornou-se ao da igualdade ou desigualdade da relao jurdica (critrio
formal). Consequentemente, o direito  pblico se a relao jurdica for juri-
dicamente desigual sob imprio do Estado, seja este parte ou no (por exem-
plo, direito constitucional, direito administrativo, direito penal, direito tribu-
trio); o direito  privado se a relao jurdica, pouco importando o grau de
interveno estatal ou de limitao da autonomia das partes, for encetada
entre pessoas privadas ou destas com o Estado, quando este no estiver in-
vestido de seu imprio.
      Portanto, o direito de famlia  genuinamente privado, pois os sujeitos
de suas relaes so entes privados, apesar da predominncia das normas
cogentes ou de ordem pblica. No h qualquer relao de direito pblico
entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, dos filhos
entre si e dos parentes entre si. No lhe retira essa natureza o fato de ser o
ramo do direito civil em que  menor a autonomia privada e em que  mar-
cante a interveno legislativa. Diz-se que "as situaes sociais tpicas ou os
supostos institucionais do direito civil so, precisamente, a pessoa, a famlia
e o patrimnio"42.


     pblico  o que se volta ao estado da res romana, privado o que se volta  utilidade de cada
     um dos indivduos, enquanto tais. Pois alguns so teis publicamente, outros particularmen-
     te" (JUSTINIANO. Digesto de Justiniano. Trad. Hlcio Maciel Frana Madeira. So Paulo:
     Revista dos Tribunais, 2002, p. 17-8).
42
     LASARTE, Carlos. Principios de derecho civil: derecho de familia. Madrid: Marcial Pons, 2002,
     p. 11.


                                                45
      O direito de famlia  visceralmente composto de direitos pessoais, ain-
da que a patrimonializao fomentada pelo individualismo liberal se lhos
toldasse, em sua trajetria histrica. A realizao da pessoa humana e de
sua dignidade no ambiente familiar  sua finalidade. Nada  mais privado
que a vida familiar.
      "O direito de famlia todavia no pertence ao direito pblico, mas ao di-
reito privado: assim, pelo tipo de relaes que compreende, relativamente aos
aspectos e setores mais reservados e ntimos, `mais privado', se assim se pode
dizer, da pessoa na comunidade familiar", dizem Alpa e Bessone, para os quais
h elementos dificilmente classificveis na estrutura do direito. "A famlia, em
outras palavras,  uma ilha que o mar do direito pode somente lamber"43.
      As peculiaridades do direito de famlia deixam em aberto o questiona-
mento sobre a pertinncia de um cdigo autnomo, distinto do Cdigo Civil.
Em alguns sistemas jurdicos existe uma distino entre o direito civil e o
direito de famlia, tais como na Sua e nas antigas Repblicas Populares do
sistema socialista.


2.5.       TIPOS DE FAMLIAS SEGUNDO OS FINS LEGAIS
      O direito brasileiro no utiliza apenas um modelo de famlia, no que
concerne aos que a integram e o grau de parentesco. Na atualidade, a fam-
lia predominante  a nuclear, isto , a constituda dos pais e seus filhos. O
direito a ela se volta como referncia primacial. Porm, a Pesquisa Nacional
por Amostragem de Domiclios, do IBGE, como demonstramos no Captulo
I, apresenta uma grande variedade de arranjos familiares, que tambm me-
recem a tutela legal.
      A famlia referida nos arts. 226, 227 e 230 da Constituio  mais ampla
que a nuclear, alcanando as pessoas que se vinculam por laos de paren-
tesco. Os arts. 183 e 191 da Constituio contemplam a famlia, sem limitar
seu mbito, como beneficiria de usucapio especial e reduzida no tempo,
para fins de aquisio de imvel urbano e rural destinado  sua moradia e 
produo. s vezes a lei vai mais adiante, para atender a seus fins especfi-
cos, como ocorre com a Lei do Inquilinato urbano (Lei n. 8.245/91) que
prev a locao residencial intuitu familiae e cujo art. 11 determina que,
morrendo o locatrio, ficaro investidos em seus direitos e obrigaes o cn-
juge sobrevivente ou companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necess-
rios (descendentes e ascendentes -- no apenas os filhos) e as pessoas que
viviam sob sua dependncia econmica no imvel, neste caso podendo no
ser parentes. A Lei n. 8.009/90, protege com a impenhorabilidade o bem de



43
     ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Elementi di diritto civile. Milano: Giuffr, 1990, p. 93.


                                               46
famlia legal, isto , o imvel prprio onde resida uma "entidade familiar",
qualquer que seja esta.
      No que respeita s relaes de parentesco h variaes de graus de
acordo com o alcance da famlia considerada, segundo os fins previstos na
lei. De acordo com o Cdigo Civil, para fins de alimentos as relaes de fa-
mlia se limitam ao segundo grau colateral, ou seja, so passveis de obriga-
o alimentar os descendentes, os ascendentes e os irmos (art. 1.697); para
fins de impedimentos matrimoniais as relaes de famlia que os geram vo
at o terceiro grau colateral, ou seja, no podem casar os ascendentes e os
descendentes, bem como os irmos e os tios com os sobrinhos, alm de so-
gros com noras e genros (art. 1.521); para fins de sucesso as relaes de
famlia que legitimam o direito  herana vo at o quarto grau, neste inclu-
dos os primos, os tios-avs e os sobrinhos-netos (arts. 1.592 e 1.829).


2.6.    INTERAO COM O DIREITO DAS SUCESSES
     O direito das sucesses  o ramo do direito civil voltado  disciplina da
transmisso dos bens deixados pela pessoa fsica, em razo de sua morte.
No trata, consequentemente, das variadas hipteses de sucesso entre vi-
vos, que so objeto de outros ramos.
     A Constituio estabeleceu duas regras essenciais sobre o direito das
sucesses, nos incisos XXX e XXXI do art. 5: em uma, garantiu o direito de
herana, e, em outra, assegurou o benefcio do cnjuge e dos filhos brasilei-
ros quando houver sucesso de bens de estrangeiros. A primeira define que
os bens deixados pela pessoa que morreu so herdados por seus parentes.
Neste ponto, os dois ramos do direito se entrelaam, pois as relaes de
parentesco constituem o principal fundamento para o direito de herana.
     No Brasil, o direito de herana ou se d em virtude do parentesco, pela
denominada sucesso legtima, ou em virtude de testamento, quando a pes-
soa exerce a autonomia privada ao escolher quem deseja contemplar com
seus bens aps seu falecimento, seja ou no parente, pela denominada su-
cesso testamentria. Mas, at mesmo na sucesso testamentria, a existn-
cia de determinados parentes impede a total liberdade do testador, que ape-
nas poder dispor de metade dos bens para outras pessoas ou entidades.
So os herdeiros necessrios, que a lei enumera e protege (descendentes,
ascendentes, cnjuge -- art. 1.845 do Cdigo Civil) assegurando-lhes a outra
metade, denominada parte legtima.
      A ordem da sucesso legtima deriva das relaes de famlia, a partir de
seu ncleo atual, ou seja, dos pais para os filhos. O art. 1.829 do Cdigo
Civil reforou a importncia da famlia nuclear, ao prever a concorrncia do
cnjuge sobrevivente com seus filhos em determinadas circunstncias, a de-
pender do regime matrimonial de bens adotado.

                                     47
     Na linha colateral, no havendo descendentes, ou ascendentes, ou
cnjuge sobreviventes, so chamados os parentes at o grau mximo estabe-
lecido para as relaes de parentesco, a saber, o quarto grau, conforme de-
termina o art. 1.592, em geral.
     Por tais razes,  comum que a prtica profissional da advocacia con-
jugue famlia e sucesses, assim como ocorre com varas judiciais especiali-
zadas.

2.7.       INTERFERNCIAS DOS OUTROS RAMOS DO DIREITO
           CIVIL
      Ainda que sem a relao to estreita que h com o direito das suces-
ses, os demais ramos ou partes do direito civil interferem direta ou indire-
tamente no direito de famlia, principalmente pelo uso que este faz das cate-
gorias definidas naqueles.
      Esse fato provocou intensas discusses e controvrsias entre os legisla-
dores e doutrinadores acerca da precedncia ou no no direito de famlia na
sequncia das matrias da parte especial da codificao civil. Dvidas no
h quanto  posio final atribuda ao direito das sucesses. Os protagonis-
tas das relaes de famlia contraem entre si obrigaes contratuais ou extra-
contratuais, adquirem, administram e transmitem bens patrimoniais, o que
faz com que muitos entendam que, pela ordem natural das matrias, o direi-
to de famlia deve ser disciplinado aps o direito das obrigaes e os direitos
reais. Outros veem o direito de famlia como precedendo os demais, porque
a famlia seria o ncleo fundamental de todo o direito civil.
      O Cdigo Civil de 1916 optou pela sequncia tradicional, iniciando sua
Parte Especial com o direito de famlia. O criativo jurista brasileiro Teixeira
de Freitas, em seu Esboo do Cdigo Civil de 1864, dividiu a Parte Especial
entre direitos pessoais e direitos reais, classificando os primeiros em direitos
pessoais em geral (teoria geral das obrigaes) e direitos pessoais nas rela-
es de famlia44. J o Cdigo Civil de 2002 preferiu a sequncia inaugurada
com o Cdigo Civil alemo de 1900, posicionando o direito de famlia aps
os direitos de contedo patrimonial, isto , o direito das obrigaes em geral,
o direito contratual, o direito dos danos, o direito de empresa (que no 
matria de direito civil) e os direitos reais. Esta  tambm a ordem preferida
da doutrina e dos cursos jurdicos brasileiros.
      Todavia, qualquer das duas ordens de matrias  arbitrria e no corres-
ponde ao estado da questo, na atualidade. O direito de famlia e os demais
ramos do direito civil so autnomos e inter-relacionados, pouco importando


44
     TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Esboo do Cdigo Civil. Braslia: Ministrio da Justia,
     1983, passim.


                                             48
em que ordem estejam na legislao ou nos tratados. O conhecimento do
direito de famlia no depende necessariamente de nenhum outro, pois utili-
za categorias prprias. At mesmo conceitos e categorias da Parte Geral do
Cdigo, supostamente abrangentes e gerais, sofrem adaptaes ou restries
no direito de famlia, como o de invalidade (por exemplo, ao casamento no
se aplica a teoria das invalidades prevista na Parte Geral).


2.8.       TUTELA DA PRIVACIDADE E A MEDIAO FAMILIAR
      Os conflitos de famlia no necessitam sempre ser solucionados com a
interveno do juiz, ou seja, do Estado. Cresce a convico de melhor equi-
lbrio entre os espaos pblicos e os espaos privados, privilegiando estes
sempre que possvel. A Constituio (art. 5, X) elevou a preservao da
privacidade, notadamente da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas humanas, ao status de direitos fundamentais inviol-
veis. A famlia  o espao por excelncia da privacidade.
      O redimensionamento do papel da famlia, na sociedade atual, aponta
para um "retorno ao privado", para a redescoberta "da funo primria da
famlia, a utilidade, alm da necessidade, das relaes familiares, com sua
carga afetiva e sua funo protetiva"45.
     A nova redao do  6 do art. 226 da Constituio, em 2010, ao supri-
mir qualquer referncia  causa, culposa ou no, para a realizao ou con-
cesso do divrcio, convalidou a trajetria emancipadora do direito de fam-
lia brasileiro, de menor interveno estatal na vida privada e de maior
respeito  autonomia das pessoas neste mbito. O processo judicial invasivo
da privacidade contribua para o acirramento das diferenas, colocando-se
as partes como contendores de uma disputa, segundo o cdigo binrio de
tudo ou nada, de certo ou errado, de inocente ou culpado.
     O legislador avanou na direo da tutela da privacidade, mediante a
Lei n. 11.441/2007, ao retirar da exclusividade da interveno judicial o di-
vrcio, quando os cnjuges estiverem de pleno acordo quanto aos alimen-
tos,  partilha dos bens e ao uso ou no do prenome de um pelo outro.
Dispensa-se, nessa hiptese, o processo judicial, permitindo aos cnjuges,
no exerccio pleno de suas autonomias e desejos, que celebrem o divrcio
mediante escritura pblica.
     Outro importante passo  o crescimento da mediao como instrumen-
to valioso para soluo dos conflitos familiares. O mediador no  julgador;
sua funo  aproximar os litigantes para que possam alcanar o mximo de
consenso. As disputas entre cnjuges, pais e filhos e entre companheiros,


45
     ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Elementi di diritto civile, p. 96.


                                               49
que dizem respeito ao direito de famlia, saem do conflito que degrada as
relaes familiares, assumindo as pessoas a responsabilidade pelas prprias
decises compartilhadas, que tendem a ser mais duradouras que as decises
judiciais, pois estas no encerram o conflito.
      guida Arruda Barbosa esclarece as distines que h entre a mediao,
a conciliao e a arbitragem, que s vezes so confundidas nas decises judi-
cirias e pelo legislador. O que caracteriza a conciliao  a celebrao do
acordo como forma de liberao da litigiosidade, resultando em consenso
orientado pela autonomia da vontade. A mediao utiliza uma terceira pessoa
neutra para ensinar os mediandos a despertar seus recursos pessoais para que
consigam transformar o conflito, podendo ser uma atividade preventiva, ante-
rior a este. Na arbitragem o elemento de soluo de conflito  externo s par-
tes, mediante o rbitro que fica autorizado a tomar a deciso que obrigar os
envolvidos no conflito. Na arbitragem a responsabilidade  repassada ao rbi-
tro, enquanto na mediao esta  devolvida aos prprios mediandos46.
     Nessas trs espcies de solues extrajudiciais de conflitos, a mediao
 a que melhor contempla as peculiaridades das relaes familiares. Isto
porque por sua natureza os "conflitos de famlia, antes de serem jurdicos,
so essencialmente afetivos, psicolgicos, relacionais, envolvendo sofrimen-
to. Assim, os juzes questionam-se sobre o efetivo papel que desempenham
nesses conflitos, conscientizando-se dos limites do Judicirio"47. Sempre que
possvel, o juiz deve recomendar ao casal litigante a prvia tentativa da me-
diao, cujo resultado, se exitoso, ter probabilidade de se manter com
maior estabilidade, afastando o renascimento do conflito.
     A mediao familiar " um processo, atravs do qual, pessoas em dis-
puta por questes de [famlia] so ajudadas no sentido de chegar a acordos
ou estreitar as reas de desentendimentos entre elas, com a ativa interven-
o de terceiro imparcial". Por lidar com intensos conflitos humanos e afeti-
vos, recomenda-se abordagem multidisciplinar, preferindo-se mediador que
transite entre o direito e as cincias da psique. As dificuldades so os limites
emocionais dos envolvidos, a privacidade que impede compensaes emo-
cionais, a exigncia da boa-f de todos e os desequilbrios de poder48.



46
     BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar: instrumento para a reforma do Judicirio. In:
     Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte:
     Del Rey, 2004, p. 32-4.
47
     GANANCIA, Danile. Justia e mediao familiar: uma parceria a servio da coparentalida-
     de. Trad. guida Arruda Barbosa, Giselle Groeninga e Eliana Nazareth. Revista dos Advoga-
     dos, So Paulo: AASP, n. 62, p. 7-15, mar. 2001.
48
     SERPA, M. N. Mediao em famlia. Belo Hortizonte: Del Rey, 1999, p. 19.


                                                 50
2.9.    DIREITO DE FAMLIA E RESPONSABILIDADE
      A responsabilidade na famlia  pluridimensional e no se esgota nas
consequncias dos atos do passado, de natureza negativa, que  o campo da
responsabilidade civil. Mais importante e desafiadora  a responsabilidade
pela promoo dos outros integrantes das relaes familiares e pela realiza-
o de atos que assegurem as condies de vida digna das atuais e futuras
geraes, de natureza positiva. A famlia, mais que qualquer outro organis-
mo social, carrega consigo o compromisso com o futuro, por ser o mais im-
portante espao dinmico de realizao existencial da pessoa humana e de
integrao das geraes.
      O problema delicado da responsabilidade nas relaes de amor ou de
afeto, do ponto de vista da ordem moral (e jurdica), j tinha sido enfrentado
por Kant, na Fundamentao da metafsica dos costumes, para ressaltar sua
relao com a liberdade. Para ele o amor enquanto inclinao no pode ser
ordenado, mas o benfazer por dever, mesmo que a isso no sejamos levados
por nenhuma inclinao e at tenhamos averso, " amor prtico e no pa-
tolgico, que reside na vontade e no na tendncia da sensibilidade", e pode
ser ordenado.
      A paternidade e a maternidade lidam com seres em desenvolvimento
que se tornaro pessoas humanas em plenitude, exigentes de formao at
quando atinjam autonomia e possam assumir responsabilidades prprias,
em constante devir. No somente os pais, mas tambm todos os que inte-
gram as relaes de parentesco ou grupo familiar. Nesta linha, o art. 227 da
Constituio impe  famlia, em sentido amplo, e bem assim  sociedade e
ao Estado, deveres em relao  criana e ao adolescente concernentes 
preservao da vida,  sade,  educao familiar e escolar, ao lazer,  pro-
fissionalizao,  cultura,  dignidade,  liberdade, e  convivncia familiar.
Por seu turno, o art. 229 da Constituio estabelece que os pais tenham o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Esse complexo enlaa-
mento de deveres fundamentais existe pelo simples fato da existncia da
criana e do adolescente, sem necessidade de ser exigvel por estas. Basta a
situao jurdica da existncia, do nascer com vida.
      A viragem copernicana da assuno de deveres fundamentais em face
da criana resulta de seu reconhecimento como sujeito de direitos prprio. A
responsabilidade com sua formao integral, em respeito  sua condio de
pessoa em desenvolvimento,  muito recente na histria da humanidade. A
concepo ento existente de ptrio poder era de submisso do filho aos
desgnios quase ilimitados do pai; a criana era tida mais como objeto de
cuidado e correo do que como sujeito prprio de direitos. Fora da famlia,
a criana era tida como menor em condio irregular. No Brasil, a viragem,
decorrente da difuso internacional da doutrina de proteo integral da
criana, concretiza-se com o advento da Constituio de 1988 e do Estatuto

                                      51
da Criana e do Adolescente de 1990. De objeto a sujeito chega-se  respon-
sabilidade e aos deveres fundamentais.
      Ainda com relao aos filhos, a supresso ou limitao dos direitos dos
havidos fora do casamento legitimavam a irresponsabilidade. Os filhos ileg-
timos, que marcaram o direito de famlia brasileiro, at 1988, no podiam
sequer ser reconhecidos juridicamente pelos pais na legislao anterior. E,
assim, a responsabilidade natural era vedada pela lei, inexistindo direitos e
deveres. Diferentemente da noo tica de responsabilidade contempor-
nea, a liberdade era dela dissociada; livre era o genitor do filho ilegtimo, e,
consequentemente, irresponsvel.
      Outros sujeitos vulnerveis nas relaes existenciais e de famlia esto
emergindo, reclamando proteo da famlia, do Estado e da sociedade, como
o idoso. So deveres assemelhados aos conferidos historicamente  criana,
mas com singularidades afetas aos que esto na curva final da vida e que j
contriburam para o desenvolvimento da sociedade. Se, na criana, os deve-
res voltam-se a assegurar sua formao, no idoso so essencialmente de
amparo. Em comum, os deveres com a vida, a sade, o lazer, a cultura, a
convivncia familiar e, principalmente, com sua dignidade.
      A unio estvel  outro exemplo na direo da responsabilidade positi-
va no direito de famlia. Jogada na vala comum das relaes concubinrias,
a irresponsabilidade imposta aos companheiros pelo direito apenas foi ate-
nuada com a construo doutrinria e jurisprudencial da sociedade de fato.
Retirada das sombras da ilegalidade e convertida em entidade familiar, re-
sultou em assuno de responsabilidades igualitrias dos companheiros,
que passaram a ser sujeitos recprocos de direitos e deveres de natureza
material e moral.
      No direito infraconstitucional brasileiro, o direito  convivncia fami-
liar est radicado em diversas fontes. No Cdigo Civil, o princpio se expres-
sa na aluso do art. 1.513  no interferncia "na comunho de vida insti-
tuda pela famlia". A Conveno dos Direitos da Criana, no art. 9.3,
estabelece que, no caso de pais separados, a criana tem direito de "manter
regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos, ao menos que
isso seja contrrio ao interesse maior da criana". O art. 19 do Estatuto da
Criana e do Adolescente estabelece que deva ser assegurada  criana e ao
adolescente a "convivncia familiar e comunitria". O art. 3 do Estatuto do
Idoso, por sua vez, estabelece que seja obrigao da famlia, da sociedade
e do Estado assegurar ao idoso, com prioridade, a efetivao da convivn-
cia familiar.
         A responsabilidade por alimentos, que decorre da relao de famlia
ou da relao de parentesco, conjuga obrigaes de dar e de fazer. Respon-
svel  o cnjuge, companheiro ou parente que possa suportar o sustento
material do outro, em comprovada necessidade. Os alimentos podem decor-

                                      52
rer, ainda, da exigibilidade do dever de amparo cujo titular do direito  o
idoso (art. 230 da Constituio e Estatuto do Idoso). O descumprimento dos
deveres jurdicos de sustento, assistncia ou amparo faz nascer a pretenso
e a correlativa obrigao de alimentos, de carter pessoal.
      Nota-se crescente distanciamento da responsabilidade das famlias
com a formao de suas crianas, transferindo para terceiros, principalmen-
te a escola, seu indeclinvel dever de educao integral. Sabe-se, desde os
antigos, que a formao da pessoa envolve trs ambientes fundamentais: a
casa, a escola e o espao pblico. A complexidade da vida contempornea,
o mundo do trabalho e os imensos territrios das cidades fazem com que os
pais dediquem menos tempo aos filhos, transferindo inclusive a absoro de
valores e da compreenso do mundo para a escola e a rua.
      A noo de educao, para fins da responsabilidade na famlia,  a
mais larga possvel. Inclui a educao escolar, a formao moral, poltica,
religiosa, profissional, cvica que se d em famlia e em todos os ambientes
que contribuam para a formao do filho, como pessoa em desenvolvimen-
to. Ela inclui, ainda, todas as medidas que permitam ao filho aprender a vi-
ver em sociedade. A educao ou formao moral envolve a elevao da
conscincia e a abertura para os valores. O art. 205 da Constituio enuncia
que a educao, "direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser pro-
movida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho". Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Nacional, Lei n. 9.394, de 1996, estabelece em seu art. 1q que a
educao "abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida
familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de ensino e
pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil e nas
manifestaes culturais". Apenas a conjugao famlia-escola permite cum-
prir plenamente tais deveres e alcanar os fins legais.
      A Constituio (art. 225) impe ao Estado e  coletividade o dever de
defender e preservar o meio ambiente, "para as presentes e futuras gera-
es". Essa responsabilidade, que  de todos, no  algo distante, inatingvel
ou mero discurso retrico;  tarefa no somente do Estado, no somente da
sociedade;  tarefa, sobretudo, da famlia, que integra a coletividade, pois
afinal diz respeito  continuidade de cada grupo familiar. Futura gerao  a
gerao que vem a seguir  atual no grupo familiar. No h mais qualquer
dvida de que a existncia humana s  possvel se incorporarmos a nature-
za  tica da responsabilidade.


2.10. DIREITO DE FAMLIA INTERTEMPORAL
     A mudana ou a inovao de institutos jurdicos, provocadas pelo ad-
vento de grandes legislaes como os cdigos, suscitam problemas de adap-

                                     53
tao dos direitos subjetivos constitudos sob o imprio da legislao antiga.
O direito intertemporal procura definir as consequncias jurdicas das situa-
es transitrias enquanto perdurarem ou durante o tempo fixado.
      Assim ocorreu com o Cdigo Civil de 2002, que revogou inteiramente o
Cdigo Civil de 1916 e a legislao subsequente. A orientao dominante no
Supremo Tribunal Federal  de no ser aplicvel a garantia constitucional de
direito adquirido, de ato jurdico perfeito e de coisa julgada quando se tratar
de instituto jurdico. Em outras palavras, no h direito adquirido a instituto
jurdico, que pode ser modificado pelo legislador, com eficcia imediata s
relaes e situaes jurdicas em curso. Esta  a hiptese do que a doutrina
especializada tem denominado de retroatividade mnima, uma vez que a lei
nova no retroage para modificar as situaes constitudas e exercidas no
passado, mas atinge seus efeitos da para a frente. Por outro lado, o instituto
pode ser extinto e substitudo por outro, no prevalecendo os efeitos futuros
do antigo.
      O direito de famlia  constitudo essencialmente do que, grosso modo,
se qualifica como institutos jurdicos, que so conjunto de normas jurdicas
aplicveis estatutariamente a determinadas condutas, de modo permanente
e contnuo. Assim, so institutos jurdicos o casamento (que se inicia por
ato ou contrato, mas  regido por normas gerais de conduta), o divrcio, o
parentesco, a paternidade, a maternidade, a filiao, o regime de bens, os
alimentos etc.
      Paul Roubier prefere denominar essas hipteses de situaes jurdicas,
para as quais o efeito imediato da lei nova deve ser considerado como a re-
gra ordinria. No se pode confundir o efeito imediato com o efeito retroati-
vo, sempre que se tratar de situaes jurdicas em curso. Por exemplo, uma
lei que interditava a investigao da paternidade natural foi sucedida por
outra que a permite; a partir da promulgao dessa nova lei, todos os filhos
naturais, mesmo os nascidos sob a lei antiga, podem investigar a paternida-
de, sem se poder alegar retroatividade. Roubier distingue os fatos consuma-
dos (facta praeterita), que no podem ser alcanados pela lei nova, das situa-
es jurdicas em curso (facta pendentia), cujas partes futuras (no assim as
partes j consumadas) sofrem a eficcia imediata da lei nova; ou seja, a lei
nova alcana os efeitos da situao jurdica anterior que vierem a ser produ-
zidos a partir dela49.
      Por outro lado, saliente-se que "as leis que definem o estado das pesso-
as aplicam-se imediatamente a todos que se achem nas novas condies
previstas. Se uma lei declara dissolvel o casamento, admite como suscet-



49
     ROUBIER, Paul. Le droit transitoire: conflits des lois dans les temps. Paris: Dalloz, 1993 (reim-
     presso de 1960), p. 11 e 172.


                                                  54
vel de dissoluo todo casamento, ainda que celebrado ao tempo em que a
lei vedara o divrcio"50.
     Destinou o Cdigo Civil de 2002 apenas duas normas ao direito de fa-
mlia intertemporal (arts. 2.039 e 2.040), no Livro Complementar das dispo-
sies finais e transitrias. Todos os demais institutos jurdicos alterados
entraram em vigor em 11 de janeiro de 2003, alcanando as situaes e re-
laes jurdicas decorrentes.
      O art. 2.039 estabelece que o regime de bens nos casamentos celebra-
dos antes de 11 de janeiro de 2003 permanece o mesmo, ou seja, de acordo
com as regras estabelecidas no Cdigo Civil de 1916. Assim, se o regime de
determinado casal tiver sido o de comunho parcial, que se tornou o legal
subsidirio a partir da Lei do Divrcio de 1977, as modificaes introduzidas
no novo Cdigo no o afetam. Porm, o casal pode alter-lo, de comum
acordo, como faculta o art. 1.639, desde que haja autorizao judicial, justi-
ficativa e ressalva dos direitos de terceiros, principalmente dos credores. O
art. 2.039 no fixou a inalterabilidade perptua do regime adotado anterior-
mente, mas sua preservao no estado em que se encontrava, salvo se os
cnjuges resolverem alter-lo posteriormente; esta  a interpretao razovel
que emerge da conjugao da norma transitria com a norma permanente,
pois o princpio da inalterabilidade, que dominou o sistema jurdico brasilei-
ro, desapareceu. Assim decidiu o STJ no REsp 730546.
      A regra do art. 2.039 no se aplica s unies estveis, uma vez que a
legislao brasileira anterior a 11 de janeiro de 2003 no previa para elas
determinado regime de bens. O art. 1.725 do Cdigo Civil de 2002 fixou o
regime legal subsidirio da comunho parcial de bens para as unies est-
veis, em paridade com o casamento. Assim, por se tratar de instituto jurdico
novo, para o que  imprestvel o argumento de direito adquirido  situao
anterior, o regime de comunho parcial aplica-se tanto s unies estveis
constitudas a partir da lei nova quanto s anteriores, pouco importando a
data em que se iniciaram.
     O art. 2.040 estabelece que a hipoteca legal dos bens do tutor e do
curador em benefcio do tutelado ou do interditado, cuja inscrio o Cdigo
anterior obrigava quando assumiam o encargo, poder ser cancelada. O art.
218 do Cdigo anterior determinava que o tutor, antes de assumir a tutela,
era obrigado a garantir com hipoteca de seus bens imveis no valor corres-
pondente aos bens do menor cuja tutela assumia. Essa  regra de retroativi-
dade mxima, em virtude da extino do instituto, pois  aplicvel s tutelas
constitudas antes da lei nova, no podendo o beneficirio invocar direito



50
     PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v. 1, p. 160.


                                                 55
adquirido, nem o juiz impedir o cancelamento do registro da hipoteca legal
que onerava os bens do tutor.
      Problema tormentoso  o que concerne  adoo simples, existente
antes do Cdigo Civil de 2002, a qual se constitua mediante escritura p-
blica, com efeitos de parentesco apenas entre o adotante e o adotado, que
mantinha seus vnculos com a famlia de origem e que no acarretavam
direitos sucessrios. Antnio Junqueira de Azevedo sustentou que a regra
da igualdade entre filhos, inclusive adotados, prevista no art. 227,  7, da
Constituio, tem de ser interpretada em harmonia com o inciso XXXVI do
art. 5, que tutela o direito adquirido; portanto, quem no era herdeiro an-
tes da Constituio no pode ser herdeiro depois dela, em prejuzo dos que
a lei antiga considerava herdeiros50. Entendemos, contrariamente, que a fi-
liao  um estado -- portanto instituto jurdico --, pouco importando o
modo como foi constituda, se por ato jurdico ou por deciso judicial de
adoo, tendo sido alcanada pela regra constitucional da igualdade para
todos os fins.
      O art. 1.647, III, do Cdigo Civil inovou para pior, ao exigir autorizao
do outro cnjuge para prestar aval, exceto se o regime matrimonial for o de
separao de bens. A lei anterior apenas a exigia para a fiana. Essa exign-
cia  de efeito imediato, ainda que o casamento tenha sido celebrado antes
da vigncia do Cdigo. Porm, o aval prestado anteriormente por qualquer
dos cnjuges, isoladamente, permanece vlido, por aplicao do princpio
tempus regit actus51.
      O advento da emenda constitucional que deu nova redao ao  6 do
art. 226 da Constituio, em 2010, suprimindo a separao judicial e os re-
quisitos temporais para o divrcio, suscitou questes de intertemporalidade,
notadamente quanto aos separados judicialmente, mas ainda no divorcia-
dos. Tendo em vista que desapareceu o divrcio por converso da separao
judicial  no se pode converter o que deixou de existir , o efeito prtico
equivalente se obter com o divrcio consensual judicial ou extrajudicial
direto, no qual os ex-cnjuges podem manter ou alterar as condies pactu-
adas ou decididas anteriormente. Enquanto os separados no promoverem
o divrcio, permanecero nesse estado civil.




51
     CAHALI, Francisco Jos. Direito intertemporal no livro de famlia. In: Afeto, tica, famlia e o
     novo Cdigo Civil. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 205.


                                                 56
Captulo                       III
           PRINCPIOS DO DIREITO DE FAMLIA
          Sumrio: 3.1. Princpios constitucionais aplicveis ao direito de famlia.
          3.2. Dignidade da pessoa humana e famlia. 3.3. Princpio da solidarieda-
          de familiar. 3.4. Princpio da igualdade e direito  diferena. 3.4.1. Direito
          das mulheres e (direito a) diferena entre os gneros. 3.5. Aplicao do
          princpio da liberdade s relaes de famlia. 3.6. Princpio jurdico da
          afetividade. 3.7. Princpio da convivncia familiar. 3.8. Princpio do melhor
          interesse da criana.


3.1.    PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS AO
        DIREITO DE FAMLIA
      Um dos maiores avanos do direito brasileiro, principalmente aps a
Constituio de 1988,  a consagrao da fora normativa dos princpios
constitucionais explcitos e implcitos, superando o efeito simblico que a
doutrina tradicional a eles destinava. A eficcia meramente simblica frus-
trava as foras sociais que pugnavam por sua insero constitucional e con-
templava a resistente concepo do individualismo e do liberalismo jurdi-
cos, que repugnam a interveno dos poderes pblicos nas relaes privadas
-- especialmente as de natureza econmica --, inclusive do Poder Judici-
rio. Sem a mediao concretizadora do Poder Judicirio, os princpios no se
realizam nem adquirem a plenitude de sua fora normativa.
      Ainda que no seja este o espao para se discorrer sobre esses temas,
amplamente discutidos no mbito do direito constitucional e da teoria do
direito, perfilhamos o entendimento de que as normas constitucionais, todas
com fora normativa prpria, classificam-se em princpios e regras, distin-
guindo-se por seu contedo semntico e, consequentemente, pelo modo de
incidncia e aplicao. A regra indica suporte ftico hipottico (ou hiptese
de incidncia) mais determinado e fechado, cuja concretizao na realidade
da vida leva  sua incidncia, confirmando-a o intrprete mediante o meio
tradicional da subsuno (exemplo, na CF: "Art. 226,  4: Entende-se, tam-
bm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes"; ou seja, toda vez que uma pessoa passar a conviver
com um filho, seja ele biolgico ou no biolgico, ainda que sem a compa-
nhia de cnjuge ou companheiro, a regra incidir para assegurar a constitui-
o de uma entidade familiar; em outras palavras, a norma constitucional
incidir sobre esse suporte ftico concreto e o converter no fato jurdico por
ela previsto, que passar a produzir os efeitos jurdicos por ela tutelados).

                                         57
      O princpio, por seu turno, indica suporte ftico hipottico necessaria-
mente indeterminado e aberto, dependendo a incidncia dele da mediao
concretizadora do intrprete, por sua vez orientado pela regra instrumental
da equidade, entendida segundo formulao grega clssica, sempre atual, de
justia do caso concreto. Tome-se o exemplo do princpio da dignidade da
pessoa humana, referido expressamente no  7 do art. 226 da Constituio:
o casal  livre para escolher seu planejamento familiar, mas deve faz-lo em
obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana, cuja observncia
confirmar o intrprete apenas em cada situao concreta, de acordo com a
equidade, que leva em conta a ponderao dos interesses legtimos e valores
adotados pela comunidade em geral.
      No exemplo citado, um princpio constitucional (a dignidade) est a
limitar e a conformar outro princpio constitucional (a liberdade de escolha).
Todavia, quase sempre os princpios so dotados de mesma fora normativa,
sem qualquer hierarquia entre eles. Quando um entra em coliso com outro
(e.g.: dignidade de uma pessoa versus integridade fsica de outra), para que
um seja prevalecente, resolvendo-se a aparente antinomia, o caso concreto
 que indicar a soluo, mediante a utilizao pelo intrprete do instrumen-
to hermenutico de ponderao dos valores em causa52, ou do peso que o
caso concreto provocar em cada princpio.
      Ilustrem-se os instigantes temas da fora normativa e da coliso dos
princpios com o julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre o exame
compulsrio do DNA, ocorrido em 1996 (HC 71.373-RS). As autoras ajuiza-
ram ao de investigao de paternidade, imputando-a ao ru, que se recu-
sou a submeter-se ao exame. Houve deciso de primeira instncia, confir-
mada pela segunda, no sentido de ser conduzido "debaixo de vara" a um
laboratrio para ser extrado seu material gentico. Contra essa deciso, o
ru interps habeas corpus no STF, que lhe foi concedido. A orientao ado-
tada pela maioria considerou que a deciso de submisso compulsria ao
exame gentico violou os princpios da dignidade da pessoa humana, da in-
timidade, da integridade fsica, da vida privada, todos de valor constitucional
e que a recusa  um direito inviolvel, devendo o julgador lev-la em conta
juntamente com as demais provas indicirias. A minoria, por seu turno, tam-
bm se fundamentou em princpios constitucionais, inclusive o da dignidade
da pessoa humana, que para a maioria pesou mais em favor do ru.


52
     A doutrina qualifica a Constituio como uma ordem concreta de valores. O princpio seria
     o valor positivado. HABERMAS, Jurgen (Direito e democracia: entre facticidade e validade.
     Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1, p. 316) critica
     essa orientao doutrinria, amplamente utilizada pela jurisprudncia constitucional alem
     e brasileira, pois levaria ao arbtrio dos julgadores, o que contrariaria a ordem jurdica demo-
     crtica e a segurana jurdica. As normas (e princpios) seriam vlidas ou no, enquanto os
     valores determinariam relaes de preferncia.


                                                 58
      Como se v, os princpios no oferecem soluo nica (tudo ou nada),
segundo o modelo das regras. Sua fora radica nessa aparente fragilidade,
pois, sem mudana ou revogao de normas jurdicas, permitem adaptao
do direito  evoluo dos valores da sociedade. Com efeito, o mesmo princ-
pio, observando-se o catlogo das decises nos casos concretos, em cada mo-
mento histrico, vai tendo seu contedo amoldado, em permanente processo
de adaptao e transformao. A estabilidade jurdica no sai comprometida,
uma vez que esse processo de adaptao contnua evita a obsolescncia to
frequente das regras jurdicas, ante o advento de novos valores sociais.
      Os princpios constitucionais so expressos ou implcitos. Estes ltimos
podem derivar da interpretao do sistema constitucional adotado ou po-
dem brotar da interpretao harmonizadora de normas constitucionais espe-
cficas (por exemplo, o princpio da afetividade)53. No Captulo VII do Ttulo
VIII da Constituio h ambas as espcies, particularmente pela especifica-
o dos princpios mais gerais s peculiaridades das relaes de famlia.
     O tradicional princpio da monogamia, de origem cannica e que vice-
jou no mundo ocidental, perdeu a qualidade de princpio geral ou comum,
em virtude do fim da exclusividade da famlia matrimonial. Persiste como
princpio especfico, apenas aplicvel  entidade familiar constituda pelo
matrimnio. Todavia, at mesmo em relao ao matrimnio, esse princpio
tem sido atenuado pelos fatos da vida, na medida em que o direito brasileiro
tem admitido efeitos de famlia ao concubinato, com alguma resistncia nos
tribunais superiores.
     Em virtude das transformaes ocorridas e que esto a ocorrer no direi-
to de famlia, alguns princpios emergem do sistema jurdico brasileiro e que
poderiam desfrutar de autonomia, como o princpio do pluralismo de entida-
des familiares, adotado pela Constituio de 1988, pois elas so titulares de
mesma proteo legal. Tal princpio, por sua especificidade, encontra funda-
mento em dois princpios mais gerais, aplicveis ao direito de famlia, a sa-
ber, o da igualdade e o da liberdade, pois as entidades so juridicamente
iguais, ainda que diferentes, e as pessoas so livres para constitu-las54.
     Para efeito didtico, os princpios jurdicos aplicveis ao direito de fa-
mlia e a todas as entidades familiares podem ser assim agrupados:


53
     Entre os princpios implcitos, inclui PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Uma principiologia para
     o direito de famlia. In: Famlia e dignidade humana: V Congresso Brasileiro de Direito de Fa-
     mlia. So Paulo: IOB Tompson, 2006, p. 844), forte na psicanlise, o da vedao do incesto,
     pois sem ele no haveria organizao social e jurdica, e que se revelaria em certas interdies
     como o do impedimento para casar.
54
     Esses so os fundamentos que nos fizeram desistir da autonomia do pluralismo das entidades
     familiares como princpio autnomo, que sustentamos em trabalhos anteriores. No sentido
     empregado neste texto,  subprincpio.


                                                 59
     PRINCPIOS FUNDAMENTAIS:
     1) dignidade da pessoa humana;
     2) solidariedade;
     PRINCPIOS GERAIS:
     3) igualdade;
     4) liberdade;
     5) afetividade;
     6) convivncia familiar;
     7) melhor interesse da criana.
     A Constituio, e, consequentemente, a ordem jurdica brasileira,  per-
passada pela onipresena de dois princpios fundamentais e estruturantes: a
dignidade da pessoa humana e a solidariedade. Sua presena no direito de
famlia  tambm marcante, s vezes de modo explcito.
     Aps sculos de tratamento assimtrico, o direito evoluiu, mas muito
h de se percorrer para que se converta em prtica social constante, conso-
lidando a comunho de vida, de amor e de afeto, no plano da efetivao
desses princpios e da responsabilidade55, que presidem as relaes de fam-
lia em nossa sociedade hodierna.


3.2.       DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E FAMLIA
      A dignidade da pessoa humana  o ncleo existencial que  essencial-
mente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gne-
ro humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteo e intocabilida-
de. Kant56, em lio que continua atual, procurou distinguir aquilo que tem
um preo, seja pecunirio, seja estimativo, do que  dotado de dignidade, a
saber, do que  inestimvel, do que  indisponvel, do que no pode ser ob-
jeto de troca. Diz ele: "No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dig-
nidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer
outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo,
e, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade". Assim, viola
o princpio da dignidade da pessoa humana todo ato, conduta ou atitude
que coisifique a pessoa, ou seja, que a equipare a uma coisa disponvel, ou
a um objeto.
      Seguimos Habermas, para quem deve ser feita distino entre a digni-
dade da vida humana e a dignidade da pessoa humana, esta garantida juri-


55
     LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Texto revisto. Revista
     Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, n. 24, p. 136-56, jun./jul. 2004.
56
     KANT, Immanoel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa:
     Ed. 70, 1986, p. 77.


                                              60
dicamente a toda pessoa. As manipulaes genticas impulsionaram essa
distino, pois o embrio no  pessoa, mas goza da dignidade da vida hu-
mana. "Somente a partir do momento em que a simbiose com a me  rom-
pida  que a criana entra num mundo de pessoas, que vo ao seu encontro,
que lhe dirigem a palavra e podem conversar com ela."57
      A doutrina destaca o carter intersubjetivo e relacional da dignidade da
pessoa humana, sublinhando a existncia de um dever de respeito no mbi-
to da comunidade dos seres humanos58. Nessa dimenso, encontra-se a fa-
mlia, como o espao comunitrio por excelncia para realizao de uma
existncia digna e da vida em comunho com as outras pessoas.
      Na famlia patriarcal, a cidadania plena concentrava-as na pessoa do
chefe, dotado de direitos que eram negados aos demais membros, a mulher
e os filhos, cuja dignidade humana no podia ser a mesma. O espao priva-
do familiar estava vedado  interveno pblica, tolerando-se a subjugao
e os abusos contra os mais fracos. No estgio atual, o equilbrio do privado
e do pblico  matrizado exatamente na garantia do pleno desenvolvimento
da dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade familiar,
ainda to duramente violada na realidade social, mxime com relao s
crianas. Concretizar esse princpio  um desafio imenso, ante a cultura se-
cular e resistente. No que respeita  dignidade da pessoa da criana, o art.
227 da Constituio expressa essa viragem, configurando seu especfico bill
of rigths, ao estabelecer que seja dever da famlia assegurar-lhe "com abso-
luta prioridade, o direito  vida,  sade,  alimentao,  educao, ao la-
zer,  profissionalizao,  cultura,  dignidade, ao respeito,  liberdade e 
convivncia familiar e comunitria", alm de coloc-la "a salvo de toda for-
ma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opres-
so". No  um direito oponvel apenas ao Estado,  sociedade ou a estra-
nhos, mas a cada membro da prpria famlia.  uma espetacular mudana
de paradigmas.
      Na perspectiva tradicional, a famlia era concebida como totalidade na
qual se dissolviam as pessoas que a integravam, especialmente os desiguais,
como a mulher e os filhos. Desde a colonizao portuguesa, a famlia brasi-
leira, estruturada sob o modelo de submisso ao poder marital e ao poder
paterno de seu chefe, no era o mbito adequado de concretizao da digni-
dade das pessoas. Somente nas ltimas dcadas do sculo XX, nomeada-
mente com o advento do Estatuto da Mulher Casada de 1962, da Lei do
Divrcio de 1977 e da Constituio de 1988, houve um giro substancial, no


57
     HABERMAS, Jurgen. O futuro da natureza humana. Trad. Karina Jannini. So Paulo: Martins
     Fontes, 2004, p. 49-51.
58
     SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre:
     Livraria do Advogado, 2004, p. 52.


                                              61
sentido de emancipao e revelao dos valores pessoais. Atualmente, a
famlia converteu-se em locus de realizao existencial de cada um de seus
membros e de espao preferencial de afirmao de suas dignidades. Dessa
forma, os valores coletivos da famlia e os pessoais de cada membro devem
buscar permanentemente o equilbrio, "em clima de felicidade, amor e com-
preenso"59. Consumaram-se na ordem jurdica as condies e possibilida-
des para que as pessoas, no mbito das relaes familiares, realizem e res-
peitem reciprocamente suas dignidades como pais, filhos, cnjuges,
companheiros, parentes, crianas, idosos, ainda que a dura realidade da
vida nem sempre corresponda a esse desiderato.
      A Constituio proclama como princpio fundamental do Estado De-
mocrtico de Direito e da ordem jurdica "a dignidade da pessoa humana"
(art. 1, III). No captulo destinado  famlia, o princpio fundamenta as nor-
mas que cristalizaram a emancipao de seus membros, ficando explicita-
dos em algumas (arts. 226,  7; 227, caput, e 230). A famlia, tutelada pela
Constituio, est funcionalizada ao desenvolvimento da dignidade das pes-
soas humanas que a integram. A entidade familiar no  tutelada para si,
seno como instrumento de realizao existencial de seus membros.
      A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1990 declara que a crian-
a deve ser preparada para uma vida individual em sociedade, respeitada sua
dignidade. O Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990 tem por fim asse-
gurar "todos os direitos fundamentais inerentes  pessoa humana" dessas
pessoas em desenvolvimento (art. 3) e a absoluta prioridade dos direitos
referentes s suas dignidades (arts. 4, 15 e 18). O Cdigo Civil de 2002, cuja
redao originria antecedeu a Constituio, no faz qualquer aluso expres-
sa ao princpio; todavia, por fora da primazia constitucional, este como os
demais princpios determinam o sentido fundamental das normas infracons-
titucionais. No sistema jurdico brasileiro, o princpio da dignidade da pessoa
humana est indissoluvelmente ligado ao princpio da solidariedade.


3.3.       PRINCPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR
      A solidariedade, como categoria tica e moral que se projetou para o
mundo jurdico, significa um vnculo de sentimento racionalmente guiado,
limitado e autodeterminado que compele  oferta de ajuda, apoiando-se em
uma mnima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a
diferena entre os parceiros na solidariedade60.


59
     Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, de 1990.
60
     DENNIGER, Erhard. "Segurana, diversidade e solidariedade" ao invs de "liberdade, igual-
     dade e fraternidade". Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte: UFMG, n. 88, p.
     36, dez. 2003.


                                                62
      O pathos da sociedade de hoje, comprovado em geral por uma anlise
mais detida das tendncias dominantes da legislao e da aplicao do di-
reito,  o da solidariedade, ou seja, da responsabilidade, no apenas dos
poderes pblicos, mas tambm da sociedade e de cada um dos seus mem-
bros individuais, pela existncia social de cada um dos outros membros da
sociedade61. Para o desenvolvimento da personalidade individual  impres-
cindvel o adimplemento dos deveres inderrogveis de solidariedade, que
implicam condicionamentos e comportamentos interindividuais realizados
num contexto social62.
      O princpio jurdico da solidariedade resulta da superao do individu-
alismo jurdico, que por sua vez  a superao do modo de pensar e viver a
sociedade a partir do predomnio dos interesses individuais, que marcou os
primeiros sculos da modernidade, com reflexos at a atualidade. Na evolu-
o dos direitos humanos, aos direitos individuais vieram concorrer os direi-
tos sociais, nos quais se enquadra o direito de famlia, e os direitos econmi-
cos. No mundo antigo, o indivduo era concebido apenas como parte do
todo social; da ser impensvel a ideia de direito subjetivo. No mundo mo-
derno liberal, o indivduo era o centro de emanao e destinao do direito;
da ter o direito subjetivo assumido a centralidade jurdica. No mundo con-
temporneo, busca-se o equilbrio entre os espaos privados e pblicos e a
interao necessria entre os sujeitos, despontando a solidariedade como
elemento conformador dos direitos subjetivos.
      A regra matriz do princpio da solidariedade  o inciso I do art. 3 da
Constituio. No captulo destinado  famlia, o princpio  revelado incisi-
vamente no dever imposto  sociedade, ao Estado e  famlia (como entida-
de e na pessoa de cada membro) de proteo ao grupo familiar (art. 226), 
criana e ao adolescente (art. 227) e s pessoas idosas (art. 230). A solida-
riedade, no direito brasileiro, apenas aps a Constituio de 1988 inscreveu-
-se como princpio jurdico; antes, era concebida como dever moral, ou ex-
presso de piedade, ou virtude tico-teologal63. Para Paulo Bonavides64, o
princpio da solidariedade serve como oxignio da Constituio -- no ape-
nas dela, dizemos, pois, a partir dela se espraia por todo ordenamento jur-


61
     WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Trad. A. M. Botelho Hespanha.
     Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1980, p. 719.
62
     CIOCIA, Maria Antonia. L'obligazione naturale: evoluzione normativa e prassi giurispruden-
     ziale. Milano: Giuffr, 2000, p. 12.
63
     "Muitos, alis, a entendem apenas sob este significado, afirmando que seu sentido principal
     teria permanecido vinculado s suas origens esticas e crists, principalmente do catolicismo
     primitivo, cujos seguidores, por serem `todos filhos do mesmo Pai', deviam considerar-se
     como irmos. A noo de fraternidade seria a inspirao da solidariedade difundida na mo-
     dernidade" (MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da solidariedade. Disponvel em
     <www.idcivil.com.br/artigo.html>. Acesso em 15-10-2006).
64
     BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 259.


                                                63
dico --, conferindo unidade de sentido e auferindo a valorao da ordem
normativa constitucional.
      Apenas havia, no direito privado, o conceito de solidariedade -- vindo
do Corpus Juris Civilis e inteiramente distinto do ora empregado -- subsumi-
do  espcie de obrigao, quando um dos credores pode receber do devedor
a totalidade da dvida (solidariedade ativa), ou quando um dos devedores
pode ser obrigado a pagar a dvida integralmente (solidariedade passiva), o
que significa individualizao do crdito ou do dbito plurais.
      A solidariedade do ncleo familiar deve entender-se como solidarieda-
de recproca dos cnjuges e companheiros, principalmente quanto  assis-
tncia moral e material. A solidariedade em relao aos filhos responde 
exigncia da pessoa de ser cuidada at atingir a idade adulta, isto , de ser
mantida, instruda e educada para sua plena formao social65. A Conven-
o Internacional sobre os Direitos da Criana inclui a solidariedade entre
os princpios a serem observados, o que se reproduz no ECA (art. 4).
      No Cdigo Civil, podemos destacar algumas normas fortemente per-
passadas pelo princpio da solidariedade familiar: o art. 1.513 do Cdigo
Civil tutela "a comunho de vida instituda pela famlia", somente possvel
na cooperao entre seus membros; a adoo (art. 1.618) brota no do
dever, mas do sentimento de solidariedade; o poder familiar (art. 1.630) 
menos "poder" dos pais e mais mnus ou servio que deve ser exercido no
interesse dos filhos; a colaborao dos cnjuges na direo da famlia (art.
1.567) e a mtua assistncia moral e material entre eles (art. 1.566) e entre
companheiros (art. 1.724) so deveres hauridos da solidariedade; os cn-
juges so obrigados a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendi-
mentos, para o sustento da famlia (art. 1.568); o regime matrimonial de
bens legal e o regime legal de bens da unio estvel  o da comunho dos
adquiridos aps o incio da unio (comunho parcial), sem necessidade de
se provar a participao do outro cnjuge ou companheiro na aquisio
(arts. 1.640 e 1.725); o dever de prestar alimentos (art. 1.694) a parentes,
cnjuge ou companheiro, que pode ser transmitido aos herdeiros no limite
dos bens que receberem (art. 1.700), alm de ser irrenuncivel (art. 1.707),
decorre da imposio de solidariedade entre pessoas ligadas por vnculo
familiar.
      O Cdigo Civil, entretanto, estabeleceu regras para as relaes familia-
res que contrariam frontalmente o princpio constitucional da solidariedade.
Exemplo frisante  o da incompreensvel imprescritibilidade do direito do
marido de impugnar a paternidade do filho da mulher (art. 1.601), em preju-
zo da identidade pessoal e social do filho e da integridade psquica deste,


65
     BIANCA, C. Massimo. Diritto civile: la famiglia -- le successioni. Milano: Giuffr, 1989, v. 2,
     p. 15.


                                                 64
notadamente quando j adolescente ou adulto, e em desconsiderao do
estado de filiao socioafetivo constitudo; alm de que , sob a tcnica jur-
dica, incongruente, pois as aes de estado "so prescritveis quando o legi-
timado age para contestar ou modificar o estado de outrem"66. O art. 1.611
impede que o filho reconhecido por um dos cnjuges no poder residir no
lar conjugal sem o consentimento do outro, prevalecendo o desejo individu-
al sobre a solidariedade e o interesse do menor. A preferncia pela guarda
individual ou exclusiva e o correspondente direito de visita expressam viso
individualista da primazia dos interesses de cada pai, contra o interesse do
filho que  de continuar convivendo com ambos os pais separados, impon-
do-se a solidariedade da guarda compartilhada.
      Com fundamento explcito ou implcito no princpio da solidariedade,
os tribunais brasileiros avanam no sentido de assegurar aos avs, aos tios,
aos ex-companheiros homossexuais, aos padrastos e madrastas o direito de
contato, ou de visita, ou de convivncia com as crianas e adolescentes,
uma vez que, no melhor interesse destas e da realizao afetiva daqueles, os
laos de parentesco ou os construdos na convivncia familiar no devem
ser rompidos ou dificultados.
      Desenvolve-se no mbito do direito de famlia estudos relativos ao
"cuidado como valor jurdico". O cuidado desponta com fora nos estatutos
tutelares das pessoas vulnerveis, como a criana e o idoso, que regulamen-
taram os comandos constitucionais sobre a matria. O cuidado, sob o ponto
de vista do direito, recebe a fora subjacente do princpio da solidariedade,
como expresso particularizada desta.


3.4.        PRINCPIO DA IGUALDADE E DIREITO  DIFERENA
      Nenhum princpio da Constituio provocou to profunda transforma-
o do direito de famlia quanto o da igualdade entre homem e mulher, entre
filhos e entre entidades familiares. Todos os fundamentos jurdicos da fam-
lia tradicional restaram destroados, principalmente os da legitimidade, ver-
dadeira summa divisio entre sujeitos e subsujeitos de direito, segundo os in-
teresses patrimoniais subjacentes que protegiam, ainda que razes ticas e
religiosas fossem as justificativas ostensivas. O princpio geral da igualdade
de gneros foi igualmente elevado ao status de direito fundamental oponvel
aos poderes polticos e privados (art. 5, I, da Constituio).
      A legitimidade familiar constituiu a categoria jurdica essencial que de-
finia os limites entre o lcito e o ilcito, alm dos limites das titularidades de
direito, nas relaes familiares e de parentesco. Famlia legtima era exclusi-


66
     PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Trad.
     Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 138.


                                                 65
vamente a matrimonial. Consequentemente, filhos legtimos eram os nasci-
dos de famlia constituda pelo casamento, que determinavam por sua vez a
legitimidade dos laos de parentesco decorrentes; os demais recebiam o si-
nete estigmatizante de filhos, irmos e parentes ilegtimos. Aps a Constitui-
o de 1988, que igualou de modo total os cnjuges entre si, os companhei-
ros entre si, os companheiros aos cnjuges, os filhos de qualquer origem
familiar, alm dos no biolgicos aos biolgicos, a legitimidade familiar de-
sapareceu como categoria jurdica, pois apenas fazia sentido como critrio
de distino e discriminao. Neste mbito, o direito brasileiro alcanou
muito mais o ideal de igualdade do que qualquer outro.
      O princpio constitucional da igualdade (a fortiori normativo) dirige-
-se ao legislador, vedando-lhe que edite normas que o contrariem,  admi-
nistrao pblica, para que programe polticas pblicas para superao
das desigualdades reais existentes entre os gneros,  administrao da
justia, para o impedimento das desigualdades, cujos conflitos provoca-
ram sua interveno, e, enfim, s pessoas para que o observem em seu
cotidiano. Sabe--se que costumes e tradies, transmitidos de gerao a
gerao, sedimentaram condutas de opresso e submisso, no ambiente
familiar, mas no podem ser obstculos  plena realizao do direito
emancipador.
      O princpio da igualdade est expressamente contido na Constituio,
designadamente nos preceitos que tratam das trs principais situaes nas
quais a desigualdade de direitos foi a constante histrica: os cnjuges, os
filhos e as entidades familiares. O simples enunciado do  5 do art. 226
traduz intensidade revolucionria em se tratando dos direitos e deveres dos
cnjuges, significando o fim definitivo do poder marital: "Os direitos e deve-
res referentes  sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher". O sentido de sociedade conjugal  mais amplo, pois abrange a
igualdade de direitos e deveres entre os companheiros da unio estvel. O 
6 do art. 227, por sua vez, introduziu a mxima igualdade entre os filhos,
"havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo", em todas as re-
laes jurdicas, pondo cobro s discriminaes e desigualdade de direitos,
muito comuns na trajetria do direito de famlia brasileiro. O caput do art.
226 tutela e protege a famlia, sem restringi-la a qualquer espcie ou tipo,
como fizeram as Constituies brasileiras anteriores em relao  exclusivi-
dade do casamento.
     O princpio da igualdade, como os demais princpios, constitucionais
ou gerais, no  de aplicabilidade absoluta, ou seja, admite limitaes que
no violem seu ncleo essencial. Assim, o filho havido por adoo  titular
dos mesmos direitos dos filhos havidos da relao de casamento, mas est,
ao contrrio dos demais, impedido de casar-se com os parentes consangu-
neos de cuja famlia foi oriundo, ainda que se tenha desligado dessa relao

                                     66
de parentesco (art. 1.626 do Cdigo Civil). A regra de restrio ou de causa
suspensiva a novo casamento, durante dez meses depois da viuvez ou da
dissoluo do casamento anterior (art. 1.523, II, do Cdigo Civil), apenas diz
respeito  mulher cujo casamento foi declarado nulo ou anulado, ou  viva,
para que no haja dvida sobre a paternidade de filho cujo parto se der nes-
se perodo.
      Inexistindo hierarquia entre o casamento e a unio estvel, no se jus-
tifica que o Cdigo Civil tenha atribudo deveres distintos para os cnjuges e
para os companheiros. A Constituio no desnivelou a unio estvel ao
estabelecer que a lei deva facilitar a converso dela em casamento. Cuida-se
a de faculdade ou de poder potestativo;  como se dissesse que os compa-
nheiros so livres para manter sua entidade familiar, com todos os direitos,
ou convert-la em outra, se assim desejarem, para o que o legislador deve
remover os obstculos jurdicos. Do mesmo modo, o caminho inverso  pos-
svel, convertendo-se os cnjuges, aps o divrcio, em companheiros. O C-
digo Civil, no entanto, no facilitou a converso; dificultou-a, ao impor de-
veres aplicveis apenas aos cnjuges e no aos companheiros (cf. arts. 1.566
e 1.724 do Cdigo Civil).
      A igualdade e seus consectrios no podem apagar ou desconsiderar
as diferenas naturais e culturais que h entre as pessoas e entidades. Ho-
mem e mulher so diferentes; pais e filhos so diferentes; criana e adulto
ou idoso so diferentes; a famlia matrimonial, a unio estvel, a famlia
monoparental e as demais entidades familiares so diferentes. Todavia, as
diferenas no podem legitimar tratamento jurdico assimtrico ou desigual,
no que concernir com a base comum dos direitos e deveres, ou com o n-
cleo intangvel da dignidade de cada membro da famlia. No h qualquer
fundamentao jurdico-constitucional para distino de direitos e deveres
essenciais entre as entidades familiares, ou para sua hierarquizao, mas
so todas diferentes, no se podendo impor um modelo preferencial sobre
as demais, nem exigir da unio estvel as mesmas caractersticas do casa-
mento, dada a natureza de livre constituio da primeira. "Uma ordem de-
mocrtica [incluindo a democratizao da vida pessoal] no implica um
processo genrico de `nivelar por baixo', mas em vez disso promove a ela-
borao da individualidade"67.
      H situaes em que os pais podem adotar medidas diferentes na edu-
cao de cada um dos filhos, ou mesmo um dos filhos. Por vezes, a satisfa-
o do princpio da igualdade na filiao impe o atendimento s diferenas
individuais, o respeito ao direito de cada um de ser diferente. Outras vezes,
um dos filhos apresenta necessidades especiais a demandar medidas espe-



67
     GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade, p. 205.


                                            67
ciais. Nessas situaes, em que so tratados desigualmente os desiguais, os
pais no podem ser acusados de discriminao68.

3.4.1.        Direito das mulheres e (direito a) diferena entre os
              gneros
      O direito de famlia avanou de modo revolucionrio na viragem do
sculo XX para o sculo XXI, como nenhum outro ramo do direito, mas no
podemos subestimar as resistncias culturais ancoradas nos resduos do
modelo patriarcal, no Brasil e na Amrica Latina. Magistrados e membros do
Ministrio Pblico latino-americanos, em colquio patrocinado pela ONU,
em 2005, concluram que h obstculos reais para a eliminao de todas as
formas de discriminao contra a mulher, em virtude da "persistncia do
sistema patriarcal que gera desequilbrio de relaes de poder entre a mulher
e o homem", dominado principalmente pela concepo tradicional da fam-
lia nuclear influenciada por fatores religiosos e culturais.
      No  surpreendente que, duzentos anos aps a revoluo liberal, haja
necessidade de um direito das mulheres, notadamente em pases onde se
supunha resolvido o problema. No se trata de expresso de feminismo ra-
dical, mas de sria investigao das condies reais do ordenamento jurdi-
co em assegurar-lhes a plenitude como sujeitos de direitos, em total paridade
com os homens. A matria  necessariamente interdisciplinar, no podendo
ficar contida no campo tradicional do direito de famlia. Em interessante
estudo dedicado  matria, a jurista norueguesa Tove Stang Dahl69 faz apli-
cao desse direito no campo da teoria geral do direito, em situaes espec-
ficas, dentre outras: a) ao direito das mulheres ao dinheiro; b) ao direito das
donas de casa; c)  discriminao na situao de desemprego.
      O tema assume importncia relevante quando se discute o gnero neu-
tro, que v homens e mulheres como iguais em direitos, afastando proposi-
tadamente as diferenas. Enquanto se avanava na busca da igualdade jur-
dica integral entre homens e mulheres -- no Brasil, s alcanvel com a
Constituio de 1988 -- que vencesse a desigualdade, justificada em pre-
conceitos e discriminaes em razo do sexo, as diferenas foram obscureci-
das porque no contribuam para se alcanar o penoso objetivo.
    Vencida a etapa da igualdade jurdica, o contributo de outras cincias,
como a psicanlise, traz  tona a rica dimenso psicossocial das diferenas



68
     LIMA, Tasa Maria Macena de. Responsabilidade civil dos pais por negligncia na educao
     e formao escolar dos filhos. In: Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Rodrigo da Cunha
     Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 626.
69
     DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres. Trad. Tereza Beleza et al. Lisboa: Fundao Ca-
     louste Gulbenkian, 1993, passim.


                                                 68
entre os gneros, que a dogmtica do direito de famlia no pode mais des-
curar. O imenso desafio  a compatibilidade das diferenas com o princpio
da igualdade jurdica, para que no se retroceda  discriminao em razo
do sexo, que a Constituio veda.
     Por que ser que o juiz brasileiro, na quase totalidade dos casos de
separao de casais, prefere a me ao pai para guardio dos filhos? O senso
comum atribui  mulher o papel de dona de casa (espao privado) e ao ho-
mem o de provedor (espao pblico). Essa diferena  negativamente discri-
minatria, ou seja,  juzo de valor negativo do papel da mulher. A escolha
pode estar fundamentada em dado de cincia que demonstre, no geral, estar
a mulher mais apta biolgica ou psicologicamente para exercer esse papel,
quando os pais estejam separados, salvo se em situao concreta tal no
ocorrer. Essa diferena decorre de juzo de valor positivo, e atende melhor ao
estgio atual do direito que determina seja observado o benefcio do menor.


3.5.    APLICAO DO PRINCPIO DA LIBERDADE S
        RELAES DE FAMLIA
      O princpio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou auto-
nomia de constituio, realizao e extino de entidade familiar, sem impo-
sio ou restries externas de parentes, da sociedade ou do legislador; 
livre aquisio e administrao do patrimnio familiar; ao livre planejamen-
to familiar;  livre definio dos modelos educacionais, dos valores culturais
e religiosos;  livre formao dos filhos, desde que respeitadas suas dignida-
des como pessoas humanas;  liberdade de agir, assentada no respeito 
integridade fsica, mental e moral.
      O direito de famlia anterior era extremamente rgido e esttico, no
admitindo o exerccio da liberdade de seus membros, que contrariasse o
exclusivo modelo matrimonial e patriarcal. A mulher casada era juridica-
mente dependente do marido e os filhos menores estavam submetidos ao
poder paterno. No havia liberdade para constituir entidade familiar, fora do
matrimnio. No havia liberdade para dissolver o matrimnio, quando as
circunstncias existenciais tornavam insuportvel a vida em comum do ca-
sal. No havia liberdade de constituir estado de filiao fora do matrimnio,
estendendo-se as consequncias punitivas aos filhos. As transformaes
desse paradigma familiar ampliaram radicalmente o exerccio da liberdade
para todos os atores, substituindo o autoritarismo da famlia tradicional por
um modelo que realiza com mais intensidade a democracia familiar. Em
1962 o Estatuto da Mulher Casada emancipou-a quase que totalmente do
poder marital. Em 1977 a Lei do Divrcio (aps a respectiva emenda consti-
tucional) emancipou os casais da indissolubilidade do casamento, permitin-
do-lhes constituir novas famlias. Mas somente a Constituio de 1988 reti-
rou definitivamente das sombras da excluso e dos impedimentos legais as

                                     69
entidades no matrimoniais, os filhos ilegtimos, enfim, a liberdade de esco-
lher o projeto de vida familiar, em maior espao para exerccio das escolhas
afetivas. O princpio da liberdade, portanto, est visceralmente ligado ao da
igualdade.
      Na Constituio brasileira e nas leis atuais o princpio da liberdade na
famlia apresenta duas vertentes essenciais: liberdade da entidade familiar,
diante do Estado e da sociedade, e liberdade de cada membro diante dos
outros membros e da prpria entidade familiar. A liberdade se realiza na
constituio, manuteno e extino da entidade familiar; no planejamento
familiar, que " livre deciso do casal" (art. 226,  7, da Constituio), sem
interferncias pblicas ou privadas; na garantia contra a violncia, explora-
o e opresso no seio familiar; na organizao familiar mais democrtica,
participativa e solidria.
      O princpio da liberdade diz respeito no apenas  criao, manuten-
o ou extino dos arranjos familiares, mas  sua permanente constituio
e reinveno. Tendo a famlia se desligado de suas funes tradicionais, no
faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profun-
damente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando no
repercutem no interesse geral.
      O princpio tambm se concretiza em normas especficas, como a do
art. 1.614 do Cdigo Civil, que permite ao filho maior exercer a liberdade de
recusar o reconhecimento voluntrio da paternidade feito por seu pai biol-
gico, preferindo que no seu registro de nascimento conste apenas o nome da
me. Do mesmo modo, se o reconhecimento se deu quando o filho era me-
nor, pode este impugn-lo, ao atingir a maioridade, o que demonstra que o
estado de filiao no  necessariamente uma imposio da natureza. Outro
exemplo de valorizao da autonomia ou da vontade livre  o direito conce-
dido aos que se utilizarem da inseminao artificial para concepo do filho,
inclusive da chamada inseminao artificial heterloga, mediante o consen-
timento do marido para que sua mulher utilize smen de outro homem (art.
1.597, V, do Cdigo Civil). Por outro lado, o princpio  violado em normas
que restringem desarrazoadamente a autonomia das pessoas, como se d
com o art. 1.641, II, do Cdigo Civil, que no permite que o maior de 60 anos
possa livremente escolher o regime matrimonial de bens.


3.6.    PRINCPIO JURDICO DA AFETIVIDADE
     Demarcando seu conceito,  o princpio que fundamenta o direito de
famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida,
com primazia sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico.
Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituio de 1988 e
resultou da evoluo da famlia brasileira, nas ltimas dcadas do sculo
XX, refletindo-se na doutrina jurdica e na jurisprudncia dos tribunais. O

                                      70
princpio da afetividade especializa, no mbito familiar, os princpios consti-
tucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e da
solidariedade (art. 3, I), e entrelaa-se com os princpios da convivncia
familiar e da igualdade entre cnjuges, companheiros e filhos, que ressaltam
a natureza cultural e no exclusivamente biolgica da famlia. A evoluo da
famlia "expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o
fato cultural da afinidade"70 (este no sentido de afetividade).
      A famlia recuperou a funo que, por certo, esteve nas suas origens
mais remotas: a de grupo unido por desejos e laos afetivos, em comunho
de vida. O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre
irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm
do forte sentimento de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada
pelo prevalecimento de interesses patrimoniais.  o salto,  frente, da pessoa
humana nas relaes familiares.
      O princpio da afetividade est implcito na Constituio. Encontram-
-se na Constituio fundamentos essenciais do princpio da afetividade,
constitutivos dessa aguda evoluo social da famlia brasileira, alm dos j
referidos: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem
(art. 227,  6); b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao
plano da igualdade de direitos (art. 227,  5 e 6); c) a comunidade forma-
da por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem
a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226,  4);
d) a convivncia familiar (e no a origem biolgica)  prioridade absoluta
assegurada  criana e ao adolescente (art. 227).
      A afetividade, como princpio jurdico, no se confunde com o afeto,
como fato psicolgico ou anmico, porquanto pode ser presumida quando
este faltar na realidade das relaes; assim, a afetividade  dever imposto
aos pais em relao aos filhos e destes em relao queles, ainda que haja
desamor ou desafeio entre eles. O princpio jurdico da afetividade entre
pais e filhos apenas deixa de incidir com o falecimento de um dos sujeitos ou
se houver perda do poder familiar. Na relao entre cnjuges e entre compa-
nheiros o princpio da afetividade incide enquanto houver afetividade real,
pois esta  pressuposto da convivncia. At mesmo a afetividade real, sob o
ponto de vista do direito, tem contedo conceptual mais estrito (o que une
as pessoas com objetivo de constituio de famlia) do que o empregado nas
cincias da psique, na filosofia, nas cincias sociais, que abrange tanto o
que une quanto o que desune (amor e dio, afeio e desafeio, sentimen-
tos de aproximao e de rejeio). Na psicopatologia, por exemplo, a afetivi-
dade  o estado psquico global com que a pessoa se apresenta e vive em


70
     LVI-STRAUSS, Claude. As estruturas elementares do parentesco. So Paulo: EDUSP, 1976,
     p. 72.


                                             71
relao s outras pessoas e aos objetos, compreendendo "o estado de nimo
ou humor, os sentimentos, as emoes e as paixes e reflete sempre a capaci-
dade de experimentar sentimentos e emoes"71. Evidentemente essa compre-
enso abrangente do fenmeno  inapreensvel pelo direito, que opera selecio-
nando os fatos da vida que devem receber a incidncia da norma jurdica. Por
isso, sem qualquer contradio, podemos referir a dever jurdico de afetivida-
de oponvel a pais e filhos e aos parentes entre si, em carter permanente, in-
dependentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cnjuges e com-
panheiros enquanto perdurar a convivncia. No caso dos cnjuges e
companheiros, o dever de assistncia, que  desdobramento do princpio jur-
dico da afetividade (e do princpio fundamental da solidariedade que perpassa
ambos), pode projetar seus efeitos para alm da convivncia, como a presta-
o de alimentos e o dever de segredo sobre a intimidade e a vida privada.
      A famlia, tendo desaparecido suas funes tradicionais, no mundo do
ter liberal burgus, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na comu-
nho de afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive o que se
constitui entre um pai ou me e seus filhos. A afetividade, cuidada inicial-
mente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psiclogos, como ob-
jeto de suas cincias, entrou nas cogitaes dos juristas, que buscam expli-
car as relaes familiares contemporneas. Essa virada de Coprnico foi
bem apreendida por Orlando Gomes: "O que h de novo  a tendncia para
fazer da affectio a ratio nica do casamento"72. No somente do casamento,
mas de todas as entidades familiares e das relaes de filiao.
     O art. 1.593 do Cdigo Civil enuncia regra geral que contempla o prin-
cpio da afetividade, ao estabelecer que "o parentesco  natural ou civil,
conforme resulte de consanguinidade ou outra origem". Essa regra impede
que o Poder Judicirio apenas considere como verdade real a biolgica. As-
sim, os laos de parentesco na famlia (incluindo a filiao), sejam eles con-
sanguneos ou de outra origem, tm a mesma dignidade e so regidos pelo
princpio da afetividade. Antecipando a dimenso onicompreensiva do art.
1.593, aludiu-se: "O que merece ser ressaltado, enfim,  o afeto sincero des-
tes homens pelos filhos de suas mulheres, independentemente de estarem a
eles ligados por qualquer liame de parentesco [biolgico] ou de saberem
que, ali, a descendncia se identifica apenas pela linha feminina"73, permi-
tindo a emerso de vnculo parental prprio.



71
     Disponvel em <http://www.psiqweb.med.br/cursos/afet.html>. Acesso em 13-12-2006.
72
     GOMES, Orlando. O novo direito de famlia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1984, p. 26.
73
     HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. Revista
     Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, n. 1, p. 10, abr./maio 1999.


                                               72
      A fora determinante da afetividade, como elemento nuclear de efetiva
estabilidade das relaes familiares de qualquer natureza, nos dias atuais,
torna relativa e, s vezes, desnecessria a interveno do legislador. A afeti-
vidade  o indicador das melhores solues para os conflitos familiares. s
vezes a interveno legislativa fortalece o dever de afetividade, a exemplo da
Lei n. 11.112/2005, que tornou obrigatrio o acordo relativo  guarda dos
filhos menores e ao regime de visitas, assegurando o direito  companhia e
reduzindo o espao de conflitos, e da Lei n. 11.698/2008, que determinou a
preferncia da guarda compartilhada, quando no houver acordo entre os
pais separados.
     A doutrina jurdica brasileira tem vislumbrado aplicao do princpio
da afetividade em variadas situaes do direito de famlia, nas dimenses: a)
da solidariedade e da cooperao; b) da concepo eudemonista74; c) da
funcionalizao da famlia para o desenvolvimento da personalidade de
seus membros75; d) do redirecionamento dos papis masculino e feminino e
da relao entre legalidade e subjetividade76; e) dos efeitos jurdicos da re-
produo humana medicamente assistida77; f) da coliso de direitos funda-
mentais78; g) da primazia do estado de filiao, independentemente da ori-
gem biolgica ou no biolgica79.
      A concepo revolucionria da famlia como lugar de realizao dos
afetos, na sociedade laica, difere da que a tinha como instituio natural
e de direito divino, portanto imutvel e indissolvel, na qual o afeto era
secundrio. A fora da afetividade reside exatamente nessa aparente fra-
gilidade, pois  o nico elo que mantm pessoas unidas nas relaes fami-
liares.




74
     FACHIN, Luiz Edson. Direito de famlia: elementos crticos  luz do novo Cdigo Civil brasilei-
     ro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 306.
75
     TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: A nova
     famlia: problemas e perspectivas. Vicente Barreto (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
     p. 56.
76
     PEREIRA, Rodrigo. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey,
     2003, p. 142.
77
     WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: Re-
     vista dos Tribunais, 2003, p. 205.
78
     MORAES, Maria Celina Bodin de. O direito personalssimo  filiao e a recusa do exame de
     DNA: uma hiptese de coliso de direitos fundamentais. In: Grandes temas da atualidade:
     DNA como meio de prova de filiao. Eduardo de Oliveira Leite (Org.). Rio de Janeiro: Foren-
     se, 2000, p. 224.
79
     LBO, Paulo. Direito ao estado de filiao e direito  origem gentica: uma distino neces-
     sria, p. 133.


                                                 73
3.7.    PRINCPIO DA CONVIVNCIA FAMILIAR
      A convivncia familiar  a relao afetiva diuturna e duradoura entrete-
cida pelas pessoas que compem o grupo familiar, em virtude de laos de
parentesco ou no, no ambiente comum. Supe o espao fsico, a casa, o lar,
a moradia, mas no necessariamente, pois as atuais condies de vida e o
mundo do trabalho provocam separaes dos membros da famlia no espao
fsico, mas sem perda da referncia ao ambiente comum, tido como pertena
de todos.  o ninho no qual as pessoas se sentem recproca e solidariamente
acolhidas e protegidas, especialmente as crianas.
      No fato da vida, em projeo de transeficcia, hauriu o princpio norma-
tivo seus elementos para assegurar direitos e deveres envolventes. A casa  o
espao privado que no pode ser submetido ao espao pblico. Essa aura de
intocabilidade  imprescindvel para que a convivncia familiar se construa
de modo estvel e, acima de tudo, com identidade coletiva prpria, o que faz
que nenhuma famlia se confunda com outra. O inciso XI do art. 5 da Cons-
tituio estabelece que "a casa  asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador". Mas a referncia consti-
tucional explcita ao princpio ser encontrada no art. 227. Tambm no Cdi-
go Civil, o princpio se expressa na aluso do art. 1.513  no interferncia
"na comunho de vida instituda pela famlia". A Conveno dos Direitos da
Criana, no art. 9.3, estabelece que, no caso de pais separados, a criana tem
direito de "manter regularmente relaes pessoais e contato direto com am-
bos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana".
      O direito  convivncia familiar, tutelado pelo princpio e por regras jur-
dicas especficas, particularmente no que respeita  criana e ao adolescente,
 dirigido  famlia e a cada membro dela, alm de ao Estado e  sociedade
como um todo. Por outro lado, a convivncia familiar  o substrato da verdade
real da famlia socioafetiva, como fato social facilmente afervel por vrios
meios de prova. A posse do estado de filiao, por exemplo, nela se consolida.
Portanto, h direito  convivncia familiar e direito que dela resulta.
      A convivncia familiar tambm perpassa o exerccio do poder familiar.
Ainda quando os pais estejam separados, o filho menor tem direito  convi-
vncia familiar com cada um, no podendo o guardio impedir o acesso ao
outro, com restries indevidas. Por seu turno, viola esse princpio constitu-
cional a deciso judicial que estabelece limitaes desarrazoadas ao direito
de visita do pai no guardio do filho, pois este  titular de direito prprio 
convivncia familiar com ambos os pais, que no pode restar comprometido.
O senso comum enxerga a visita do no guardio como um direito limitado
dele, apenas, porque a convivncia com o filho era tida como objeto da dis-
puta dos pais, quando em verdade  direito recproco dos pais em relao
aos filhos e destes em relao queles.

                                       74
      O direito  convivncia familiar no se esgota na chamada famlia nu-
clear, composta apenas pelos pais e filhos. O Poder Judicirio, em caso de
conflito, deve levar em conta a abrangncia da famlia considerada em cada
comunidade, de acordo com seus valores e costumes. Na maioria das comu-
nidades brasileiras, entende-se como natural a convivncia com os avs e,
em muitos locais, com os tios, todos integrando um grande ambiente familiar
solidrio. Consequentemente tm igualmente fundamento no princpio da
convivncia familiar as decises judiciais que asseguram aos avs o direito
de visita a seus netos.


3.8.       PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA
       O princpio do melhor interesse significa que a criana -- includo o
adolescente, segundo a Conveno Internacional dos Direitos da Criana --
deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade
e pela famlia, tanto na elaborao quanto na aplicao dos direitos que lhe
digam respeito, notadamente nas relaes familiares, como pessoa em desen-
volvimento e dotada de dignidade. Em verdade ocorreu uma completa inver-
so de prioridades, nas relaes entre pais e filhos, seja na convivncia fami-
liar, seja nos casos de situaes de conflitos, como nas separaes de casais.
O ptrio poder existia em funo do pai; j o poder familiar existe em funo
e no interesse do filho. Nas separaes dos pais o interesse do filho era se-
cundrio ou irrelevante; hoje, qualquer deciso deve ser tomada consideran-
do seu melhor interesse. O princpio parte da concepo de ser a criana e o
adolescente como sujeitos de direitos, como pessoas em condio peculiar de
desenvolvimento, e no como mero objeto de interveno jurdica e social
quando em situao irregular, como ocorria com a legislao anterior sobre
os "menores". Nele se reconhece o valor intrnseco e prospectivo das futuras
geraes, como exigncia tica de realizao de vida digna para todos.
       Sua origem  encontrada no instituto ingls do parens patriae como
prerrogativa do rei em proteger aqueles que no poderiam faz-lo em causa
prpria. Foi recepcionado pela jurisprudncia norte-americana em 1813, no
caso Commonwealth v. Addicks, no qual a Corte da Pensilvnia afirmou a
prioridade do interesse de uma criana em detrimento dos interesses dos
pais. No caso, a guarda da criana foi atribuda  me, acusada de adultrio,
j que este era o resultado que contemplava o melhor interesse daquela
criana, dadas as circunstncias80.
       O princpio do melhor interesse ilumina a investigao das paternida-
des e filiaes socioafetivas. A criana  o protagonista principal, na atuali-


80
     PEREIRA, Tnia da Silva. Da adoo. In: Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Maria Be-
     renice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.). Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 131,
     citando GRIFFITH, Daniel B.


                                               75
dade. No passado recente, em havendo conflito, a aplicao do direito era
mobilizada para os interesses dos pais, sendo a criana mero objeto da deci-
so. O juiz deve sempre, na coliso da verdade biolgica com a verdade so-
cioafetiva, apurar qual delas contempla o melhor interesse dos filhos, em
cada caso, tendo em conta a pessoa em formao.
      Valerio Pocar e Paola Ronfani81 utilizam interessante figura de imagem
para ilustrar a transformao do papel do filho na famlia: em lugar da cons-
truo piramidal e hierrquica, na qual o menor ocupava a escala mais bai-
xa, tem-se a imagem de crculo, em cujo centro foi colocado o filho, e cuja
circunferncia  desenhada pelas recprocas relaes com seus genitores,
que giram em torno daquele centro. Nos anos mais recentes, parece que
uma outra configurao de famlia relacional est se delineando, em forma
estelar, que tem ao centro o menor, sobre o qual convergem relaes tanto
de tipo biolgico quanto de tipo social, com os seus dois genitores em con-
junto ou separadamente, inclusive nas crises e separaes conjugais.
      O princpio  um reflexo do carter integral da doutrina dos direitos da
criana e da estreita relao com a doutrina dos direitos humanos em geral.
Assim, segundo a natureza dos princpios, no h supremacia de um sobre
outro ou outros, devendo a eventual coliso resolver-se pelo balanceamento
dos interesses, no caso concreto. Nesse sentido, diz Miguel Cillero Bruol que,
sendo as crianas partes da humanidade, "seus direitos no se exeram sepa-
rada ou contrariamente ao de outras pessoas, o princpio no est formulado
em termos absolutos, mas que o interesse superior da criana  considerado
como uma `considerao primordial'. O princpio  de prioridade e no de
excluso de outros direitos ou interesses". De outro ngulo, alm de servir de
regra de interpretao e de resoluo de conflitos entre direitos, deve-se ressal-
tar que "nem o interesse dos pais, nem o do Estado pode ser considerado o
nico interesse relevante para a satisfao dos direitos da criana"82.
      No direito brasileiro, o princpio encontra fundamento essencial no art.
227, que estabelece ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
 criana e ao adolescente "com absoluta prioridade" os direitos que enun-
cia. A Conveno Internacional dos Direitos da Criana, com fora de lei no
Brasil desde 1990, estabelece em seu art. 3.1 que todas as aes relativas
aos menores devem considerar, primordialmente, "o interesse maior da
criana". Por determinao da Conveno, deve ser garantida uma ampla
proteo ao menor, constituindo a concluso de esforos, em escala mun-
dial, no sentido de fortalecimento de sua situao jurdica, eliminando as
diferenas entre filhos legtimos e ilegtimos (art. 18) e atribuindo aos pais,



81
     POCAR, Valerio; RONFANI, Paola. La famiglia e il diritto. Roma: Laterza, 2001, p. 207.
82
     BRUOL, Miguel Cillero. Infancia, autonoma y derechos: una cuestin de principios. In:
     Infancia: Boletn del Instituto Interamericano del Nio -- OEA, n. 234, p. 8, oct. 1997.


                                             76
conjuntamente, a tarefa de cuidar da educao e do desenvolvimento. O
princpio tambm est consagrado nos arts. 4 e 6 da Lei n. 8.069/90 (Esta-
tuto da Criana e do Adolescente).
      O princpio no  uma recomendao tica, mas diretriz determinante
nas relaes da criana e do adolescente com seus pais, com sua famlia,
com a sociedade e com o Estado. A aplicao da lei deve sempre realizar o
princpio, consagrado, segundo Luiz Edson Fachin, como "critrio significa-
tivo na deciso e na aplicao da lei", tutelando-se os filhos como seres
prioritrios83. O desafio  converter a populao infantojuvenil em sujeitos
de direito, "deixar de ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como
os adultos, titular de direitos juridicamente protegidos"84.




83
     FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey,
     1996, p. 125.
84
     PEREIRA, Tnia da Silva. O princpio do "melhor interesse da criana": da teoria  prtica.
     Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 6, Porto Alegre, p. 36, jul./set. 2000.


                                               77
Captulo IV
                           ENTIDADES FAMILIARES
              Sumrio: 4.1. Pluralismo das entidades familiares e dos mbitos da famlia.
              4.2. Da demarcao jurdico-constitucional das entidades familiares. 4.3.
              Das normas constitucionais de incluso. 4.4. Do melhor interesse das
              pessoas humanas que integram as entidades familiares. 4.5. Dos critrios
              de interpretao constitucional aplicveis. 4.6. Da inadequao da Smu-
              la 380 do STF. 4.7. Incluso judicial de entidades familiares implcitas. 4.8.
              Famlia monoparental. 4.9. Da unio homossexual como entidade familiar.
              4.10. Famlias recompostas: padrastos, madrastas, enteados.


4.1.       PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES E DOS
           MBITOS DA FAMLIA
      Vrias reas do conhecimento, que tm a famlia ou as relaes fami-
liares como objeto de estudo e investigao, identificam uma linha tenden-
cial de expanso do que se considera entidade ou unidade familiar. Na pers-
pectiva da sociologia, da psicologia, da psicanlise, da antropologia, dentre
outros saberes, a famlia no se resumia  constituda pelo casamento, ainda
antes da Constituio de 1988, porque no estavam delimitados pelo mode-
lo legal, entendido como um entre outros.
      No campo da demografia e da estatstica, por exemplo, as unidades de
vivncia dos brasileiros so objeto de pesquisa anual e regular do IBGE, in-
titulada Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios (PNAD). Os da-
dos do PNAD tm revelado um perfil das relaes familiares distanciado dos
modelos legais, como procuramos demonstrar em trabalho pioneiro, logo
aps o advento da Constituio de 198885. So unidades de convivncia
encontradas na experincia brasileira atual, entre outras86:
      a) homem e mulher, com vnculo de casamento, com filhos biolgicos;


85
     LBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes de famlia. In: O direito de famlia
     e a Constituio de 1988. Carlos Alberto Bittar (Coord.). So Paulo: Saraiva, 1989, p. 53-81.
86
     A tipicidade  aberta, exemplificativa, enriquecida com a experincia da vida. Orlando Gomes
     (O novo direito de famlia, p. 66) refere-se s famlias derivadas "da me com os filhos de
     sucessivos pais, ausentes ou invisveis, comuns nas camadas mais baixas da populao"; s
     que renem crianas sem pais, criadas e educadas por "genitores convencionais"; s comu-
     nidades extensas e unificadas; ao grupo composto de velhas amigas aposentadas que, refu-
     gando o pensionato, unem-se para proverem juntas suas necessidades.


                                                78
      b) homem e mulher, com vnculo de casamento, com filhos biolgicos
e filhos no biolgicos, ou somente com filhos no biolgicos;
      c) homem e mulher, sem casamento, com filhos biolgicos (unio est-
vel);
      d) homem e mulher, sem casamento, com filhos biolgicos e no biol-
gicos ou apenas no biolgicos (unio estvel);
      e) pai ou me e filhos biolgicos (entidade monoparental);
      f) pai ou me e filhos biolgicos e adotivos ou apenas adotivos (entida-
de monoparental);
      g) unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afeti-
va, sem pai ou me que a chefie, como no caso de grupo de irmos, aps fale-
cimento ou abandono dos pais, ou de avs e netos, ou de tios e sobrinhos87;
      h) pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter
permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade se-
xual ou econmica;
      i) unies homossexuais, de carter afetivo e sexual;
      j) unies concubinrias, quando houver impedimento para casar de um
ou de ambos companheiros, com ou sem filhos;
      k) comunidade afetiva formada com "filhos de criao", segundo gene-
rosa e solidria tradio brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva
regular, incluindo, nas famlias recompostas, as relaes constitudas entre
padrastos e madrastas e respectivos enteados, quando se realizem os requi-
sitos da posse de estado de filiao.
      Interessa saber se as hipteses enunciadas nas letras "g", "h", "i", "j" e
"k" esto ou no tuteladas pela ordem jurdica brasileira.  certo que as hi-
pteses "a" at "f" esto previstas na Constituio, nos trs tipos de entida-
des familiares que explicitou, a saber, o casamento, a unio estvel e a enti-
dade monoparental. O Cdigo Civil trata expressamente do casamento (arts.
1.511 e s.) e da unio estvel (arts. 1.723 a 1.726) como entidades familia-
res, apenas, e do concubinato (art. 1.727) para exclu-lo da qualificao de
unio estvel, sem atribuir-lhe a natureza de entidade familiar.
      Em todos os tipos acima referidos h caractersticas comuns, sem as
quais no configuram entidades familiares, a saber:


87
     O STJ (REsp 518.562) confirmou deciso do TJRJ que entendeu ser "prejudicial ao menor o
     abrupto corte de vnculo afetivo existente entre ele e seus tios maternos, que o criaram e
     educaram como a um filho, em virtude de falta de condies dos pais naturais", mas deixan-
     do aberta a possibilidade para que estes conquistem afetivamente o filho, com ampla liber-
     dade de visitao. Neste caso, prevaleceu, no melhor interesse do menor, a entidade familiar
     que se engendrou na convivncia entre tios e sobrinho, confirmado pelo laudo social. Desde
     os trs meses de vida estabeleceu a criana vnculos afetivos slidos com os tios, chamando-
     -os de pais, embora mantendo convvio com os pais biolgicos.


                                               79
      a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com des-
considerao do mvel econmico e escopo indiscutvel de constituio de
famlia;
      b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos
ou descomprometidos, sem comunho de vida;
      c) convivncia pblica e ostensiva, o que pressupe uma unidade fami-
liar que se apresente assim publicamente.
      A constituio de famlia  o objetivo da entidade familiar, para diferen-
-la de outros relacionamentos afetivos, como a amizade, a camaradagem
entre colegas de trabalho, as relaes religiosas.  aferido objetivamente e
no a partir da inteno das pessoas que as integram.
      O direito tambm atribui a certos grupos sociais a qualidade de entida-
des familiares para determinados fins legais, a exemplo: da Lei n. 8.009/90,
sobre a impenhorabilidade do bem de famlia; da Lei n. 8.425/91, sobre lo-
cao de imveis urbanos, relativamente  proteo da famlia, que inclui
todos os residentes que vivam na dependncia econmica do locatrio; dos
arts. 183 e 191 da Constituio, sobre a usucapio especial, em benefcio do
grupo familiar que possua o imvel urbano e rural como moradia; da Lei n.
11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que cobe a violncia domstica contra a
mulher, cujo art. 5 compreende no mbito da famlia "a comunidade forma-
da por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa".


4.2.    DA DEMARCAO JURDICO-CONSTITUCIONAL DAS
        ENTIDADES FAMILIARES
      A interpretao dominante do art. 226 da Constituio, entre os civilis-
tas,  no sentido de tutelar apenas os trs tipos de entidades familiares, ex-
plicitamente previstos, configurando numerus clausus. Os que entendem que
a Constituio no admite outros tipos alm dos previstos controvertem
acerca da hierarquizao entre eles, resultando duas teses antagnicas:
      I -- h primazia do casamento, concebido como o modelo de famlia, o
que afasta a igualdade entre os tipos, devendo os demais (unio estvel e
entidade monoparental) receber tutela jurdica limitada;
      II -- h igualdade entre os trs tipos, no havendo primazia do casa-
mento, pois a Constituio assegura liberdade de escolha das relaes exis-
tenciais e afetivas que previu, com idntica dignidade.
      O principal argumento da tese I, da desigualdade, reside no enunciado
final do  3 do art. 226, relativo  unio estvel: "devendo a lei facilitar sua
converso em casamento". A interpretao literal e estrita enxerga regra de
primazia do casamento, pois seria intil, se de igualdade se cuidasse. Toda-
via, o isolamento de expresses contidas em determinada norma constitu-

                                       80
cional, para extrair o significado, no  a operao hermenutica mais indi-
cada. Impe-se a harmonizao da regra com o conjunto de princpios e
regras em que ela se insere.
      Com efeito, a norma do  3 do art. 226 da Constituio no contm
determinao de qualquer espcie. No impe requisito para que se consi-
dere existente unio estvel ou que subordine sua validade ou eficcia 
converso em casamento. Configura muito mais comando ao legislador in-
fraconstitucional para que remova os obstculos e dificuldades para os
companheiros que desejem casar-se, se quiserem, a exemplo da dispensa
da solenidade de celebrao, como de resto estabeleceu o art. 1.726 do
Cdigo Civil. Em face dos companheiros, apresenta-se como norma de in-
duo. Contudo, para os que desejarem permanecer em unio estvel, a
tutela constitucional  completa, segundo o princpio de igualdade que se
conferiu a todas as entidades familiares. No pode o legislador infraconsti-
tucional estabelecer dificuldades ou requisitos onerosos para ser constitu-
da ou mantida a unio estvel, pois facilitar uma situao no significa di-
ficultar outra.
     A segunda tese, da igualdade dos tipos de entidades, consulta melhor o
conjunto das disposies constitucionais. Alm do princpio da igualdade
das entidades, como decorrncia natural do pluralismo reconhecido pela
Constituio, h de se ter presente o princpio da liberdade de escolha, como
concretizao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana.
Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir
a entidade familiar que melhor corresponda  sua realizao existencial.
No pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada.
      Massimo Bianca, tendo em conta o sistema jurdico italiano, ressalta o
princpio da liberdade, pois a "necessidade da famlia como interesse essen-
cial da pessoa se especifica na liberdade e na solidariedade do ncleo fami-
liar". A liberdade do ncleo familiar deve ser entendida como "liberdade do
sujeito de constituir a famlia segundo a prpria escolha e como liberdade de
nela desenvolver a prpria personalidade"88.
     A segunda tese, no obstante seu avano em relao  primeira, ainda
 insuficiente. A questo que se impe diz respeito  incluso ou excluso
dos demais tipos de entidades familiares. A anlise detida da dimenso e do
alcance das normas e princpios contidos no art. 226 da Constituio, em
face dos critrios de interpretao constitucional -- notadamente do princ-
pio da concretizao constitucional --, leva ao convencimento da superao
do numerus clausus das entidades familiares.


88
     BIANCA, C. Massimo. Diritto civile, p. 15.


                                                  81
      A excluso no est na Constituio, mas na interpretao que se
lhe d.
      Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurdico prprio, em virtu-
de dos requisitos de constituio e efeitos especficos, no estando uma
equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a legislao
infraconstitucional no cuida de determinada entidade familiar, ela  regida
pelos princpios e regras constitucionais, pelas regras e princpios gerais do
direito de famlia aplicveis e pela contemplao de suas especificidades.
No pode haver, portanto, regras nicas, segundo modelos nicos ou prefe-
renciais. O que as unifica  a funo de espao de afetividade e da tutela da
realizao da personalidade das pessoas que as integram; em outras pala-
vras, o lugar dos afetos, da formao social onde se pode nascer, ser, amadu-
recer e desenvolver os valores da pessoa.


4.3.    DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE INCLUSO
      Estabelece a Constituio trs preceitos, de cuja interpretao chega-se
 incluso das entidades familiares no referidas explicitamente:
      a) "Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado" (caput).
      b) " 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes".
      c) " 8 O Estado assegurar a assistncia  famlia na pessoa de cada
um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no m-
bito de suas relaes".
      No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformao, no tocan-
te ao mbito de vigncia da tutela constitucional  famlia. No h qualquer
referncia a determinado tipo de famlia, como ocorreu com as Constituies
brasileiras anteriores. Ao suprimir a locuo "constituda pelo casamento"
(art. 175 da Constituio de 1967-69), sem substitu-la por qualquer outra,
ps sob a tutela constitucional "a famlia", ou seja, qualquer famlia consti-
tuda socialmente. A clusula de excluso desapareceu. O fato de, em seus
pargrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas consequn-
cias jurdicas, no significa que reinstituiu a clusula de excluso, como se
ali estivesse a locuo "a famlia, constituda pelo casamento, pela unio
estvel ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos". A
interpretao de uma norma ampla no pode suprimir de seus efeitos situa-
es e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos.
      O objeto da norma no  a famlia, como valor autnomo, em detrimen-
to das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a finalidade
era reprimir ou inibir as famlias "ilcitas", desse modo consideradas todas
aquelas que no estivessem compreendidas no modelo nico (matrimonial),

                                     82
em torno do qual o direito de famlia se organizou. "A regulamentao legal
da famlia voltava-se, anteriormente, para a mxima proteo da paz doms-
tica, considerando-se a famlia fundada no casamento como um bem em si
mesmo, enaltecida como instituio essencial"89. O caput do art. 226 , con-
sequentemente, clusula geral de incluso, no sendo admissvel excluir
qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e
ostensibilidade.
      A regra do  4 do art. 226 integra-se  clusula geral de incluso, sendo
esse o sentido do termo "tambm" nela contido. "Tambm" tem o significado
de igualmente, da mesma forma, outrossim, de incluso de fato sem exclu-
so de outros. Se dois forem os sentidos possveis (incluso ou excluso),
deve ser prestigiado o que melhor responda  realizao da dignidade da
pessoa humana, sem desconsiderao das entidades familiares reais no
explicitadas no texto.
      Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226
da Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os
mais comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais
entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia
do conceito amplo e indeterminado de famlia, indicado no caput. Como
todo conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na expe-
rincia da vida, conduzindo  tipicidade aberta, dotada de ductilidade e
adaptabilidade.


4.4.       DO MELHOR INTERESSE DAS PESSOAS HUMANAS
           QUE INTEGRAM AS ENTIDADES FAMILIARES
       Os diversos preceitos do art. 227 referem-se  famlia, em geral, sem
tipific-la, ressaltando o interesse das pessoas que a integram, no mesmo
sentido empregado pelo  8 do art. 226. Para concretizar os interesses de
cada pessoa humana, especialmente dos mais dbeis (criana e idoso), 
imputada  famlia o dever de assegur-los (arts. 227, caput, e 230). Ao con-
trrio da longa tradio ocidental e das constituies brasileiras anteriores,
de proteo preferencial  famlia, como base do prprio Estado e da organi-
zao poltica, social, religiosa e econmica, a Constituio de 1988 mudou
o foco para as pessoas humanas que a integram, razo por que a famlia
comparece como sujeito de deveres mais que de direitos.



89
     TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares, p. 56. No
     sentido coincidente do texto, diz o autor que hoje "no se pode ter dvida quanto  funcio-
     nalizao da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, devendo a
     comunidade familiar ser preservada (apenas) como instrumento de tutela da dignidade da
     pessoa humana" (ibidem).


                                               83
     A proteo da famlia  mediata, ou seja, no interesse da realizao
existencial e afetiva das pessoas. No  a famlia per se que  constitucional-
mente protegida, mas o locus indispensvel de realizao e desenvolvimento
da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no
podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras,
pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram por opo ou por cir-
cunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade
da pessoa humana.
      Se todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem, e tm
assegurada a convivncia familiar e solidria,  porque a Constituio afas-
tou qualquer interesse ou valor que no seja o da comunho de amor ou do
interesse afetivo como fundamento da relao entre pai e filho. A fortiori, se
no h qualquer espcie de distino entre filhos biolgicos e filhos no
biolgicos,  porque a Constituio os concebe como filhos do amor, do afe-
to construdo no dia a dia, seja os que a natureza deu, seja os que foram li-
vremente escolhidos. Se a Constituio abandonou o casamento como ni-
co tipo de famlia juridicamente tutelada,  porque abdicou dos valores que
justificavam a norma de excluso, passando a privilegiar o fundamento co-
mum a todas as entidades, ou seja, a afetividade, necessria para a realiza-
o pessoal de seus integrantes. O advento do divrcio direto (ou a livre
dissoluo na unio estvel) demonstrou que apenas a afetividade, e no a
lei, mantm unidas essas entidades familiares.


4.5.       DOS CRITRIOS DE INTERPRETAO
           CONSTITUCIONAL APLICVEIS
      Alm dos argumentos j referidos, que apontam para a configurao de
clusula de incluso das entidades familiares implcitas, mediante interpre-
tao sistemtica e teleolgica dos preceitos constitucionais, outros critrios
podem reforar essa linha de entendimento, de acordo com a doutrina espe-
cializada. Antes, cumpre lembrar a advertncia de Friedrich Muller90, forte
em H. G. Gadamer, sobre o peso da pr-compreenso -- que precede e con-
diciona a interpretao -- constituda pelos contedos, modos de comporta-
mento, preconceitos, possibilidades de expresso e barreiras lingusticas e a
insero do intrprete num contexto de tradio, o que, certamente, tem
contribudo para o predomnio do entendimento da continuidade da clusu-
la de excluso das demais entidades familiares.


90
     MULLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia -- elementos de uma teoria constitucional I.
     Trad. Peter Naumann. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1995, p. 41.


                                                84
      Carlos Maximiliano91 aponta-nos trs critrios hermenuticos compat-
veis  hiptese em exame, da interpretao ampla: a) cada disposio esten-
de-se a todos os casos que, por paridade de motivos, se devem considerar
enquadrados no conceito; b) quando a norma estatui sobre um assunto
como princpio ou origem, suas disposies aplicam-se a tudo o que do mes-
mo assunto deriva lgica e necessariamente; c) interpretam-se amplamente
as normas feitas para "abolir ou remediar males, dificuldades, injustias,
nus, gravames".
      Aplicando esses critrios s normas constitucionais mencionadas sobre
as entidades familiares, tem-se: a) as entidades explcitas e implcitas enqua-
dram-se no conceito amplo de famlia, do caput do art. 226, por paridade de
motivos; b) a referncia  famlia tem sentido de princpio ou origem, deven-
do aplicar-se a todos os tipos que dela derivam lgica e necessariamente; c)
o conceito de famlia, sem restries, do art. 226, aboliu as discriminaes e
injustias das normas de excluso contidas nas anteriores Constituies bra-
sileiras.
     Gomes Canotilho92 refere o "princpio da mxima efetividade" ou "prin-
cpio da interpretao efetiva", que pode ser formulado da seguinte maneira:
a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia
lhe d. Ou seja, na dvida deve preferir-se a interpretao que reconhea
maior eficcia  norma constitucional. Aplicando ao tema: se dois forem os
sentidos que possam ser extrados dos preceitos do art. 226 da Constituio
brasileira, deve ser preferido o que lhes atribui o alcance de incluso de to-
das as entidades familiares, pois confere maior eficcia aos princpios de
"especial proteo do Estado" (caput) e de realizao da dignidade pessoal
"de cada um dos que a integram" ( 8).
     Konrad Hesse93 diz que a interpretao constitucional  concretizao.
Precisamente "o que no aparece de forma clara como contedo da Consti-
tuio  o que deve ser determinado mediante a incorporao da `realidade'
de cuja ordenao se trata". Consequentemente, o intrprete encontra-se
obrigado  incluso em seu mbito normativo dos elementos de concretiza-
o que permitam a soluo do problema.
     A discriminao  apenas admitida quando expressamente prevista na
Constituio. Se ela no discrimina, o intrprete ou o legislador infraconsti-
tucional no o podem fazer.


91
     MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1980,
     p. 204.
92
     CANOTILHO, Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1989, p. 162.
93
     HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Trad. Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro
     de Estudios Constitucionales, 1992, p. 40.


                                               85
4.6.    DA INADEQUAO DA SMULA 380 DO STF
     H forte tendncia da jurisprudncia dos tribunais brasileiros em bus-
car fundamento de deciso, que reputam justa, para soluo de conflitos
decorrentes de entidades familiares no explicitadas na Constituio, na S-
mula 380 do STF, cujo conhecido enunciado estabelece:
     "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, 
cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido
pelo esforo comum".
      Sabe-se que a Smula 380 foi uma engenhosa formulao construda
pela doutrina e pela jurisprudncia, durante a vigncia da Constituio de
1946, consolidada no incio da dcada de 60, para tangenciar a vedao de
tutela legal das famlias constitudas sem casamento, de modo a encontrar-
-se alguma proteo patrimonial a mulheres abandonadas por seus compa-
nheiros, aps anos de convivncia afetiva. Como no era possvel encontrar
fundamento no direito de famlia, em virtude da vedao constitucional, so-
correu-se do direito obrigacional, segundo o modelo das sociedades mercan-
tis ou civis de constituio incompleta, ou seja, das "sociedades de fato".
Essa construo  tpica do que determinada escola jurdica italiana deno-
minou "uso alternativo do direito". Os efeitos da Smula limitam-se exclusi-
vamente ao plano econmico ou patrimonial.
      Todavia, o que era um avano, ante a regra de excluso das entidades
familiares, fora do casamento, converteu-se em atraso quando a Smula
continuou a ser utilizada aps a Constituio de 1988. Note-se que at mes-
mo para uma das entidades familiares por ela explicitadas, a unio estvel,
continuou sendo aplicada a Smula, como se no fosse famlia e devesse ser
considerada uma relao patrimonial, at o advento da Lei n. 8.971/94.
Houve necessidade de a Lei n. 9.278/96 dizer o bvio, a saber, as questes
relativas  unio estvel deveriam ser decididas nas Varas de Famlia, pois
se tratava de relaes de famlia.
     O equvoco da aplicao da Smula 380  unio estvel expandiu-se
s demais entidades familiares. Com efeito, o fundamento na orientao
contida na Smula, ainda quando ela no seja claramente indicada, contm
um insupervel defeito de origem, pois considera as relaes afetivas como
relaes exclusivamente patrimoniais, no regidas pelo direito de famlia.
Afinal, que "sociedade de fato" mercantil ou civil  essa que se constitui e se
mantm por razes de afetividade, sem interesse de lucro?
      Assim, a Smula 380 perdeu sua funo histrica de realizao alterna-
tiva de justia, pois o impedimento que visava a superar (excluso das fam-
lias fora do casamento) deixou de existir.
    Por que buscar soluo estranha ao direito de famlia, que degrada e
amesquinha a dignidade da pessoa humana? Os conflitos decorrentes das

                                      86
entidades familiares explcitas ou implcitas devem ser resolvidos  luz do
direito de famlia e no do direito das obrigaes, tanto os direitos pessoais
quanto os direitos patrimoniais. No h necessidade de degradar a natureza
pessoal de famlia convertendo-a em fictcia sociedade de fato, como se seus
integrantes fossem scios de empreendimento lucrativo, para a soluo da
partilha dos bens adquiridos durante a constncia da unio afetiva, pois o
direito de famlia atual adota o modelo, vigorante nos tipos de casamento e
unio estvel -- que deve ser utilizado para os demais tipos --, da igual di-
viso deles, exceto os recebidos por herana ou adoo ou os considerados
particulares.
      O Estado, a famlia e a sociedade devem propiciar os meios de realiza-
o da dignidade da pessoa humana, impondo o reconhecimento da nature-
za de famlia a todas as entidades com fins essencialmente afetivos. A exclu-
so de qualquer delas, sob impulso de valores outros, viola o princpio da
dignidade da pessoa humana. Para a Constituio (art. 226,  8), a proteo
 famlia d-se "nas pessoas de cada um dos que a integram", tendo estes
direitos oponveis a ela e a todos (erga omnes). Se as pessoas vivem em co-
munidades afetivas no explicitadas no art. 226, por livre escolha ou em
virtude de circunstncias existenciais, sua dignidade humana apenas estar
garantida com o reconhecimento delas como entidades familiares, sem res-
tries ou discriminaes.


4.7.    INCLUSO JUDICIAL DE ENTIDADES FAMILIARES
        IMPLCITAS
      Na apreciao dos casos concretos, com a fora dos conflitos humanos
que no podem ser desmerecidos por convices ou teses jurdicas inade-
quadas, o Superior Tribunal de Justia tem sucessivamente afirmado o con-
ceito ampliado e inclusivo de entidade familiar, notadamente no que concer-
ne  aplicao de determinadas leis que tutelam interesses pessoais
decorrentes de relaes familiares. Na considerao do que se compreende
como "entidade familiar" prevista na Lei n. 8.009/90, sobre impenhorabili-
dade do bem de famlia, o Tribunal, para atender aos fins sociais da lei,
chegou a incluir os celibatrios (singles), at mesmo os solteiros, entre as
entidades familiares. Nessas decises tem prevalecido a tutela das pessoas,
cuja moradia  imprescindvel para realizao da dignidade humana, sobre
qualquer considerao restritiva de entidade familiar.
      Outro tipo de entidade familiar, apreciada pelo STJ, tutelada pelo art.
226 da Constituio,  a comunidade constituda por parentes, especialmen-
te irmos. Veja-se o seguinte julgado (REsp 159.851): "Os irmos solteiros
que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso
o apartamento onde moram goza de proteo de impenhorabilidade, previs-

                                     87
ta na Lei n. 8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida
assumida por um deles".
     Sem embargo do fim proposto da impenhorabilidade, a deciso cui-
da de entidade familiar que se insere totalmente no conceito de famlia
do art. 226, pois dotada dos requisitos de afetividade, estabilidade e os-
tensibilidade. No h, nesse caso, "sociedade de fato" mercantil ou civil,
e no se poder considerar como tal a comunidade familiar de irmos
solteiros.
     O STJ tambm enfrentou a controvertida situao da famlia decorrente
de unio concubinria, em caso de seguro de vida realizado em favor de
concubina, por homem casado (REsp 100.888). O caso est bem retratado
nos seguintes trechos da ementa, referindo-se ao Cdigo Civil anterior: "Inobs-
tante a regra protetora da famlia, consubstanciada nos arts. 1.474, 1.177 e
248, IV, da lei substantiva civil, impedindo a concubina de ser instituda
como beneficiria de seguro de vida, porque casado o de cujus, a particular
situao dos autos, que demonstra espcie de `bigamia', em que o extinto
mantinha-se ligado  famlia legtima e concubinria, tendo prole concomi-
tante com ambas, demanda soluo isonmica, atendendo-se  melhor apli-
cao do direito".


4.8.       FAMLIA MONOPARENTAL
     A famlia monoparental recebeu tutela explcita da Constituio. Defi-
ne-se como a entidade familiar integrada por um dos pais e seus filhos me-
nores. Pode ter causa em ato de vontade ou de desejo pessoal, que  o caso
padro da me solteira94, ou em variadas situaes circunstanciais, a saber,
viuvez, separao de fato, divrcio, concubinato, adoo de filho por apenas
uma pessoa. Independentemente da causa, os efeitos jurdicos so os mes-
mos, notadamente quanto ao poder familiar e ao estado de filiao.
     A tutela constitucional faz sentido, dado o expressivo nmero dessas
entidades na realidade brasileira atual, em razo de diversos fatores. Em
2008, um tero das famlias era chefiado por mulheres. A PNAD/IBGE dos
anos anteriores indicam certa estabilidade nessa proporo, ainda que se
leve em conta a constante flutuao, decorrente da extino dessas entida-


94
     Para ter ideia do enorme avano que ocorreu na aceitao social e jurdica da me solteira,
     lembre-se que na Gr-Bretanha, com base no Ato de Deficincia Mental, promulgado em
     1913, milhares de moas solteiras que ficaram grvidas eram enviadas para reformatrios e
     hospitais mentais, porque a gravidez ilegtima era sinal de subnormalidade (cf. GIDDENS,
     Anthony. A transformao da intimidade, p. 90).


                                               88
des, quando a me ou o pai que a chefia casa-se ou constitui unio estvel
com outra pessoa95.
      O nmero de mes  predominante nessas entidades, notando-se um
declnio na participao dos pais ao longo dos anos em sua composio.
Segundo os indicadores sociais do IBGE de 2004, em 1970 havia 82,3% de
famlias monoparentais chefiadas por mulheres contra 17,7% chefiadas por
homens, enquanto em 2003 a proporo era de 95,2% (mulheres) e 4,6%
(homens). As causas desse declnio da participao masculina esto a desa-
fiar os especialistas; certamente, h grande probabilidade para os homens
de constiturem novas unies com outras mulheres (famlias recompostas),
pois para eles o envelhecimento no  obstculo, em nossa cultura, enquan-
to para as mulheres o passar do tempo reduz suas possibilidades em propor-
o geomtrica.
      Com relao aos filhos h nuanas. Em muitas entidades chefiadas por
mulheres os filhos no tm pais, concentrando-se o poder familiar na me.
Essa situao tende a ser transitria, enquanto no ocorre o reconhecimento
voluntrio ou judicial da paternidade. Nas entidades derivadas da dissolu-
o de outras, se h pai vivo, o poder familiar  de ambos, concentrando-se
a guarda na me e atribuindo-se ao pai o direito de visita e os encargos ali-
mentares, salvo quando conciliaram pela guarda compartilhada, ou esta for
determinada pelo juiz.
      A famlia monoparental no  dotada de estatuto jurdico prprio, com
direitos e deveres especficos, diferentemente do casamento e da unio est-
vel. As regras de direito de famlia que lhe so aplicveis, enquanto compo-
sio singular de um dos pais e seus filhos, so as atinentes s relaes de
parentesco, principalmente da filiao e do exerccio do poder familiar, que
neste ponto so comuns s das demais entidades familiares. Incidem-lhe
sem distino ou discriminao as mesmas normas de direito de famlia nas
relaes recprocas entre pais e filhos, aplicveis ao casamento e  unio
estvel, considerado o fato de integr-la apenas um dos pais. Quando os fi-
lhos atingem a maioridade ou so emancipados, deixa de existir o poder fa-
miliar, reduzindo-se a entidade monoparental apenas s relaes de paren-
tesco, inclusive quanto ao direito aos alimentos, em caso de conflito.
Tambm se lhe aplica, sem restries, a impenhorabilidade do bem de fam-
lia, entendido como sua moradia.
      Admitindo a reproduo assistida para as mulheres solteiras, pois a
Constituio no apenas protege a famlia monoparental j constituda, mas


95
     Ao contrrio das demais entidades familiares, a transitoriedade da famlia monoparental 
     um dado que no pode ser desprezado. No Canad, 64% das famlias monoparentais termi-
     nam em unio estvel ou em casamento, que, em mais da metade dos casos, ocorrero num
     prazo inferior a quatro anos (LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais. So Pau-
     lo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 32).


                                              89
tambm a que se pretende constituir, Maria de Ftima Freire de S sustenta
que o princpio do melhor interesse da criana no estar assegurado sim-
plesmente pelo fato de ela nascer em famlia biparental, mas pela circuns-
tncia de ser amada, desejada e respeitada96.
      No caso de morte do genitor da famlia monoparental, esta desaparece,
ainda que tenha sido designado tutor para os filhos menores. Tambm desa-
parece quando os filhos constiturem novas famlias, ficando o genitor s
(celibatrio).


4.9.        DA UNIO HOMOSSEXUAL COMO ENTIDADE FAMILIAR
       As unies homossexuais97 seriam entidades familiares constitucional-
mente protegidas? Sim, quando preencherem os requisitos de afetividade,
estabilidade e ostensibilidade e tiverem finalidade de constituio de fam-
lia98. A norma de incluso do art. 226 da Constituio apenas poderia ser
excepcionada se houvesse outra norma de excluso explcita de tutela des-
sas unies. Entre as entidades familiares explcitas h a comunidade mono-
parental, que dispensa a existncia de casal (homem e mulher). A Constitui-
o no veda o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo.
       A ausncia de lei que regulamente essas unies no  impedimento
para sua existncia, porque as normas do art. 226 so autoaplicveis, inde-
pendentemente de regulamentao. As unies homossexuais so constitu-
cionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria. Como a
legislao ainda no disciplinou seus efeitos jurdicos, como fez com a unio
estvel, as regras desta podem ser aplicveis quelas, por analogia (art. 4


96
     S, Maria de Ftima Freire de. Monoparentalidade e biodireito. Afeto, tica, famlia e o novo
     Cdigo Civil. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 447.
97
     Tambm denominada unio homoafetiva, para ressaltar a relao afetiva entre pessoas do
     mesmo sexo, o que transcenderia o propsito sexual. O neologismo foi introduzido por Ma-
     ria Berenice Dias (cf. Manual de direito das famlias. 3. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais,
     2006, p. 175).
98
     As legislaes infraconstitucionais estrangeiras que tm regulado as unies homossexuais
     referem a "relao duradoura de afeio mtua", como enuncia a Lei de Unio Civil do Es-
     tado de Vermont, Estados Unidos, de abril de 2000. Cf. WADLINGTON, Walter; OBRIEN,
     Raymond C. (Orgs.). Family Law Satutes, International Conventions and Uniform Laws. New
     York: Foundation Press, 2000; ou de "pacto civil de solidariedade", previsto nos arts. 515-1
     a 515-7 do Cdigo Civil da Frana, com a redao de 1999, que seria uma espcie de unio
     estvel abrangente de casais heterossexuais ou homossexuais, de acordo com a definio
     legal, mas sem os efeitos que o Brasil atribui s unies estveis: " um contrato concludo
     por duas pessoas fsicas maiores, de sexo diferente ou de mesmo sexo, para organizar sua
     vida comum". No Reino Unido, denominou-se "parceria civil", com o Civil Partnership Act
     2004, mediante contrato submetido a registro pblico, com efeitos prximos do casamento.
     Na Alemanha, a Lei da Parceria Registrada de 2001 foi revista em 2005, aproximando a unio
     homossexual do casamento.


                                                 90
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), em virtude de ser a entidade familiar
com maior aproximao de estrutura, nomeadamente quanto s relaes
pessoais, de lealdade, respeito e assistncia, alimentos, filhos, adoo, regi-
me de bens e impedimentos. Na legislao estrangeira ocidental avana-se
na admisso do casamento de homossexuais, com os mesmos efeitos do
casamento de heterossexuais, como ocorreu com a lei de julho de 2005 do
Canad, em seguida  deciso da Suprema Corte que entendeu ser a limita-
o a sexos opostos violao da garantia constitucional da igualdade99.
      O argumento da impossibilidade de filiao por casal de homossexuais
no se sustenta, pelas seguintes razes: a) a famlia sem filhos  famlia tu-
telada constitucionalmente; b) a procriao no  finalidade indeclinvel da
famlia constitucionalizada; c) a adoo permitida a qualquer pessoa, inde-
pendentemente do estado civil (art. 42 do ECA e art. 1.618 do Cdigo Civil),
no impede que a criana se integre  famlia, ainda que o parentesco civil
seja apenas com um dos parceiros. "Presentes todos os requisitos para o
reconhecimento de uma filiao socioafetiva, negar sua presena  deixar a
realidade ser encoberta pelo vu do preconceito."100
      Sobre a adoo, no h impedimento constitucional para que duas
pessoas do mesmo sexo, que vivam em relao afetiva, possam adotar a
mesma criana. No pode o art. 1.622 do Cdigo Civil limitar a adoo con-
junta aos cnjuges ou aos companheiros, porque  restrio que a Constitui-
o no faz. Emerge dos  5 e 6 do art. 227 da Constituio a abertura
para a adoo, sem discriminao, como meio de integrao familiar das
crianas e adolescentes rfos ou abandonados em abrigos. Como funda-
mentou o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (Ap. 70013801592,
2006), ao decidir pela adoo de criana por casal homossexual, " hora de
abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base
cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade
que constitucionalmente  assegurada aos direitos das crianas e dos ado-
lescentes (art. 227 da Constituio Federal)". Com efeito, pesquisas cientfi-
cas tm concludo que a orientao sexual dos pais no importa para o de-
senvolvimento da criana e do adolescente. Esta  a concluso, por exemplo,
de um estudo realizado com oitenta e oito adolescentes tpicos dos Estados
Unidos, de diversas raas, sexos, rendas familiares (44 viviam com casais de
mulheres e 44 com casais heterossexuais), que mediu a autoestima, a inte-
grao, o rendimento escolar e o tipo de relaes, no se tendo encontrado



99
      BAILEY, Martha. Same-sex marriage and faith-based arbitration of family law disputes. In:
      The international survey of family law. Andrew Bainham (Org.). Bristol: Jordan Publishing,
      2006, p. 132.
100
      DIAS, Maria Berenice. Filiao homoafetiva. In: Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil.
      Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 395.


                                                91
diferenas entre um grupo e outro101. Estudo semelhante na Holanda, reali-
zado por pesquisadores da Universidade de Utrecht, resultou em igual con-
cluso: "Todos os estudos no pas indicam que paternidade e adoo gay
no causam problemas s crianas"102.
      A tese da possibilidade jurdica da adoo por casal homossexual for-
taleceu-se com orientao do STJ nesse sentido, em julgamento de 2010
(REsp 889.852). Duas crianas biolgicas foram adotadas por uma das com-
panheiras, mas foram criadas e educadas por ambas, partilhando a respon-
sabilidade desde a adoo (logo aps o nascimento das crianas). A outra
companheira requereu, ento, que fosse admitida tambm como adotante.
Segundo o STJ "o que realmente importa  a qualidade do vnculo e do afeto
presente no meio familiar que ligam as crianas e seus cuidadores", alm de
se tratar de situao ftica consolidada, de dupla maternidade, o que reco-
mendaria a adoo, presente o melhor interesse das crianas.
      Todavia, ainda  forte na jurisprudncia dos tribunais o entendimento
de que nem as normas constitucionais nem as infraconstitucionais, incluin-
do o Cdigo Civil, tutelam a unio homossexual como entidade familiar103.
Os tribunais demonstram maior receptividade para atribuio de efeitos s
unies homossexuais, no plano do direito das obrigaes, como "sociedade
de fato", relativamente s matrias patrimoniais, para o que a competncia
de julgamento  da Vara Cvel comum e no da Vara de Famlia104. Mas a
realidade da vida e a complexidade das situaes tm feito que a jurispru-
dncia tambm se pronuncie sobre os efeitos pessoais dessas unies.
      O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul julgou caso decorrente da
relao homossexual de dois homens, que viveram juntos durante trinta
anos. Um deles, que adotou uma menina, deixou patrimnio que foi dispu-
tado entre a filha e o outro companheiro. O Tribunal decidiu pela meao



101
      Ter pais gays no influencia sexualidade do filho, El Pas, transcrito por UOL Mdia Global
      de 17-11-2004.
102
      Superinteressante, ed. 202, jul. 2004.
103
      TJSP, Ap 297.131-5/9-00, 2003; TJRS, Ap 70009791351, 2004. No mesmo sentido: "Revela-se
      manifestamente impossvel a pretenso declaratria de existncia de unio estvel entre duas
      pessoas do mesmo sexo" (TJMG, AgI 1.0702.03.094371-7/001, 2005), invocando o art. 226,
       3, da Constituio. Mas o 4 Grupo Cvel do TJRS, em 9-5-2003, por maioria com voto de
      desempate, reconheceu unio homossexual, para fins de o parceiro sobrevivente herdar os
      bens do falecido.
104
      STJ, REsp 323.370: "Competncia. Relao homossexual. Ao de dissoluo de sociedade
      de fato, cumulada com diviso de patrimnio. Inexistncia de discusso acerca de direitos
      oriundos do direito de famlia. Competncia da vara cvel. Tratando-se de pedido de cunho
      exclusivamente patrimonial e, portanto, relativo ao direito obrigacional to somente, a com-
      petncia para process-lo e julg-lo  de uma das Varas Cveis". No REsp 148.897, o STJ
      decidiu que "o parceiro tem direito a receber a metade do patrimnio adquirido pelo esforo
      comum, reconhecida a sociedade de fato".


                                                92
entre a filha e o companheiro sobrevivente105. Decidiu o Tribunal Regional
Federal da 4 Regio que "uma vez reconhecida, numa interpretao dos
princpios norteadores da Constituio ptria, a unio entre homossexuais
como possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e
afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da
Previdncia para com os casais do mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes
das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros
o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo
afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais [...] quando do
processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso" (Revis-
ta do TRF/4 Regio, v. 57/309-348). Esse entendimento foi confirmado pelo
STF, em deciso monocrtica do Min. Marco Aurlio106.
      Admitindo a analogia da unio homossexual com a unio estvel e que
"a opo ou condio sexual no diminui direitos e, muito menos, a digni-
dade da pessoa humana", a 3 Turma do STJ decidiu pela incluso do par-
ceiro dependente em plano de assistncia mdica (REsp 238.715). No REsp
395.904, o STJ foi incisivo na admissibilidade da unio homossexual como
entidade familiar, entendendo que a referncia na Constituio e na Lei n.
8.213/91, relativamente aos planos de previdncia social, no a exclui: "No
houve, pois, de parte do constituinte, excluso dos relacionamentos homoa-
fetivos, com vista  produo de efeitos no campo do direito previdencirio,
configurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir de outras
fontes do direito".
      Na ADIn 3.300 o Supremo Tribunal Federal foi provocado sobre a
tutela constitucional da unio homossexual, em face de a Lei n. 9.278/96
ter apenas admitido a unio estvel entre o homem e a mulher. O relator,
Ministro Celso de Mello, decidiu em 3 de fevereiro de 2006 pela extino
do processo tendo em vista o bice formal de revogao da norma infra-


105
      Deciso referida por Roldo Arruda, em www.estadao.com.br, seo Geral, de 9-4-2001.
106
      Pet. 1.984, de 2003: "1. O Instituto Nacional do Seguro Social -- INSS, na pea de folha 2 a
      14, requer a suspenso dos efeitos da liminar deferida na Ao Civil Pblica n.
      2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal. O requerente alega que, por
      meio do ato judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento,
      para fins previdencirios, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis
      a parte conclusiva do ato (folhas 33 e 34): Com as consideraes supra, defiro medida liminar,
      de abrangncia nacional, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social
      que: a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente
      preferencial (art. 16, I, da Lei 8.213/91); b) possibilite que a inscrio de companheiro ou
      companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas dependncias da
      Autarquia, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso; c) passe a
      processar e a deferir os pedidos de penso por morte e auxlio-recluso realizados por com-
      panheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requi-
      sitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/91 e art. 22 do
      Decreto n. 3.048/99)".


                                                 93
constitucional impugnada, "sem prejuzo, no entanto, da utilizao de
meio processual adequado  discusso, `in abstrato' -- considerado o que
dispe o art. 1.723 do Cdigo Civil --, da relevantssima tese pertinente ao
reconhecimento, como entidade familiar, das unies estveis homoafeti-
vas". As entidades autoras buscaram arrimo em princpios fundamentais
como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodetermina-
o, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no discriminao e
da busca da felicidade. Na Arguio de Descumprimento de Preceito Fun-
damental n. 132/RJ, ainda no julgada pelo STF quando do fechamento da
3 edio desta obra, questiona-se norma estadual que impede a equipara-
o do companheiro de relao homoafetiva como integrante de relao
familiar, com pareceres favorveis da Advocacia-Geral da Unio e da Pro-
curadoria-Geral da Repblica. O tema da inconstitucionalidade do art.
1.723 do Cdigo Civil, que restringe a unio estvel  relao entre homem
e mulher, , pois, questo em aberto.
     O Tribunal Superior Eleitoral decidiu, no Recurso Especial Eleitoral
24.564-PA, que "os sujeitos de uma relao estvel homossexual,  seme-
lhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casa-
mento, submetem-se  regra de inelegibilidade prevista no art. 14,  7, da
Constituio", em reconhecimento implcito de sua natureza familiar, ao
menos para fins eleitorais. Tratava-se de registro de candidatura de uma
mulher ao cargo de Prefeito, que vivia em unio homossexual com a atual
Prefeita.
      A Circular n. 257, de 21 de junho de 2004, da SUSEP, em cumprimento
a deciso judicial, assegurou que os companheiros homossexuais tm o
mesmo direito dos heterossexuais ao pagamento do seguro de carro DPVAT,
em caso de morte do outro. O parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional 1503/2010 concluiu pela admissibilidade do companheiro homos-
sexual como dependente, para fins de imposto de renda. Smula normativa
da Agncia Nacional de Sade, em 2010, define como companheiro benefi-
cirio de titular de plano privado de assistncia  sade tanto pessoas do
sexo oposto como as do mesmo sexo, obrigando as operadoras a adotarem
essa orientao.
     Alm da invocao das normas da Constituio que tutelam especifica-
mente as relaes familiares, preferidas nesta exposio, a doutrina tem en-
contrado fundamento para as unies homossexuais no mbito dos direitos
fundamentais, sediados no art. 5, notadamente os que garantem a liberda-
de, a igualdade sem distino de qualquer natureza, a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada. Tais normas assegurariam "a base jurdica
para a construo do direito  orientao sexual como direito personalssi-
mo, atributo inerente  pessoa humana", dissolvendo-se a "nvoa de hipo-

                                    94
crisia" que encobre a negao desses efeitos jurdicos107. A doutrina tem re-
gistrado a mudana de valores culturais, que o direito no pode
desconsiderar: "Nossa sociedade assiste, presentemente, ao fenmeno da
convivncia, sob o mesmo teto, ou no, de pessoas do mesmo sexo, por
tempo duradouro"108. O Judicirio brasileiro aos poucos avana no reconhe-
cimento da unio de pessoas do mesmo sexo como unio afetiva, no mbito
do direito de famlia, valendo-se analogicamente da unio estvel109, ou sim-
plesmente como entidade familiar autnoma.


4.10. FAMLIAS RECOMPOSTAS: PADRASTOS, MADRASTAS,
      ENTEADOS
      A incidncia elevada de separaes e divrcios, no Brasil, faz aflorar o
problema das relaes jurdicas, alm das afetivas, das famlias recompos-
tas110, assim entendidas as que se constituem entre um cnjuge ou compa-
nheiro e os filhos do outro, vindos de relacionamento anterior. De um lado
h os problemas decorrentes da convivncia familiar e de outro a superposi-
o de papis parentais -- o do outro pai ou da outra me e o do padrasto
ou madrasta sobre a mesma criana ou adolescente.
      A criana passa a conviver com o novo marido ou companheiro da me
-- ou nova mulher ou companheira do pai --, que exerce as funes cotidia-
nas tpicas do pai ou da me que se separou para viver s ou constituir nova
famlia recomposta. Essa convivncia envolve, s vezes, relaes transver-
sais entre filhos oriundos dos relacionamentos anteriores de cada pai e os
comuns, dentro do mesmo ambiente familiar, o que provoca incertezas acer-
ca dos possveis direitos e deveres emergentes, pois  inevitvel que o pa-
drasto ou a madrasta assuma de fato as funes inerentes da paternidade ou
maternidade.
      Divrcio no faz cessar o poder familiar -- salvo a guarda, quando esta
 unilateral -- do pai ou da me que no ficou com a guarda do filho, poden-
do fiscalizar sua educao e manuteno (art. 1.589 do Cdigo Civil), po-


107
      FACHIN, Luiz Edson. Aspectos jurdicos da unio de pessoas do mesmo sexo. A nova famlia:
      problemas e perspectivas. Vicente Barreto (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 114. No
      mesmo sentido: MORAES, Maria Celina Bodin de. A unio entre pessoas do mesmo sexo:
      uma anlise sob a perspectiva civil-constitucional. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de
      Janeiro, n. 1, p. 89-112, jan./mar. 2000.
108
      AZEVEDO, lvaro Villaa. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial; do direito de famlia,
      do bem de famlia, da unio estvel, da tutela e da curatela. Antnio Junqueira de Azevedo
      (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2003, v. 19, p. 286.
109
      MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio de pessoas do mesmo sexo. Belo Horizonte: Del Rey,
      2004, p. 182.
110
      Utilizamos essa denominao  falta de outra mais expressiva, como o ingls stepfamily. Em
      francs tambm  corrente familles recomposs.


                                                  95
dendo t-lo em sua companhia e visit-lo. A guarda compartilhada, que 
preferencial, segundo a Lei n. 11.698/2008, preserva o poder familiar de am-
bos os pais, em igualdade de condies. Os direitos do pai -- ou me -- no
guardio podem confrontar com o modo como de fato os exerce o padrasto,
por exemplo, quanto  educao, formao religiosa e moral, o que leva a
conflitos.
      So justamente os conflitos e os meios de soluo, para assegurar uma
convivncia saudvel e razovel entre esses figurantes antigos e novos da
vida da criana, no melhor interesse desta, que o direito brasileiro desconhe-
ce, parecendo que essas entidades familiares so invisveis. Para os padras-
tos e madrastas h a sensao de assumirem apenas deveres de intrusos,
apesar de as famlias recompostas revelarem caractersticas prprias e serem
protagonistas no conjunto das entidades familiares. H situaes de forte
contedo moral decorrentes dessas famlias, como o impedimento de casa-
mento de enteados com padrastos ou madrastas e o impedimento de casa-
mento dos enteados com os filhos de um dos cnjuges ou companheiros,
aps conviverem vrios anos como se irmos fossem na mesma residncia
familiar, pois estes no so considerados parentes entre si. No caso da rela-
o de enteados com padrastos ou madrastas emerge uma modalidade de
parentesco por afinidade, tendo em vista o enunciado do art. 1.595 do Cdi-
go Civil: "Cada cnjuge ou companheiro  aliado aos parentes do outro pelo
vnculo de afinidade". Ora, o enteado  parente em linha reta do outro cn-
juge ou companheiro, e este parentesco por afinidade no se extingue com a
dissoluo do casamento ou da unio estvel. Por sua vez, o art. 1.521 do
Cdigo Civil estabelece que no podem casar os afins em linha reta. Mas,
idntico impedimento no h expressamente com relao ao enteado que
deseje casar com o filho do padrasto (ou madrasta). Grysard Filho denomi-
na-os "irmos afins", que em razo da afetividade que os unem estariam
impedidos de casar111.
      O direito de famlia foi construdo em torno do paradigma do primeiro
casamento. Da o vazio legal em torno das famlias recompostas. Esse pro-
blema  mundial, como demonstram os estudos sobre a ausncia de status
legal, apesar de o nmero das famlias recompostas ser extenso e estar
crescendo, o que tem provocado iniciativas legislativas que as reconhecem
como unidade familiar construtiva; nos Estados Unidos, um em cada trs
americanos  membro de uma famlia recomposta112. Todavia, o problema
pode ser debitado ao prprio direito, na medida em que franqueou as pos-


111
      GRISARD FILHO, Waldyr. Famlias reconstitudas. Novas relaes depois das separaes.
      Parentesco e autoridade parental. In: Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Rodrigo da
      Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 667.
112
      ENGEL, Margorie. Stepfamily tribulations under United States laws and social policies. In:
      International survey of family law: 2005 edition. Bristol: Jordan Publishing, 2005, p. 530.


                                                 96
sibilidades de divrcio, e omitiu-se sobre as consequncias jurdicas das
recomposies familiares, quando os divorciados levam filhos da famlia
original para a nova.
      Entendemos que  possvel extrair do sistema jurdico brasileiro, forte
nos princpios constitucionais, uma tutela jurdica autnoma das famlias
recompostas, como entidades familiares prprias. A relao entre padrasto
ou madrasta e enteado configura vnculo de parentalidade singular, permi-
tindo-se queles contribuir para o exerccio do poder familiar do cnjuge ou
companheiro sobre o filho/enteado, uma vez que a direo da famlia  con-
junta dos cnjuges ou companheiros, em face das crianas e adolescentes
que a integram. Dessa forma, h dois vnculos de parentalidade que se en-
trecruzam, em relao ao filho do cnjuge ou do companheiro: um, do pai
originrio separado, assegurado o direito de contato ou de visita com o filho;
outro, do padrasto, de convivncia com o enteado. Sem reduzir o poder fa-
miliar do pai originrio (biolgico ou por adoo), ao padrasto devem ser
reconhecidas decises e situaes no interesse do filho/enteado, tais como
em matria educacional, legitimidade processual para defesa do menor, di-
reito de visita em caso de divrcio, preferncia para adoo, cuidados com a
sade, atividades sociais e de lazer, corresponsabilidade civil por danos co-
metidos pelo enteado, nomeao do enteado como beneficirio de seguros e
planos de sade etc.113.
      Ampliando o reconhecimento jurdico da famlia recomposta, a Lei n.
11.924/ 2009 passou a admitir que o enteado ou a enteada, havendo motivo
razovel, poder requerer ao juiz de registros pblicos que, no registro de
nascimento, seja averbado o sobrenome de seu padrasto ou madrasta, desde
que haja expressa concordncia deste, que se acrescentar ao sobrenome
existente. A averbao no significa substituio ou supresso do sobreno-
me anterior, mas acrscimo, de modo a no ensejar dvida sobre a antiga
identidade da pessoa, para fins de eventuais responsabilidades.
      O STJ (REsp 1106637) reconheceu a legitimidade de padrasto para pedir a
destituio do poder familiar, em face do pai biolgico, como medida preparatria
para a adoo da criana, quando comprovada qualquer das causas de perda do
poder familiar.
      Na linha do que exposto, Wilfried Schluter alude ao que denominou
"pequeno direito de guarda" do padrasto/madrasta, na Alemanha, segundo
o  1687 b do Cdigo Civil, que permite ao padrasto/madrasta o direito de
codeciso com seu cnjuge nas questes da vida diria do filho, se aquela
detiver a guarda unilateral. Esse direito depende de comum acordo, poden-



113
      O Cdigo Civil portugus admite a prestao de alimentos do padrasto e da madrasta, rela-
      tivamente a enteados menores (art. 2.009, 1, f).


                                               97
do o guardio revog-lo a qualquer tempo. A posio jurdica do padrasto/
madrasta  comparvel ao do substabelecimento de mandato. Mas, no caso
de perigo de mora, o padrasto/madrasta pode exercer sozinho os atos jurdi-
cos que sejam necessrios ao bem-estar do filho115.




114
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia. Trad. Elisete Antoniuk. Porto
      Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002, p. 414.


                                               98
Captulo                                V
                                       CASAMENTO
                Sumrio: 5.1. Validade e eficcia do casamento. 5.2. Casamento religioso.
                5.3. A idade nbil ou a capacidade para casar. 5.4. Impedimentos matri-
                moniais em geral. 5.5. Tipos de impedimentos matrimoniais. 5.6. Causas
                suspensivas do casamento. 5.7. Habilitao para o casamento. 5.8. Cele-
                brao e registro do casamento. 5.9. Casamentos em situaes extremas.
                5.10. Prova do casamento e posse do estado de casado. 5.11. Casamento
                no estrangeiro.


5.1.         VALIDADE E EFICCIA DO CASAMENTO
     O casamento  um ato jurdico negocial solene, pblico e complexo,
mediante o qual um homem e uma mulher constituem famlia, pela livre
manifestao de vontade e pelo reconhecimento do Estado. Para Pontes de
Miranda,  "o contrato de direito de famlia que regula a unio entre marido
e mulher"115. A liberdade matrimonial  um direito fundamental, apenas li-
mitado nas hipteses de impedimento, como o incesto ou a bigamia. O ter-
mo casamento abrange, para muitos, o ato constitutivo e, tambm, a entida-
de ou instituio que dele se constitui116.
     No direito brasileiro atual, aps a Constituio de 1988, como vimos no
captulo anterior, o casamento -- ou o matrimnio --  uma das entidades
familiares, certamente a mais importante, tendo em vista a longa tradio de
sua exclusividade. Em que pese ter perdido a exclusividade da tutela jurdi-
ca, permanece o modelo mais adotado nas relaes familiares, como de-
monstram as pesquisas demogrficas realizadas aps o advento da Consti-
tuio, que admitiu a liberdade de escolha. Ao lado da tradio e dos
costumes, h que considerar a fora das religies na sociedade brasileira, na
valorizao do casamento, alm da ntida opo preferencial da legislao,
como se d no Cdigo Civil, que no pode ser entendida como hierarquiza-
o normativa. Sob outra tica, diz-se que no casamento tem-se no apenas



115
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 210.
116
      A natureza contratual foi afirmada pelos canonistas, por motivos teolgicos. Os idelogos da
      Revoluo Francesa, em funo do liberalismo, insistiram na natureza contratual, pois,
      dessa maneira, podia deixar-se sem efeito (divrcio) pelo mesmo consentimento que lhe deu
      lugar (ALTERINI, Atilio Anbal. Derecho privado: derechos reales, de familia e sucesorio. Buenos
      Aires: Abeledo-Perrot, 2002, p. 181).


                                                  99
a mais radical forma de associao humana, seno tambm a mais antiga117,
com tendncia para sua repersonalizao, com a redescoberta e a revalori-
zao da pessoa humana.
      O texto do Anteprojeto do Cdigo Civil de 2002 foi elaborado quase
duas dcadas antes dos valores emancipadores serem cristalizados na Cons-
tituio de 1988. Assim, compreende-se que no tenha disciplinado de modo
geral as entidades familiares, abrindo o Livro IV dedicado ao Direito de Fam-
lia com o casamento, sem referncia s demais. O Ttulo III do Cdigo, que
congrega as normas sobre a unio estvel, vem aps os ttulos dedicados ao
direito pessoal e ao direito patrimonial, quase como apndice, introduzido
que foi durante o processo legislativo no Congresso Nacional. Nenhuma
meno  feita  entidade monoparental e aos outros arranjos familiares.
      O que peculiariza o casamento  o fato de depender sua constituio de
ato jurdico complexo, ou seja, de manifestaes e declaraes de vontade
sucessivas (consensus facit matrimonium), alm da oficialidade de que  re-
vestido, pois sua eficcia depende de atos estatais (habilitao, celebrao,
registro pblico). As demais entidades familiares so constitudas livremen-
te, como fatos sociais aos quais o direito empresta consequncias jurdicas.
Por isso que a prova destas, diferentemente do casamento, localiza-se nos
fatos e no em atos.
      O casamento  civil, ainda que a celebrao seja religiosa, pois desde a
proclamao da Repblica foi secularizado ou laicizado, subtraindo-se da
religio oficial a competncia para regul-lo. Por ser direito fundamental de
qualquer cidado brasileiro ou de estrangeiro que viva no Brasil, a celebra-
o do casamento  gratuita, seja feita perante agente pblico (juiz de direito
ou juiz de paz) ou perante ministro de confisso religiosa. Todavia, o Cdigo
Civil limitou a gratuidade para os demais atos que integram o casamento (a
habilitao, o registro e a primeira certido) apenas s pessoas que "cuja
pobreza for declarada, sob as penas da lei" (art. 1.512 do Cdigo Civil).
Compreende-se a iseno de taxas, emolumentos e custas, pois o Brasil con-
vive com imensa faixa da populao abaixo da chamada linha de pobreza,
segundo critrios adotados internacionalmente, o que desestimularia ou at
mesmo impediria os casamentos, em razo de seus custos. A qualificao de
pobreza para os fins de gratuidade do casamento  a mesma utilizada para
concesso de assistncia judiciria gratuita, a saber, quando o pagamento
das despesas importa comprometimento da subsistncia das pessoas.
    A validade do casamento depende da conjugao de dois requisitos: a)
manifestaes de vontade concordes do homem e da mulher de estabelecer


117
      VILLELA, Joo Baptista. Famlia hoje. In: A nova famlia: problemas e perspectivas. Vicente
      Barreto (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 73.


                                               100
vnculo conjugal; b) declarao do juiz de direito, ou do juiz de paz, ou do
ministro de confisso religiosa de que esto casados. Neste sentido  que o
art. 1.514 estabelece que "o casamento se realiza", ou seja, quando a cele-
brao se consuma, aps os procedimentos de habilitao. No se entenda
com essas expresses que o casamento produz todos os seus efeitos, porque
os planos de validade e de eficcia no se confundem. Assim, com os requi-
sitos cumpridos, o casamento  considerado vlido.
      A validade do casamento deriva das validades dos requisitos. Assim, os
nubentes havero de ser plenamente capazes (18 anos), ou, com idade nbil
(16 anos), tenham recebido consentimento dos pais. O consentimento ser
vlido se feito sem vcio de vontade. Ser invlido o casamento, se a mani-
festao tiver sido omitida. Por outro lado, a celebrao h de observar os
requisitos formais, dentre os quais a declarao feita pela autoridade cele-
brante de que esto casados. Se a autoridade no for competente para cele-
brao, esta no ser considerada vlida.
      Por sua vez, a eficcia do casamento depende da implementao do
requisito prprio do registro pblico, que  exclusivamente civil. O casamen-
to  vlido quando as manifestaes de vontade e a celebrao so vlidas.
Quando o casamento for celebrado por juiz de direito competente para tal
fim, o atraso do registro no prejudicar os casados, pois a guarda da docu-
mentao  de responsabilidade do prprio oficial de registro pblico. Po-
rm, se a celebrao do casamento religioso no for seguida do registro p-
blico, dentro do prazo decadencial de noventa dias estabelecido no art.
1.515 do Cdigo Civil, no produzir seus efeitos. Nessa hiptese (celebra-
o no seguida de registro pblico), o casamento no se constituiu plena-
mente, salvo se houver nova habilitao.
      A invalidade pode alcanar o registro pblico, contaminando o casa-
mento religioso e impedindo que este produza seus efeitos. D-se quando
um dos consorciados tiver contrado matrimnio civil, ou seja, celebrado
perante autoridade civil, durante o interregno entre a celebrao do casa-
mento religioso e o registro pblico deste ltimo. Considera-se que o registro
pblico do casamento civil  decorrncia natural da celebrao, enquanto o
casamento religioso supe interregno entre celebrao e registro que pode
chegar a noventa dias. No se trata, pois, de supremacia ou primazia do
casamento civil sobre o religioso, mas de presuno de precedncia tempo-
ral do registro pblico do primeiro. Se ficar provado que o registro do casa-
mento religioso se deu antes do registro do casamento civil, aquele prevale-
cer, devendo ser invalidado o outro.
      Antes da Constituio de 1988, a ausncia de registro pblico convertia
o casamento incompleto em concubinato, com efeitos equiparados ao de
uma sociedade de fato, definidos na Smula 380 do STF.
      O casamento por converso da unio estvel no necessita do requisito
de prvia habilitao. Basta, segundo o art. 1.726 do Cdigo Civil, que haja

                                     101
"pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil". A norma no
especifica qual  o juiz competente, podendo ser "o juiz de casamentos ou,
por impreciso do dispositivo, o juiz de direito corregedor do Cartrio, como,
ainda, o juiz de famlia"118.
      A prova do casamento  a respectiva certido expedida pelo oficial do
registro pblico de casamentos. O registro no  meramente declaratrio,
pois integra o ncleo do suporte ftico do casamento, tendo natureza cons-
titutiva. O nascimento de uma pessoa no depende de registro pblico, para
a produo plena de seus efeitos, razo por que tem natureza declarativa.
Mas o registro pblico do casamento no declara um fato, pois  elemento
nuclear de relao jurdica negocial formal, fundada na manifestao de
vontades livres e capazes e no reconhecimento do Estado.
      Os efeitos do casamento, seja inteiramente civil ou religioso, so produ-
zidos a partir da celebrao. Ou seja, o registro pblico retroage seus efeitos
para alcanar a data em que o casamento foi celebrado.


5.2.        CASAMENTO RELIGIOSO
       No Brasil, antes da proclamao da Repblica, o casamento era exclu-
sivamente religioso, regido pelo direito cannico. No apenas com relao 
celebrao, mas no que concernia a seus efeitos. O cristianismo, desde sua
fundao, chamou a si o casamento, tornando-o sacramento. "Da os cons-
tantes esforos da igreja catlica para regul-lo e subtra-lo  ao do poder
temporal"119.
       O Decreto n. 181, de 1890, do Governo Provisrio regulou o casamento
civil, expressando a separao entre Estado e Igreja postulada pela Repbli-
ca, e negando qualquer efeito ao casamento religioso. O Decreto n. 181 che-
gou ao extremo de proibir a celebrao religiosa do casamento, punindo com
priso de seis meses o ministro de confisso religiosa que o fizesse. Somente
a autoridade civil estava autorizada a celebrar o casamento. Assim disps o
art. 72,  4, da Constituio de 1891: "A Repblica s reconhece o casa-
mento civil, cuja celebrao ser gratuita".
       Os extremos foram atenuados a partir da Constituio de 1934 (art.
146), que manteve a regra da primeira Constituio republicana, mas admi-



118
      OLIVEIRA, Euclides de. Do casamento. In: Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Maria
      Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 19.
119
      PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de famlia, p. 31. O autor refere aos trs tipos de
      casamentos que eram admitidos, durante os perodos colonial e imperial: a) casamento ca-
      tlico; b) casamento misto, entre catlico e pessoa pertencente a "seita dissidente", mas
      contrado segundo o direito cannico; c) casamento entre pessoas de outras religies, cele-
      brados segundo as prescries destas, autorizado a partir de 1861.


                                               102
tiu a celebrao perante ministro de qualquer confisso religiosa, desde que
tivesse havido habilitao perante a autoridade civil e fosse inscrito no regis-
tro pblico. O modelo de casamento religioso, inaugurado com essa norma,
no retomou a extenso do antigo direito cannico, pois se ateve apenas 
celebrao, continuando a natureza civil do casamento. A habilitao e o
registro permaneceram civis. No h, consequentemente, casamento religio-
so ao lado do casamento civil, mas efeitos civis da celebrao religiosa do
casamento, conferindo-se ao ministro de confisso religiosa a autoridade
para realiz-la, equiparada ao do juiz de direito. Neste sentido  que deve
ser entendido o  2 do art. 226 da Constituio: "O casamento religioso tem
efeito civil, nos termos da lei". O sistema de habilitao, adotado pela orga-
nizao religiosa (na Igreja Catlica recebe a denominao de "proclamas
matrimoniais", de acordo com o cnon 1.067 do Cdigo Cannico, popular-
mente conhecidos como "banhos"), no substitui o procedimento civil deter-
minado pelos arts. 1.525 e seguintes do Cdigo Civil.
      A celebrao religiosa do casamento depende de prvia habilitao
promovida perante o oficial de registro pblico. Porm, o Cdigo Civil de
2002 ampliou o alcance do casamento religioso, admitindo, pela primeira
vez no direito brasileiro republicano, efeitos  celebrao religiosa do casa-
mento, sem ter sido antecedida de habilitao civil, devidamente homologa-
da. Nesta hiptese, o casal requer  autoridade competente que seu casa-
mento religioso seja registrado, fazendo prova da celebrao. Todavia, a
habilitao no  dispensada; apenas deixa de ser prvia. Com o pedido de
registro, o casal juntar a documentao e far as declaraes necessrias
para a habilitao, sem a qual o registro civil no ser concedido.
      O modelo idealizado pelo atual Cdigo Civil  apenas a substituio da
autoridade civil pela autoridade religiosa, para fins da celebrao. Da mes-
ma forma que o casamento civil, a celebrao religiosa ser precedida de
habilitao civil e submetida a posterior registro pblico. Em outras pala-
vras, os efeitos do casamento operam desde a celebrao, ficando condicio-
nados ao registro pblico. Inversamente, na hiptese do casamento religio-
so, se a celebrao no for comunicada no prazo de noventa dias (era de
trinta dias, pela Lei n. 6.015/73), para fins do registro pblico, esses efeitos
sero desconstitudos desde a data da celebrao. Todavia, a desconstitui-
o dos efeitos no  definitiva, pois a norma legal permite que o registro
pblico possa ser feito aps o prazo, desde que o casal requeira nova habi-
litao. V-se que o prazo de noventa dias no  decadencial, uma vez que
seu termo final no extingue definitivamente os efeitos do matrimnio, que
pode ser convalidado quando o casal promover nova habilitao. O Cdigo
Civil no estabeleceu prazo para que a nova habilitao possa ser promovi-
da, o que leva  concluso de ser pretenso imprescritvel.
      A comunicao ao ofcio competente  dever do celebrante do casa-
mento religioso, mas admite-se que qualquer interessado possa faz-lo. A

                                      103
falta da comunicao leva  responsabilidade civil do celebrante, pelos da-
nos materiais e morais que sua omisso tenha causado.
      O Cdigo Civil de 2002 inovou em relao  legislao anterior sobre os
efeitos do casamento religioso, admitindo que at mesmo a celebrao com
ausncia de prvia habilitao possa ser convalidada. Essa  a hiptese do
casamento exclusivamente religioso, que antes no produzia qualquer efeito
civil e no podia ser submetido ao registro civil. A nova norma dobrou-se 
realidade dos costumes em vrias regies do pas, cujas comunidades atri-
buem muito mais fora simblica ao casamento religioso, considerado sufi-
ciente. Basta que os casados apenas perante a autoridade religiosa requei-
ram o registro civil a qualquer tempo, promovendo-se a habilitao perante
o ofcio competente, sem necessidade de nova celebrao.
      O inciso VI do art. 5 da Constituio brasileira assegura a liberdade
"de exerccio de cultos religiosos", alm da "proteo aos locais de culto e a
suas liturgias". Dessa garantia depreende-se que no poder haver restrio
a qualquer tipo de crena religiosa, supondo organizao mnima decorrente
de seus locais de culto e de suas liturgias. Assim, sem locais de culto e litur-
gias praticadas e que no contrariem os fundamentos da ordem jurdica bra-
sileira, no haver confisso religiosa reconhecida e, consequentemente,
no ser considerada vlida a celebrao do casamento. A organizao reli-
giosa que tiver outras finalidades que no incluam a da prtica de culto (por
exemplo, apenas filantropia) no poder celebrar casamento. O celebrante
do casamento religioso ser aquele que estiver legitimado pela organizao
religiosa para conduzir os respectivos cultos; nenhuma ingerncia tem a lei
civil nessa matria, desde que o rito no contrarie a ordem pblica ou os
bons costumes. A Lei n. 10.825/2003 acrescentou ao elenco das pessoas ju-
rdicas de direito privado as "organizaes religiosas", cujas criao, organi-
zao e estruturao interna so livres.


5.3.    A IDADE NBIL OU A CAPACIDADE PARA CASAR
     A capacidade civil plena ou a maioridade  alcanada quando a pessoa
mentalmente s completa 18 anos. A partir da est apta a realizar todos os
atos da vida civil, sem autorizao, assistncia ou consentimento dos pais
ou tutores. Para contrair matrimnio, contudo, a capacidade  reduzida para
os 16 anos, considerada pelo direito brasileiro como a idade nbil.
     A idade nbil varia de pas a pas, de acordo com suas culturas tradi-
cionais e costumes.  uma opo do legislador, tendo em conta que biologi-
camente a aptido para procriar varia de indivduo a indivduo, do homem
para a mulher, normalmente durante a adolescncia. H registros mdicos
de advento de menstruao em meninas com menos de 12 anos, na fase da
vida que o direito brasileiro considera criana (art. 2 do ECA). O direito
procura o equilbrio delicado entre os fatos da vida, despontados em gravi-

                                      104
dezes precoces, e a idade que elege como limite mnimo ideal para que as
pessoas assumam as graves responsabilidades decorrentes da constituio
de famlia.
      A idade nbil no excepciona a capacidade civil plena, pois o menor ou
a menor de 16 a 18 anos podem casar, mas dependem de autorizao dos
pais, ou seja, do pai e da me, em conjunto. Essa restrio significa uma
inibio imposta pela lei, para restringir o casamento de pessoas ainda em
desenvolvimento, que passam a assumir posies de adultos. A autorizao
conjunta dos pais  apresentada no pedido de habilitao e  exigvel ainda
que vivam separados. Somente pode ser dispensada a autorizao de um
dos pais se este tiver perdido o poder familiar. Quando o menor estiver sob
tutela, em virtude da ausncia ou perda do poder familiar dos pais, cabe ao
tutor autorizar o casamento do tutelado em idade nbil.
      A recusa  autorizao  direito do pai ou da me, mas no  inteira-
mente potestativo, ou seja, que dependa exclusivamente de sua vontade ou
arbtrio. H de ser motivada ou fundada em motivo razovel. Se houver di-
vergncia de deciso entre o pai e a me, poder o menor, representado pelo
que concedeu a autorizao, requerer ao juiz competente para que decida se
a recusa  justificada ou no. Se entender que no  justificada, determinar
o suprimento judicial para a habilitao, mediante expedio de alvar. Po-
rm, em virtude do que dispe o pargrafo nico do art. 1.631 do Cdigo
Civil, a interveno do juiz s  admissvel se houver desacordo entre os
pais. Assim, a recusa conjunta dos pais  autorizao  presumida razovel,
no podendo o juiz supri-la.
      Alm da recusa, poder haver a revogao da autorizao. Os pais ou
o tutor podem arrepender-se da autorizao concedida, revogando-a, me-
diante comunicao encaminhada ao oficial de casamento, o que impedir
a habilitao. Nessa hiptese, e se houver divergncia entre os pais, o menor
poder requerer ao juiz que conceda o suprimento judicial.
      Pode ocorrer o casamento de menores que ainda no alcanaram a
idade nbil, independentemente de autorizao dos pais, em virtude de fato
objetivo de gravidez. Comprovada a gravidez, a autorizao dos pais  dis-
pensada. A ausncia da idade nbil pode ser em relao ao marido ou 
mulher, ou a ambos.  reminiscncia da concepo do casamento com fina-
lidade essencial de procriao. Os valores atuais de fortes segmentos da so-
ciedade brasileira no mais tm como impositivo o casamento nessas cir-
cunstncias, preferindo valorizar a realizao afetiva da menor, ainda que
me solteira, mas a lei procura contemplar a moral dominante em outros
segmentos, para os quais apenas o casamento redime o vexame e promove
a aceitao social.
      Outra hiptese de dispensa da autorizao  a do casamento de quem
no alcanou a idade nbil (16 anos) como motivo para evitar a imposio

                                    105
de pena criminal. O casamento do autor do crime com a pessoa menor imu-
niza-o da pena. Tambm  reminiscncia de valores morais tradicionais,
para os quais a satisfao social  mais importante que a realizao afetiva.
O Cdigo Penal considera crimes de natureza sexual o estupro, a violao
sexual mediante fraude, o assdio sexual e a induo para satisfazer a lasc-
via de outrem. Ante a evoluo dos costumes e disseminao das informa-
es pelos meios de comunicao de massa, a Lei n. 11.106/2005 deixou de
considerar como crimes a seduo de menores, o rapto violento mediante
fraude, o rapto consensual e o concurso para o rapto, cujas condutas j no
eram repelidas socialmente com a gravidade da criminalizao; nesses casos,
se os menores desejarem casar, s o podero fazer quando atingirem a idade
nbil, com autorizao dos pais. O rapto (nem sempre real) costumava ser o
meio utilizado por menor abaixo da idade nbil para antecipar o casamento.
     Em todas as hipteses configuradoras de crimes, segundo o Cdigo Pe-
nal, o casamento no necessita de autorizao dos pais da pessoa menor,
seja ela a ofendida ou o prprio ofensor quando ambos forem menores. O
Cdigo Civil anterior continha norma, no mais reproduzida no atual, que
facultava ao juiz ordenar a separao de corpos, at que os cnjuges alcan-
assem a idade nbil.
     Quando a vtima se casa com o agente (ofensor), antes do incio da
ao penal privada referente a crime contra os costumes, verifica-se ato in-
compatvel com a vontade de exercer o direito de queixa (renncia tcita).
No se pode imaginar que a vtima se case com o ofensor, passando a ter
comunho plena de vida, e ao mesmo tempo tenha a inteno de dar incio
 ao penal contra ele120.


5.4.        IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS EM GERAL
     Certas situaes, resultantes de valores longamente cristalizados nas
sociedades, so consideradas moralmente determinantes de proibio para
o casamento. Sua fonte primria, que est na raiz da constituio de quase
todos os povos,  a vedao do incesto121, que impede o casamento de pes-
soas com relaes de parentesco prximo, a exemplo de pais e filhos, ir-
mos, e at mesmo em virtude de parentesco por afinidade em linha reta
estabelecido entre sogros e genros e noras.


120
      GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reflexos do direito penal no direito de famlia. Revista
      Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, n. 34, p. 68, fev./mar. 2006.
121
      A proibio do incesto nem sempre foi interpretada da mesma maneira segundo as socieda-
      des e as pocas. O casamento entre parentes prximos (primos, primas, irmos, irms,
      cunhadas etc.) foi admitido em muitas civilizaes antigas, antes de ser proibido pela Igreja
      crist (ROUDINESCO, Elisabeth. A famlia em desordem, p. 16).


                                                106
      Na tradio do direito brasileiro, os impedimentos matrimoniais foram
classificados em dirimentes absolutos, dirimentes relativos e simplesmente
impedientes. Essas denominaes e classificao so de origem cannica (o
Cdigo de Direito Cannico deles assim trata nos cnones 1.073 a 1.094).
Os dirimentes eram assim denominados porque tinham a funo de romper,
destruir, terminar (do latim dirimere). Os impedimentos dirimentes absolutos
vedam totalmente o casamento, no podendo ser afastados por vontade dos
interessados ou por deciso judicial, uma vez que so considerados de or-
dem pblica. J os impedimentos dirimentes relativos so os que podem ser
superados quando cumpridos determinados requisitos (por exemplo, o con-
sentimento dos pais, tutor ou curador, para os sujeitos ao poder familiar, 
tutela ou  curatela); sua violao acarreta a anulabilidade do casamento,
levantada pelos interessados ou autoridades legitimadas. Finalmente, os im-
pedimentos proibitivos ou impedientes so os que no vedam o casamento
nem o invalidam, mas impem aos casados, que os no observarem, deter-
minadas consequncias ou sanes fracas, a exemplo da imposio de regi-
me matrimonial de bens, ou seja, os nubentes no o podem escolher livre-
mente, devendo submeter-se ao de separao total.
      O Cdigo Civil de 2002 (art. 1.521) abandonou a tradio e optou por
disciplinar apenas os impedimentos dirimentes absolutos, simplesmente de-
nominados impedimentos, o que nos parece acertado. A infrao a qualquer
dos impedimentos acarreta a nulidade do casamento, que pode ser suscita-
da por qualquer pessoa ou pelo Ministrio Pblico, ou declarada de ofcio
pelo juiz. Aps o casamento, se qualquer pessoa ou o Ministrio Pblico
promoverem o ajuizamento de ao direta, na qual fique provada a incidn-
cia de qualquer dos impedimentos, o juiz dever declarar a nulidade do ca-
samento.
      A oposio de impedimento ao casamento pode ser oposta por qual-
quer pessoa at a celebrao do casamento. A razo principal das publicida-
des decorrentes da fase de habilitao e da celebrao do casamento  per-
mitir que qualquer pessoa, tomando conhecimento de que um ou os dois
nubentes no podem casar, possa opor o impedimento respectivo junto ao
oficial do registro ou perante o celebrante da cerimnia civil ou religiosa. A
consequncia ser a suspenso da celebrao, at que o juiz decida da pro-
cedncia ou no do impedimento, salvo se ficar patenteada que a oposio
 graciosa ou sem qualquer evidncia. Neste caso, havendo o casamento,
somente por ao direta ser possvel promover sua invalidao.
      Por ser de interesse pblico a sustao do casamento, o oficial do regis-
tro ou o juiz, quando tomarem conhecimento da existncia de qualquer im-
pedimento, so obrigados a declar-lo. No podem se omitir, sob pena de
responsabilidade disciplinar e penal (crime de prevaricao). O conheci-
mento pode ter sido obtido em virtude de oposio formal de alguma pessoa
ou por informaes de qualquer natureza. Neste segundo caso, deve o juiz

                                     107
determinar ao oficial que promova diligncias para comprovao do impedi-
mento.
     A pretenso a ver declarada a nulidade do casamento, em virtude da
existncia do casamento,  imprescritvel, pouco importando a consolidao
no tempo. Em consequncia, a ao pode ser ajuizada a qualquer tempo. Do
mesmo modo, a declarao de ofcio por parte do juiz no est submetida a
qualquer prazo prescricional.
      Os impedimentos so voltados ao casamento, na sistemtica do Cdigo
Civil. Seriam aplicveis  unio estvel? Em princpio no, porque a unio
estvel  entidade familiar com estatuto prprio, que se constitui de fato, de
modo livre e informal. O casamento, como vimos,  ato jurdico formal e
solene. O impedimento tem por fito sustar ou impedir o casamento, ou inva-
lid-lo, o que no seria possvel com a unio estvel, dado a inexistncia de
ato. Todavia, em virtude da fundamentao moral dos impedimentos, espe-
cialmente a vedao ao incesto, o  1 do art. 1.723 do Cdigo Civil estabe-
leceu que no se constitua a unio estvel se ocorrerem os mesmos impedi-
mentos do casamento, com exceo da hiptese de pessoa casada, mas
separada de fato ou judicialmente, ou seja, no divorciada; neste caso, o
direito rendeu-se  realidade da vida, dada a frequncia com que as pessoas
que se separam do cnjuge iniciarem outro relacionamento, antes da con-
cluso do divrcio. Assim, configurando-se o impedimento para o casamen-
to, igualmente ser estendido  unio estvel. O relacionamento afetivo que
o viole no ser considerado entidade familiar, no gerando os efeitos pr-
prios da unio estvel, que jamais poder ser declarada pelo juiz.
      Alm dos aspectos civis, o Cdigo Penal prev no art. 236 o crime de
induzimento a erro e ocultao de impedimento, cominando pena de deten-
o de seis meses a dois anos. Quando se tratar de crime de bigamia, a pena
ser de recluso de dois a seis anos (art. 235 do CP). O crime ser tipificado
quando um dos cnjuges ocultar do outro o impedimento, induzindo em
erro essencial. Mas a ao penal depende de queixa do cnjuge enganado e
da deciso civil que tenha determinado a invalidao do casamento, transi-
tada em julgado.


5.5.    TIPOS DE IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
      Os impedimentos, dada sua natureza de restrio de direitos, no po-
dem ter interpretao extensiva. Constituem tipos fechados (numerus clau-
sus), expressamente previstos em lei.
     O primeiro impede o casamento de ascendentes com descendentes. O
parentesco entre eles  em linha reta e infinita. Cada pessoa  referncia
para uns e outros e  reciprocamente ascendente e descendente. Na linha
reta ascendente, posicionam-se os pais, os avs, os bisavs, e assim suces-

                                     108
sivamente. Na linha reta descendente, posicionam-se os filhos, os netos, os
bisnetos, e assim sucessivamente. O limite real  dado pela prpria nature-
za, em razo da vida e sobrevivncia das pessoas. Nas sociedades primiti-
vas, esse impedimento era rarefeito, mas quando se organizaram, inevitavel-
mente o instituram como vedao moral inviolvel, como demonstram os
estudos histricos, antropolgicos e psicanalticos. H razes tambm de na-
tureza sanitria, diante da evidncia de malformaes fsicas e mentais dos
nascidos desses relacionamentos. Em razo de sua densidade moral, esse
impedimento diz respeito no apenas ao parentesco consanguneo, mas ao
de natureza civil, ou seja, em virtude de adoo, de inseminao artificial
heterloga e de posse de estado de filiao. A transgresso desse impedimen-
to sempre foi reprimida com muito rigor, alm da vedao ao casamento.
      O segundo impedimento refere-se ao parentesco por afinidade em linha
reta. So os ascendentes e descendentes do outro cnjuge, a saber, sogros,
sogras, genros, noras e enteados. Por razes morais, esse parentesco nunca
se extingue, ainda que o casamento tenha sido extinto, pelo divrcio ou pelo
falecimento dos cnjuges. Consequentemente, nunca poder haver casa-
mento ou unio estvel entre sogro e nora, por exemplo. O Cdigo Civil de
2002 suprimiu a referncia da lei anterior a "vnculo legtimo ou ilegtimo",
o que alcanava os filhos dos amantes ou concubinos da pessoa casada.
Assim, um homem no poderia casar com a filha ou a me da mulher que foi
sua amante ou concubina.
      O terceiro impedimento obsta o casamento do adotante com quem foi
cnjuge do adotado; do mesmo modo, o casamento do adotado com quem
foi cnjuge do adotante. A razo  moral, pois no h qualquer impedimen-
to de natureza biolgica. So hipteses decorrentes de adoo que no foi
feita por ambos os cnjuges, mas apenas por um deles, o que  legalmente
permitido.
      O quarto impedimento probe o casamento entre irmos e entre paren-
tes colaterais at o terceiro grau inclusive.  a ampliao da vedao do in-
cesto, previsto no primeiro impedimento. A exogamia -- cruzamento de in-
divduos no aparentados ou com grau de parentesco distante -- j era
praticada pelos antigos romanos, impedindo os colaterais at terceiro grau;
apenas lei feita pelo imperador Cludio, com interesse pessoal, permitiu que
tio casasse com sobrinha, vindo a ser revogada pelo imperador Constantino.
O impedimento alcana no apenas os irmos consanguneos unilaterais e
bilaterais, mas os de origem adotiva, de inseminao artificial heterloga e
de posse de estado de filiao, porque no pode haver qualquer distino
entre eles e em razo da idntica razo moral. Com relao ao casamento
entre tios e sobrinhos (parentesco colateral de terceiro grau) a proibio tam-
bm os alcana, porm tem sido entendido que o art. 1.521, IV, do Cdigo
Civil de 2002 no teria revogado o art. 2 do Decreto-Lei n. 3.200/41, que o
permite, quando o laudo mdico demonstrar que no h risco de natureza

                                     109
gentica ou sanitria para a prole, nem a Lei n. 5.891/73, que disciplina o
respectivo exame mdico. Todavia, o art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil dispe que a lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente
a matria de que tratava a lei anterior. Ora, o inciso IV do art. 1.521 do C-
digo Civil estabelece que no podem casar os colaterais "at o terceiro grau
inclusive", sem qualquer ressalva. Por outro lado, a norma do Decreto-Lei n.
3.200 fazia sentido em uma sociedade pouco urbanizada e de controle rgido
das escolhas matrimoniais pelos pais, que definiam com quem os filhos,
especialmente as filhas, deviam casar, incluindo os parentes prximos.
Como disse Pontes de Miranda, o impedimento " uma acertada medida,
pois muito se abusava, com srias desvantagens para a descendncia, des-
sas unies fisiologicamente condenadas"122.
      O quinto impedimento diz respeito ao casamento entre o adotado com o
filho do adotante. Esse impedimento  abundante, reproduzindo regra do C-
digo Civil anterior, pois aps a Constituio de 1988 (art. 227,  6) os filhos
oriundos de adoo so integralmente equiparados aos filhos biolgicos. No
h distino entre filhos biolgicos e adotados. Do modo como os trata o inci-
so V do art. 1.521 do Cdigo Civil, h discriminao violadora da norma cons-
titucional e do art. 1.596 do prprio Cdigo. Fazia sentido para a anterior
adoo simples, que gerava relao de parentesco apenas entre o adotante e
o adotado. Assim, essa hiptese j est contemplada no quarto impedimento.
      O sexto impedimento obsta o casamento de pessoas j casadas.  a
vedao da bigamia, tendo em vista que o direito brasileiro manteve, para a
entidade matrimonial, o princpio da monogamia. O casamento apenas se
dissolve com sua anulao, com a morte de um ou de ambos os cnjuges ou
pelo divrcio. Para o Cdigo Penal, esse fato caracteriza o crime de bigamia,
punvel com at seis anos de recluso. Mas, como vimos acima, esse impe-
dimento no se aplica  unio estvel, cuja constituio  admitida quando
um (ou ambos) dos companheiros for casado, desde que esteja separado de
fato ou judicialmente.
      O stimo e ltimo impedimento probe, por motivao exclusivamente
moral, o casamento do cnjuge sobrevivente com o condenado por homic-
dio ou tentativa de homicdio contra seu consorte, pouco importando que
tenha havido cumplicidade daquele para tal fim. Em virtude do princpio da
presuno de inocncia, adotada pelo direito brasileiro, depende do trnsito
em julgado da deciso condenatria.


5.6.        CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO
      Os antigos impedimentos dirimentes relativos foram convertidos, com
alteraes, pelo Cdigo Civil de 2002 no que denominou "causas suspensi-


122
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 223.


                                              110
vas". So situaes que no impedem a celebrao do casamento, mas acar-
retam, como consequncia jurdica desvantajosa aos cnjuges que no as
observam, a imposio do regime matrimonial de separao total dos bens.
Tm finalidade inibitria, no proibitiva (o art. 1.523 do Cdigo Civil utiliza
a expresso "no devem", em vez de "no podem", que foi empregada para
os impedimentos). No h qualquer sano de invalidade por sua no ob-
servncia, da que no seria correto dizer violao. O casamento celebrado
e registrado  plenamente vlido e eficaz, com as restries que a lei impe.
No pode o oficial de registro, em razo delas, impedir o curso normal da
habilitao.
      Por outro lado, as causas suspensivas foram mitigadas pelo Cdigo Ci-
vil, pois trs das quatro previstas em lei podem ser desconsideradas pelo juiz
quando os nubentes pedirem que a eles no sejam aplicadas, provando a
inexistncia de prejuzo para as pessoas que estariam potencialmente atin-
gidas pelo casamento. Tambm a jurisprudncia reduziu o efeito das causas
suspensivas, pois passou a considerar que os bens adquiridos pelo esforo
comum dos cnjuges, sob regime de separao legal obrigatrio, entram na
comunho, o que na prtica conduz ao regime legal supletivo da comunho
parcial.
     Apenas so legitimados a opor as causas suspensivas da celebrao os
parentes em linha reta de um dos nubentes (pais, avs, filhos, netos etc.) e
os irmos e cunhados, encerrando-se nestes o parentesco consanguneo ou
por afinidade para esse fim especfico.
      A primeira causa  a viuvez, enquanto o vivo ou a viva tiver filho com
o(a) falecido(a). A causa perdura enquanto no for feito o inventrio dos bens
do casal e for concluda a partilha aos herdeiros. No prevalecer a causa
suspensiva, podendo haver o casamento sem imposio do regime de bens,
se os nubentes provarem ao juiz que no haver prejuzo aos herdeiros.
      A segunda causa  uma espcie de quarentena ampliada para dez me-
ses, para a viva ou a mulher cujo primeiro casamento foi declarado nulo ou
anulado. Esse perodo tem por fito evitar a confuso de paternidade entre o
primeiro e o segundo marido. Todavia, poder o juiz desconsiderar essa cau-
sa suspensiva se a mulher provar que no engravidou ou, se engravidou,
quem  o pai, ou mesmo que o filho j nasceu.
     A terceira causa  a falta de partilha dos bens do anterior casamento,
quando um dos nubentes for divorciado. Tambm essa causa pode ser afas-
tada pelo juiz quando o divorciado provar que no h prejuzo para o ex-
-cnjuge, seja porque no h bens a partilhar, seja porque o ex-cnjuge de-
clarou que no ter risco com a futura partilha, ou por qualquer outra razo.
Note-se que o art. 1.581 do Cdigo Civil admite que o divrcio possa ser
concedido sem que haja prvia partilha de bens.

                                     111
      A quarta causa suspensiva relaciona-se com a tutela ou a curatela, en-
quanto estas perdurarem. Os tutores e os curadores no devem casar com os
respectivos pupilos ou curatelados, salvo quando encerrarem suas incumbn-
cias e fizerem prestao de contas. Evita-se que o tutor ou curador exera coa-
o, ainda que moral, sobre a pessoa sob seu poder e que pretenda, com o
casamento, ocultar a eventual dilapidao do patrimnio que lhe fora entre-
gue. Ficam abrangidos nessa causa suspensiva os parentes at terceiro grau
dos tutores e curadores, pois os tutelados e curatelados poderiam ser pelos
segundos influenciados a casar com os primeiros, em eventual prejuzo do me-
lhor interesse destes. Porm, a causa suspensiva pode ser afastada pelo juiz se
ficar provado que a pessoa tutelada ou curatelada no ser prejudicada.


5.7.    HABILITAO PARA O CASAMENTO
      A habilitao  a primeira fase do casamento e deve ser promovida
perante o oficial de registro civil de residncia de ambos os nubentes ou de
um deles. O requerimento pode ser firmado por procurador de um ou de
ambos os nubentes. A habilitao  composta do requerimento, da juntada
de documentos, da publicidade, do parecer do Ministrio Pblico e do certi-
ficado respectivo de aptido para celebrao do casamento. Em boa hora, a
Lei n. 12.133, de 12 de dezembro de 2009, que deu nova redao ao art.
1.526 do Cdigo Civil, suprimiu a exigncia, que este tinha introduzido, de
homologao da habilitao pelo juiz, o que a tornava desnecessariamente
burocratizada e judicializada. A habilitao apenas ser submetida ao juiz
se o membro do Ministrio Pblico, ou o oficial ou o terceiro impugn-la.
      Para os nubentes maiores de 18 anos so necessrias a certido do
nascimento ou registro geral (documento de identidade), a declarao de
duas testemunhas de que no existem impedimentos para se casarem e a de-
clarao dos prprios nubentes sobre seus estados civis, domiclio e residn-
cia, alm de seus pais se forem vivos e conhecidos. Essas testemunhas, todas
maiores e capazes, podem ser parentes dos nubentes, pois se presume que
seriam os primeiros interessados na regularidade do casamento, abrindo exce-
o  regra geral que torna suspeitos como testemunhas os parentes at tercei-
ro grau colateral (tios e sobrinhos), inclusive por afinidade (art. 228 do Cdigo
Civil). Os nubentes podem, facultativamente, juntar a escritura de pacto ante-
nupcial realizada em cartrio de notrio na qual resolveram escolher regime
matrimonial de bens distinto do legal supletivo (comunho parcial).
      Se os nubentes forem menores, mas em idade nbil (entre 16 e 18
anos), devero juntar, tambm, autorizao por escrito dos pais, ou do tutor.
Se a autorizao tiver sido injustamente recusada, poder o juiz supri-la. Os
pais exercem conjuntamente o poder familiar; assim, ainda que estejam se-
parados judicialmente, com a guarda atribuda apenas a um deles, ambos
devem autorizar e no apenas o guardio.

                                      112
      Se o nubente for vivo, divorciado ou tiver tido o casamento anterior
anulado, dever juntar respectivamente a certido de bito do cnjuge fale-
cido, a sentena do divrcio ou a sentena de nulidade ou anulao do ca-
samento, ambas com a prova que transitaram em julgado.
      Cabe ao oficial de registro pblico verificar se a documentao est
regular. Em caso positivo, far publicar o edital dos proclamas em local vis-
vel e nas circunscries do registro de nascimento de ambos os nubentes,
com prazo de quinze dias. O edital tambm ser publicado na imprensa lo-
cal, no necessariamente oficial. No  imperioso que o edital seja publica-
do em todos os veculos da imprensa local. A finalidade do edital  tornar
pblica a pretenso dos nubentes em se casarem, de modo a que qualquer
pessoa que tenha conhecimento de impedimento ou de causa suspensiva
possa indic-los ao oficial, para deciso do juiz. Se algum opuser impedi-
mento ao casamento, dentro do prazo do edital, ou se o prprio oficial o fizer
de ofcio, este notificar os nubentes mediante nota de oposio, com prazo
de trs dias para que indiquem as provas que desejem produzir, apontando
qual o tipo de impedimento, quem o ops e quais as razes, de modo a que
possam defender-se, no sendo necessria a interveno de advogado, dada
a natureza administrativa do processo de habilitao. Findo o prazo de trs
dias, o oficial remeter os autos ao juiz. Os nubentes e o oponente tero o
prazo de dez dias para produzirem as provas, findo o qual o juiz ouvir o
Ministrio Pblico e decidir, na forma do art. 67 da Lei de Registros Pbli-
cos. Se a oposio dos impedimentos tiver sido comprovadamente de m-f,
os nubentes podero ingressar com aes civis por danos materiais e morais
e criminais contra quem a promoveu.
      A publicao do edital pode ser dispensada se o juiz se convencer da
urgncia e da inexistncia de impedimento ao casamento, devendo os nu-
bentes, em petio dirigida ao juiz, informar os motivos da urgncia. Conclu-
do o prazo da publicao dos proclamas ou aps sua dispensa, o oficial
abrir vistas ao Ministrio Pblico para manifestar-se sobre a regularidade
da habilitao ou exigir o que for necessrio para supri-la. Se o Ministrio
Pblico impugnar a documentao, os autos sero encaminhados ao juiz
para deciso sem cabimento de recurso. A irregularidade na publicao dos
proclamas no  insanvel e no acarreta anulao do casamento, porque
no  substancial para a validade.
      O Cdigo Civil de 2002, considerando a variedade de informaes que
podem os nubentes obter, nas diversas comunidades que integram o Brasil,
como pas continental, e seus distintos nveis de cultura e formao, imps
aos oficiais de registro pblico o encargo de esclarecimento sobre as conse-
quncias do casamento, sobre os diversos regimes matrimoniais de bens e
sobre as causas legais de invalidade. Esse dever oficial de esclarecimento 
irrecusvel, de modo a permitir aos nubentes que faam suas escolhas, de-
vidamente informados, inclusive para a necessidade de pacto antenupcial se

                                     113
optarem por regime de bens diferente da comunho parcial, salvo nas hip-
teses do regime legal obrigatrio de separao total. A omisso do dever de
informao importar responsabilidade ao oficial, mas no comprometer a
validade da habilitao.
     O certificado de habilitao expedido pelo oficial de registro pblico 
documento indispensvel para que haja celebrao civil ou religiosa do ca-
samento. O certificado produz efeitos por apenas noventa dias, dentro dos
quais o casamento dever ser celebrado. Todavia,  permitido que a celebra-
o que no foi antecedida de habilitao possa ser convalidada, desde que
os nubentes promovam posteriormente perante o oficial de registro pblico o
processo de habilitao, com todos os seus requisitos, inclusive publicao
do edital, com ressalva apenas do certificado, que se torna desnecessrio.


5.8.        CELEBRAO E REGISTRO DO CASAMENTO
     A celebrao do casamento, alm do aspecto festivo que os nubentes e
os parentes imprimem,  ato formal, pblico e solene, que envolve a mani-
festao livre e consciente dos contraentes, o testemunho dos que se fazem
presentes e a declarao da autoridade judicial ou religiosa. A data, solicita-
da pelos contraentes,  fixada pela autoridade celebrante, aps a expedio
do certificado de habilitao. Os nubentes no so casados pela autoridade;
eles prprios se casam, pois as manifestaes livres de vontade so a causa
geradora do casamento. "Elemento, portanto, motor, gerador, ativo, o con-
sentimento conjugal constitui a condio primordial sempre necessria da
formao do casamento, a condio essencial de sua validade"123. Por isso
no h casamento vlido se um dos nubentes no estiver em seu discerni-
mento pleno ou se no tiver inteno real de se casar.
     A publicidade  da natureza do ato, porque interessa ao Estado que a
comunidade saiba quem se casa, ante as consequncias pela mudana de
estado civil perante os prprios contraentes e perante terceiros. Teve origem
na proscrio dos casamentos clandestinos, pelo Conclio de Trento da Igre-
ja Catlica, em 1563, satisfazendo-se, porm, com a presena do padre e de
duas testemunhas. A celebrao civil dar-se- na sede do cartrio ou em
outro edifcio pblico. Mas pode ser utilizado imvel particular, para o que 
necessrio que as portas e janelas estejam abertas ou acessveis a qualquer
pessoa.
     Para a celebrao so necessrias ao menos duas testemunhas. Es-
tas podem ser as mesmas que participaram da habilitao ou outras, pa-
rentes ou no. Mas se a celebrao se der em imvel particular ou em


123
      CORNU, Grard. Droit civil: la famille, p. 287.


                                                114
igreja ou sede de organizao religiosa sero necessrias quatro testemu-
nhas. Em qualquer hiptese de casamento religioso ou civil, se um dos
contraentes no souber ler tambm sero necessrias quatro testemu-
nhas. No so impedidos os parentes em linha reta ou colateral, de qual-
quer grau, ante as peculiaridades do casamento, pois essas pessoas, espe-
cialmente quando a relao de parentesco  prxima, so as mais
interessadas em sua regularidade, presumindo-se que desejam a felicida-
de dos contraentes.
      O consentimento dos nubentes e a declarao da autoridade celebran-
te integram os elementos nucleares do casamento. Sua importncia  ressal-
tada pela insero contida no art. 16.2 da Declarao Universal dos Direitos
do Homem, de seguinte teor: "O casamento s poder ser concludo com o
livre e pleno consentimento dos futuros cnjuges". Do mesmo modo, a Con-
veno sobre Consentimento para Casamento, promulgada pelo Decreto n.
66.605, de 1970. O consentimento  dito em voz alta perante o celebrante e
as testemunhas, de modo a assegurar a liberdade e a espontaneidade de
suas manifestaes, bastando a simples palavra "sim", em resposta  per-
gunta do celebrante. Quando o casamento for exclusivamente civil, alm do
celebrante e das testemunhas dever estar presente  cerimnia o oficial do
registro pblico.
      Para a celebrao poder ocorrer que um dos nubentes (ou at mesmo
ambos) no esteja presente, mas representado por procurador, com poderes
bastantes para tal, inclusive para declarar a vontade do mandante de se ca-
sar com o outro nubente. O procurador pode ser de qualquer sexo, pois no
 ele que est a casar, mas seu mandante. Em virtude de a lei determinar que
um nubente "receba" o outro como marido ou mulher, entendemos que os
nubentes no podem estar representados pelo mesmo e nico procurador. O
Cdigo Civil de 2002 estabeleceu restries  utilizao de procurador para
a celebrao do casamento, exigindo que o instrumento seja pblico, ou
seja, lavrado por notrio, com poderes precisos, com prazo mximo de efic-
cia de noventa dias, ainda que a procurao a ele no se refira. Do mesmo
modo, a revogao da procurao apenas ser admitida por instrumento
pblico. Se tiver havido revogao, ainda que o procurador no tenha dela
tomado conhecimento, sua manifestao ter sido ineficaz. Neste caso, e
desde que no tenha havido coabitao entre os cnjuges, o casamento
pode ser anulado (art. 1.550, V, do Cdigo Civil). A cincia da revogao no
 requisito para que produza seus efeitos. Se a celebrao do casamento no
produzir seus efeitos em virtude da revogao da procurao, sem conheci-
mento do procurador, este e o outro nubente estaro legitimados a ajuizarem
ao de reparao civil por danos materiais e morais. Se o mandante falecer
antes da celebrao do casamento, este ser declarado inexistente, e no
apenas anulvel; para o casamento no se aplica a regra geral de proteo
dos interesses dos terceiros de boa-f que contraram negcios com o man-

                                    115
datrio, sem este e aqueles saberem do falecimento do mandante (art. 689
do Cdigo Civil).
      Deve ser suspensa a celebrao do casamento pela autoridade civil ou
religiosa, se um dos nubentes recusar a manifestar seu consentimento, pois
o arrependimento pode ocorrer at esse momento, ou se afirmar que sua
vontade no  livre e espontnea em razo de presses de natureza afetiva,
cultural ou social ou at mesmo de coao. O arrependimento  irrestrito e
ilimitado, no necessitando o nubente de justific-lo;  suficiente que no
confirme seu consentimento. Ocorrendo qualquer razo subjetiva que impe-
a ou iniba o consentimento, o celebrante suspender a celebrao. A lei
refere a suspenso e no a encerramento definitivo da celebrao, pois esta
pode ser retomada em outro dia, se o nubente retratar-se do arrependimento,
dentro do prazo de noventa dias contados da data em que foi extrado o
certificado de habilitao pelo oficial do registro. Ultrapassado esse prazo,
outra habilitao dever ser promovida. Anote-se, por fim, que a retratao
no poder ser feita no mesmo dia, aps a suspenso da cerimnia de cele-
brao do casamento. Tambm deve ser suspensa a celebrao se os pais,
antes dela, retratarem o consentimento para o casamento de filho menor de
18 anos e maior de 16, ou se for oposto impedimento, por qualquer pessoa
presente, mediante documento assinado, instrudo com as provas do fato.
      A declarao da autoridade civil celebrante (juiz de direito ou juiz de
paz)  ato formal que conclui a celebrao do casamento, no podendo ser
omitida ou simplificada, pois seus termos so fixados na lei (art. 1.535 do
Cdigo Civil). A declarao confirma que os nubentes manifestaram livre-
mente suas vontades em se receberem como marido e mulher e a invocao
da lei para dizer que esto casados. A declarao "em nome da lei" expressa
o princpio republicano do imprio da lei, democraticamente feita, sem bus-
car legitimidade em outras ordens (divina, racional, costumeira).  o Estado
que declara, mediante o celebrante. Como a declarao  ad solemnitatem
do ato, sua omisso importa nulidade da celebrao, pois um de seus ele-
mentos substanciais no se realizou, podendo ser suscitada por qualquer
pessoa que tenha testemunhado o casamento.
      No casamento religioso, a declarao do celebrante no corresponde 
do casamento civil, pois ele no a faz "em nome da lei", mas da divindade
ou da organizao religiosa correspondente, por no ser agente pblico nem
receber delegao para tal. Neste caso, a declarao  reconhecida pelo di-
reito, que lhe empresta os efeitos jurdicos necessrios.
      Imediatamente aps a celebrao do casamento, deve o oficial do re-
gistro pblico lavrar o assento respectivo, que ser assinado pela autoridade
celebrante, pelos cnjuges, pelas testemunhas e pelo oficial, no qual sero
anotados os dados essenciais que integram o ato, a saber, os nomes e as
qualificaes dos cnjuges, de seus respectivos pais e das testemunhas, a
data da publicao dos proclamas, a data da celebrao e da relao dos

                                    116
documentos apresentados. Segundo Pontes de Miranda, a data do registro 
que estabelece a irradiao dos seus efeitos civis, de modo que, tendo havi-
do duas celebraes,  eficaz a que primeiro se registrou124.
     O registro do casamento declarar a existncia de escritura pblica de
pacto antenupcial, se houver, quando os nubentes tenham resolvido adotar
regime matrimonial de bens diverso da comunho parcial (por exemplo, o de
separao total, o de comunho universal ou de participao final dos
aquestos), ou o regime de separao obrigatria nos casos legais (para os
que no observarem as causas suspensivas da celebrao, para os maiores
de 60 anos e para os que dependerem de suprimento judicial). Tambm ser
objeto do registro o nome do cnjuge anterior de um ou de ambos os atuais
cnjuges e a data da dissoluo do casamento (falecimento, divrcio, anula-
o). Se um dos cnjuges no for capaz e estiver em idade nbil (de 16 a 18
anos), a autorizao dada pelos pais ser objeto de escritura antenupcial e
mencionada no registro do casamento.
      Quando o casamento for religioso, o celebrante ou qualquer interessa-
do apresentar o assento respectivo ao oficial do registro civil que expediu o
certificado de habilitao. O assento conter a data da celebrao, o lugar, o
culto religioso, o nome do celebrante, sua qualidade, o cartrio que expediu
o certificado de habilitao, a data, os nomes e qualificaes das testemu-
nhas que o assinaram e os nomes dos contraentes. Na forma do art. 73 da
Lei de Registros Pblicos, o oficial ter o prazo de vinte e quatro horas para
fazer o registro, a partir da entrada do requerimento.
      O brasileiro residente no estrangeiro pode casar-se no Consulado brasi-
leiro. As autoridades consulares brasileiras so competentes para celebrar
casamento, de acordo com o art. 18 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.


5.9.        CASAMENTOS EM SITUAES EXTREMAS
     H situaes especiais que no permitem a observncia do modelo legal
de solenidade da celebrao do casamento, e que se dar por outros modos.
So duas as situaes previstas em lei: a do impedimento de um dos nuben-
tes em razo de molstia grave e a do chamado casamento "nuncupativo".
     A primeira situao envolve o nubente que est acometido de molstia
grave que o impede de deslocar-se ao local da celebrao, alm de grande
probabilidade de agravamento de seu estado de sade, no se tendo certeza
de que possa aguardar o processo regular de habilitao e o prazo dos pro-
clamas. A autoridade competente para o casamento civil, juntamente com o


124
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 343.


                                              117
oficial do registro civil, ir celebr-lo onde se encontre o enfermo, inclusive
no perodo noturno, perante duas testemunhas. Se o oficial no puder com-
parecer, ser substitudo por outra pessoa nomeada pela autoridade compe-
tente celebrante. A pessoa que tiver substitudo o oficial lavrar o termo
avulso da celebrao, devendo lev-lo no prazo de cinco dias ao registro ci-
vil, juntamente com duas testemunhas, para seu arquivo.
       O termo jurdico nuncupativo diz respeito ao ato no escrito, ao que 
s oral ou de nome, quando circunstncias excepcionais admitem que seja
afastada a forma escrita ou solene exigida em lei. Tambm  denominado in
articulo mortis. O casamento nuncupativo, pois,  o que se realiza sem as
formalidades legais da habilitao e da presena e declarao do celebrante,
quando um dos nubentes est em iminente perigo de vida. So hipteses
dessa espcie de casamento as situaes de guerra, de conflitos armados, de
calamidades naturais, quando no se pode contar com a presena da auto-
ridade competente. A celebrao ser feita diretamente pelos nubentes que
manifestaro sua vontade em se casar, perante seis testemunhas. Essas tes-
temunhas no podero ter relao de parentesco com os nubentes, em linha
reta ou at o segundo grau (irmos).
     As testemunhas do casamento nuncupativo so depositrias das decla-
raes de vontade dos nubentes e responsveis por confirm-las perante a
autoridade judicial mais prxima, no prazo de dez dias de sua ocorrncia,
independentemente de ter o enfermo sobrevivido ou no. Perante a autori-
dade judicial declararo que foram convocadas pelo enfermo, que parecia
em perigo de vida e que manifestou em seu juzo perfeito, juntamente com
seu nubente, receber-se como marido e mulher. Se as testemunhas no com-
parecerem, espontaneamente, poder qualquer interessado requerer que se-
jam intimadas. O juiz determinar as diligncias que se fizerem necessrias
para verificar se os contraentes estavam livres de impedimentos, cumpridas
as quais decidir determinando o registro do casamento, cujos efeitos sero
retroagidos  data da celebrao, aps ouvir o Ministrio Pblico.
     Se, porm, antes da deciso o enfermo convalescer, bastar que com-
parea perante a autoridade e o oficial de registro competentes para declarar
que ratifica o casamento, dispensando-se as providncias anteriormente re-
feridas, inclusive sem o comparecimento das testemunhas e sem as formali-
dades da declarao.


5.10. PROVA DO CASAMENTO E POSSE DO ESTADO DE
      CASADO
      A prova regular do casamento  a certido que o oficial extrai do assen-
to do registro, devendo conter os dados registrados (art. 70 da Lei de Regis-
tros Pblicos, com as alteraes promovidas pelo art. 1.536 do Cdigo Civil).

                                     118
Tambm conter a certido a alterao do sobrenome do cnjuge (homem
ou mulher) que tiver adotado o do outro. Para o assento do registro sero
necessrias duas testemunhas.
      Se a certido for extraviada, poder qualquer pessoa requerer a expedi-
o de nova ao registro civil. A lei permite que a falta ou perda do registro
civil admite qualquer outra prova do casamento. No se trata da perda da
certido, pois outra pode substitu-la, mas perda do prprio registro civil,
que tenha sido objeto de determinadas circunstncias, como incndio, ex-
travio do livro de registro ou desaparecimento dos dados arquivados.
      O casamento pode ser provado quando no se possa apresentar a res-
pectiva certido, ou no se saiba onde foi feito o registro, ou quando este
tenha desaparecido, nas hipteses em que os cnjuges tenham falecido ou
no possam manifestar sua vontade. Essa situao denomina-se "posse de
estado de casado", cuja declarao judicial supre a ausncia da certido de
casamento. A posse de estado de casado deve ser declarada, em benefcio da
prole comum, salvo se ficar provado que um dos cnjuges j era casado
quando contraiu o casamento dela objeto. O pressuposto  que os pais este-
jam mortos, mas a demncia de ambos ou do sobrevivo, e a ausncia decla-
rada, devem equiparar-se para esse fim. A posse de estado de casado, tendo
os cnjuges vivido pblica e notoriamente como marido e mulher, resulta
das evidncias do uso do nome de um cnjuge pelo outro (nominatio), do
fato de serem tratados como marido e mulher (tractatus) e de serem conhe-
cidos publicamente como tais (fama). Essa norma, reproduzida no Cdigo
Civil atual, origina-se do art. 203 do Cdigo Civil de 1916, quando era pre-
crio o sistema de registro civil de casamentos e ante o sistema de registros
difusos atribudos no Imprio s parquias e dioceses da Igreja Catlica.
      Prevalece, nessas situaes, a presuno legal in dubio pro matrimonio,
ou seja, na dvida entre as provas favorveis e desfavorveis, deve o juiz
decidir pelo casamento, se os cnjuges viverem ou tiverem vivido na posse
do estado de casados. Neste sentido, a posse do estado de casado  autno-
ma, pois ser suficiente para suprir a ausncia da certido de casamento. A
deciso judicial, aps registrada no registro civil, produzir efeitos retroati-
vos (ex tunc), ou seja, desde o incio do casamento.


5.11. CASAMENTO NO ESTRANGEIRO
     Os brasileiros podem casar-se no estrangeiro, de acordo com as seguin-
tes hipteses:
     a) casal brasileiro que se casa no estrangeiro perante autoridade es-
trangeira, segundo as leis estrangeiras;
     b) casal brasileiro que se casa no estrangeiro perante cnsul brasileiro,
segundo as leis brasileiras;

                                      119
     c) brasileiro(a) que se casa com estrangeira(o), perante autoridade es-
trangeira e segundo as leis estrangeiras;
     d) brasileiro(a) que se casa com estrangeira(o), perante autoridade con-
sular brasileira e segundo as leis brasileiras.
     Sendo os atos vlidos, o casamento de brasileiro no estrangeiro, em
qualquer das hipteses acima, dever ser registrado em cento e oitenta dias
de sua volta ao Brasil, no cartrio do domiclio que mantinha no Brasil. Se
no mantinha domiclio, por ter-se desligado inteiramente dele e se transfe-
rido a outro no estrangeiro, ento o registro deve se operar no 1 Ofcio da
Capital do Estado ou do Distrito Federal, em que passar a residir. Se os dois
cnjuges no retornarem conjuntamente ao Brasil, o prazo comea a correr
em relao  data em que um dos dois ingressou no Brasil, seja ele brasileiro
ou estrangeiro. Esse prazo  decadencial, significando dizer que, se for ultra-
passado, o casamento fora do Brasil no produzir efeitos neste pas. Em
outras palavras, no sero considerados casados segundo as leis brasileiras.
O art. 1.544 do Cdigo Civil alude a "volta" do cnjuge ao Brasil, mas deve
ser entendido como de ingresso, no sentido amplo, pois o cnjuge estrangei-
ro, que nunca viveu no territrio brasileiro, se vier em primeiro lugar, no
volta; esse artigo refere-se de modo amplo a cnjuge, seja ele brasileiro ou
no. Outra hiptese em que no h volta ou retorno  a do nascido no es-
trangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira que estejam a servio da
Repblica Federativa do Brasil, e que nunca tenha vivido no Brasil; ao tocar
no solo brasileiro, pela primeira vez, haver ingresso, e no volta.
     Para os fins dessa regra legal, consideram-se brasileiros tanto os nasci-
dos no Brasil quanto os estrangeiros que foram naturalizados brasileiros, de
acordo com o art. 12 da Constituio.
     Segundo a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a lei em que for domici-
liada a pessoa determina as regras sobre o casamento. Assim, nas hipteses
"a" e "c", o casamento de brasileiros ou de um brasileiro com estrangeira
sero regidos, no que concerne aos planos da existncia, da validade e da
eficcia, pela lei estrangeira, inclusive no que concerne  celebrao, aos
impedimentos e ao regime de bens adotado.
     Na hiptese de casamento de brasileiros ou de brasileiro(a) com
estrangeira(o) celebrado perante autoridade estrangeira, o termo respectivo
dever ser autenticado em Consulado brasileiro e, posteriormente, traduzido
por tradutor juramentado ou tradutor ad hoc designado pelo juiz, para que
possa ser registrado no Brasil. O registro poder ser negado se o documento
contiver obrigaes e direitos incompatveis com os princpios enunciados
na Declarao Universal dos Direitos do Homem (Resoluo n. 843/54, da
ONU), da qual o Brasil  signatrio, e na Constituio brasileira.
     O funcionrio da carreira da diplomacia s poder casar com estrangei-
ra mediante licena do ministro de Estado. Essa restrio ao direito de cons-

                                     120
tituir famlia, de discutvel recepo pela Constituio de 1988, est determi-
nada pela Lei n. 1.542/52. Cabe ao chefe da misso diplomtica atestar
favoravelmente "as qualidades morais da noiva" e, quando houver impossi-
bilidade da indagao fidedigna, "far uma declarao nesse sentido e a li-
cena ser negada".
       Em caso de divrcio nos Estados, decidiu o STJ (REsp 1.148): "O as-
sento do casamento no registro pblico, vindo o casal a residir no Brasil, no
depende de prvia homologao, por parte do Supremo Tribunal Federal, da
sentena relativa ao divrcio do cnjuge estrangeiro".




                                     121
Captulo                                VI
                        INVALIDADE DO CASAMENTO
                Sumrio: 6.1. Peculiaridades e espcies de invalidade do casamento. 6.2.
                Nulidade do casamento. 6.3. Anulabilidade do casamento. 6.4. Erro es-
                sencial sobre a pessoa do outro cnjuge. 6.5. Prazos decadenciais para
                anulao do casamento. 6.6. Casamento putativo.


6.1.         PECULIARIDADES E ESPCIES DE INVALIDADE DO
             CASAMENTO
      A invalidade do casamento  exigente de caractersticas prprias, que
no correspondem s regras comuns estabelecidas na Parte Geral do Cdigo
Civil, para os atos jurdicos, principalmente dos negcios jurdicos. Na pers-
pectiva dos planos do mundo do direito (existncia125, validade e eficcia), o
plano da validade alcana apenas os atos jurdicos, pois os fatos jurdicos
no voluntrios no podem ser submetidos ao seu crivo. Em princpio  as-
sim com o casamento, qualificado como ato jurdico. Todavia, a validade ou
invalidade dos negcios jurdicos tm por objeto situaes patrimoniais que
ingressam no trfico jurdico. J o casamento tem por objeto situaes exis-
tenciais, que o direito contempla de modo diferenciado. O casamento s 
nulo ou anulvel nos casos apontados expressamente por alguma norma
jurdica de direito de famlia. O casamento contrado com fim ilcito ou con-
tra os bons costumes  vlido, ao passo que seria nulo qualquer ato jurdico
comum que tivesse a mesma causa. Tambm no  nulo o casamento com
simulao. Assim, a teoria das invalidades em geral apenas pode ser aplica-
da de modo supletivo ao casamento.
     Seja como for, a classificao  comum para ambas as espcies de atos,
ou seja, o gnero invalidade classifica-se em nulidade e anulabilidade. A nu-



125
      A questo sobre o casamento inexistente, que era aludida pela doutrina tradicional, perdeu
      o interesse de que desfrutou. Afinal, casamento inexistente  no casamento, ou seja, no
      configura ato jurdico, permanecendo no mundo dos fatos. A declarao da inexistncia pode
      ser feita de ofcio pelo juiz. As causas da inexistncia seriam, para o direito brasileiro, duas:
      inobservncia da diversidade de sexos e ausncia de celebrao regular. A falta de consen-
      timento leva  invalidade. Tambm levam  inexistncia do casamento, a celebrao por juiz
      absolutamente incompetente, em razo da matria (por exemplo, juiz criminal), e a violncia
      fsica.


                                                  122
lidade (tambm conhecida como nulidade absoluta ou "de pleno direito")  o
grau mais elevado da invalidade do ato jurdico, uma vez que referida a inte-
resses pblicos ou sociais relevantes, dando ensejo a que qualquer interessa-
do e o Ministrio Pblico possam invoc-la, no se permitindo que o decurso
do tempo a invalide. O ato considerado nulo no produz eficcia, aproximan-
do-se muito da inexistncia jurdica, mas sem com esta confundir-se. Essas
regras gerais ho de ser aplicadas com temperamento s relaes familiares,
inclusive ao casamento, pois seus efeitos so s vezes irreversveis. O casa-
mento por infrao aos impedimentos (por exemplo, entre parentes prxi-
mos) pode ter levado ao nascimento de filhos, gerando efeitos permanentes
dos estados de parentalidade e de filiao, ainda que ele tenha sido declara-
do judicialmente nulo.  a fora dos fatos sobre os princpios de direito. Tam-
bm podem ser levadas em conta consideraes de natureza moral, para
afastar as regras gerais da nulidade, como no casamento de pessoas impedi-
das, cujos impedimentos eram desconhecidos dos cnjuges ou de um deles.
     A anulabilidade (tambm conhecida como nulidade relativa), em geral,
 o grau menor da invalidade dos atos, pois corresponde a interesses parti-
culares, cuja tutela depende da manifestao das pessoas afetadas ou preju-
dicadas. Consequentemente, no pode ser suscitada por qualquer pessoa ou
pelo Ministrio Pblico, nem ser declarada de ofcio pelo juiz. O decurso do
tempo gera o efeito de sua convalidao permanente. No que respeita ao
casamento, a lei estabelece restries, inclusive quanto aos que so legiti-
mados a pedir judicialmente a declarao da invalidade.
      Toda vez que o juiz se deparar com dvidas quanto  existncia de
elementos conducentes  invalidade, deve decidir em favor do casamento.
Esta  a antiga regra de interpretao nesses casos, traduzida na expresso
latina in dubio pro matrimonio. Sob o prisma constitucional, deve o juiz rea-
lizar o princpio da especial proteo do Estado  famlia (art. 226 da Cons-
tituio), sendo-lhe vedada a declarao de ofcio da nulidade, ainda que
tenha constatado a existncia de elementos que a determinem.


6.2. NULIDADE DO CASAMENTO
      Pela gravidade de suas consequncias, a nulidade do casamento  cer-
cada pelo direito de restries, no se admitindo interpretao extensiva.
No pode ser declarada de ofcio pelo juiz, e alguns dos efeitos desse casa-
mento permanecem. Apenas os legitimados ativos podem promover a nulida-
de, e as hipteses de sua admissibilidade so estritas, em nmero fechado.
      A nulidade do casamento, como ocorre com a nulidade de qualquer ato
jurdico, no  automtica, pois depende de deciso judicial. A falta de exer-
ccio da ao por parte de quem seja legitimado a promov-la determina a
manuteno dos efeitos do casamento que, em princpio, poderia ser decla-

                                     123
rado nulo126. Diz Pontes de Miranda que a nulidade dos casamentos no os
faz nenhuns; so nulos, mas tm eficcia, restrita embora, no se podendo
decretar a nulidade de plano127.
      Legitimados a promover a ao em juzo so os interessados e o Minis-
trio Pblico. Se nenhum deles promov-la, o casamento prosseguir produ-
zindo seus efeitos, o que evidencia a inexistncia de nulidade de pleno direi-
to em relao ao casamento. O Ministrio Pblico no est obrigado ao
ajuizamento da ao, porque o art. 1.549 do Cdigo Civil atribui-lhe a facul-
dade, que discricionariamente pode ser utilizada, considerando as circuns-
tncias envolventes e a estabilidade das relaes. Quando presentes a boa-
-f e a convivncia familiar consolidada, a declarao da nulidade do
casamento dissolver relaes afetivas estveis, com maior prejuzo  digni-
dade das pessoas, especialmente as crianas, e sem melhor proveito para o
interesse pblico ou social. A nulidade do casamento, nessas circunstncias,
recebe a reprovao de antigo ensinamento enunciado no provrbio sum-
mum jus, summa injuria (o maior direito  a maior injustia)128.
     As cautelas legais quanto  nulidade do casamento tambm esto diri-
gidas aos modos de sua promoo. Apenas o juiz pode declar-la, quando o
fato estiver indiscutivelmente provado, no podendo fundar-se em indcios
ou provas testemunhais. Tambm no pode ser suscitada de modo inciden-
tal ou como meio de defesa em processo judicial de finalidade distinta. So-
mente pode ser suscitada em ao direta e originria com finalidade exclusiva
de decretao judicial da nulidade do casamento, na qual sejam explicitados
o motivo ou motivos definidos em lei. A ao  imprescritvel, podendo ser
promovida a qualquer tempo, pois houve leso  ordem pblica.
       So exclusivamente dois os motivos ou hipteses previstos em lei, para
fundamentarem o pedido de nulidade do casamento: a) quando tenha sido
contrado por pessoa mentalmente enferma, em grau tal que no lhe possi-
bilite entender ou discernir a natureza e as consequncias dos atos da vida
civil; b) quando um ou ambos os cnjuges incorrerem em impedimento ma-
trimonial. A enfermidade mental somente dever ser considerada se compro-
meter totalmente a liberdade de discernimento, segundo as mesmas circuns-
tncias que conduzem  incapacidade negocial absoluta da pessoa (art. 3,
II, do Cdigo Civil)129.



126
      LASARTE, Carlos. Principios de derecho civil: derecho de familia, p. 76.
127
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 228.
128
      Provrbio latino, citado por Ccero (Dos Deveres, L. I, 10), ao desaconselhar uma aplicao
      excessivamente rgida das leis.
129
      Nesse sentido o enunciado n. 332 da IV Jornada de Direito Civil, 2006, do Conselho da
      Justia Federal.


                                               124
      Aquele que se qualifica como interessado pode ajuizar a ao. Significa
dizer que o autor da ao h de provar o interesse legtimo na nulidade do
casamento, em razo de laos familiares ou de parentesco ou quando tercei-
ro for afetado juridicamente por ele. O outro cnjuge  o principal interessa-
do na dissoluo do casamento. Quando um dos cnjuges for casado,  in-
teressado seu primeiro cnjuge. Na relao de parentesco, so interessados
todos os parentes em linha reta ou at o terceiro grau em linha colateral. 
tambm interessado o credor cuja garantia patrimonial do crdito seja redu-
zida em virtude do casamento do devedor (regime matrimonial de bens).
      H sustentao doutrinria no sentido de qualquer cidado, mesmo
que no tenha interesse direto na nulidade, poder, por meio de documentos
que a comprovem, mobilizar o Ministrio Pblico para que este promova a
ao correspondente, "por envolver aspecto que colide com os princpios de
ordem pblica"130.
      Quando o interessado for o outro cnjuge, poder requerer ao juiz a
separao de corpos, motivadamente, antes de ingressar com a ao de nu-
lidade do casamento. Essa providncia preliminar, cuja necessidade ter de
ser provada, deve ser considerada sempre que haja risco para um dos cnju-
ges ou se tornar invivel a convivncia entre eles.
      A sentena judicial que decretar a nulidade do casamento ter efeitos
retroativos desde a data da celebrao. Todas as relaes jurdicas da decor-
rentes so desfeitas, em princpio. Todavia, alguns efeitos podero persistir,
tornando a retroatividade relativa, para proteo dos direitos de terceiros de
boa-f, que nessa qualidade os adquiriram. De boa-f estiveram os terceiros
que celebraram atos jurdicos com os cnjuges, em desconhecimento da en-
fermidade mental de um deles ou de impedimentos matrimoniais. Tambm
conservam seus efeitos as situaes jurdicas resultantes de sentena transi-
tada em julgado (coisa julgada), ainda que fundadas na relao de casamen-
to que se declarou nulo; tome-se o exemplo de deciso judicial que assegu-
rou ao cnjuge do locatrio a continuidade da locao residencial de imvel,
em caso de separao de fato (art. 12 da Lei n. 8.245/91), tendo sido transi-
tada em julgado antes da declarao da nulidade do casamento. Decidiu o
STJ (AgRg em AgI 11.209) que "proclamada a nulidade do casamento e re-
conhecida a m-f de ambos os cnjuges, cada qual se retira com os bens
com que entrara para o casal".
      A pretenso  nulidade do casamento  imprescritvel, por sua natureza
de ordem pblica. No Cdigo Civil de 1916 havia hiptese de nulidade su-
jeita ao transcurso de prazo decadencial -- o casamento celebrado perante


130
      SILVA, Paulo Lins e. Da nulidade e da anulao do casamento. In: Direito de famlia e o novo
      Cdigo Civil. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.). Belo Horizonte: Del
      Rey, 2005, p. 34.


                                                125
autoridade incompetente, que no persiste no Cdigo de 2002. O STJ deci-
diu pela imprescritibilidade, em caso de ao declaratria por bigamia, com
reconhecimento de putatividade do casamento, relativamente  mulher ino-
cente e aos filhos do casal (REsp 85.794).


6.3.        ANULABILIDADE DO CASAMENTO
      A anulabilidade  espcie do gnero invalidade do casamento que diz
respeito  tutela de interesses individuais considerados relevantes. Depende
inteiramente da promoo dos interessados legitimados, dentro de prazos
decadenciais, aps os quais o casamento ser permanentemente vlido. A
consequncia mais importante, diferentemente da nulidade,  a no retroa-
tividade dos efeitos de sua declarao judicial (interpretao em sentido
contrrio do art. 1.563 do Cdigo Civil), permanecendo ntegros todos os
atos, relaes e situaes jurdicos constitudos durante a vigncia da rela-
o conjugal. Nenhuma das hipteses de anulabilidade impede ou probe o
casamento, que pode ser convalidado com o decurso do tempo e a inrcia do
interessado.
      No direito brasileiro so sete as hipteses de anulabilidade do casa-
mento:
      I -- Quando um dos cnjuges no tiver atingido a idade de 16 anos, na
data da celebrao, salvo se tiver optado por casar para evitar imposio ou
cumprimento de pena criminal ou, sendo mulher, estiver comprovadamente
grvida na data do casamento. Diz-se que o casamento em razo de gravi-
dez tem por fito a proteo do nascituro131. O pressuposto para imposio da
pena  haver base para ela, de sua probabilidade, como a existncia de in-
qurito policial, at porque a ofendida no foi obrigada a casar, nem seus
pais obrigados a autorizar.
      II -- Quando o cnjuge tiver casado com idade entre 16 e menos de 18
anos, sem autorizao conjunta dos pais ou do responsvel legal (tutor), este
na falta daqueles ou de sua suspenso ou perda do poder familiar, salvo se
tiver havido suprimento dessa autorizao pelo juiz. Na hiptese de ser filho
de pais no casados ou no companheiros, a autorizao ser apenas da
me se o pai no o tiver reconhecido. No  preciso que se demonstre a in-
justia da denegao da autorizao, mas  preciso que os pais -- ou quem
a denegar -- provem que o casamento no deve ser realizado. Cada situao
 uma situao, pois a lei no indicou quais os motivos justificveis para a
denegao, mas o nus da prova  de quem nega a autorizao. Na dvida,
deve o juiz favorecer o casamento, concedendo o suprimento.


131
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 247.


                                             126
      III -- Quando o cnjuge tiver incorrido em erro essencial sobre a pes-
soa do outro cnjuge, na conformidade das hipteses adiante elencadas. O
erro supe que o cnjuge enganado, no momento de se casar, ignore a causa
determinante da anulabilidade.
     IV -- Quando o cnjuge, ainda que plenamente capaz, no tenha podi-
do consentir ou manifestar livremente o consentimento, por circunstncias
eventuais comprovadas, a exemplo de quando estiver sob efeito de drogas ou
psicotrpicos que atuem sobre o psiquismo, a atividade mental, o comporta-
mento, a percepo, de modo a impedir a exata compreenso de seus atos.
      V -- Quando o cnjuge tiver sido representado por procurador, cujo
mandato ele tenha previamente revogado, sem que o outro cnjuge e o pro-
curador tenham tomado conhecimento antes da celebrao e desde que no
tenha havido coabitao entre os cnjuges, pois este fato torna sem efeito a
revogao, retroativamente. Equipara-se  revogao, com os mesmos efei-
tos, a deciso judicial que decretar a invalidade do mandato e que no tenha
chegado ao conhecimento do procurador de um dos cnjuges e do outro
cnjuge antes da celebrao.
      VI -- Quando o casamento for celebrado por autoridade incompetente,
ou seja, quando no se incluir em sua jurisdio a celebrao de casamento,
assim como os magistrados integrantes de tribunais, segundo a distribuio
estabelecida na organizao judiciria de cada unidade federativa. No Cdi-
go Civil de 1916 esta era hiptese de nulidade, que seria sanada se no
fosse alegada no prazo de dois anos a partir da celebrao. O Cdigo atual
andou bem ao inclu-la nas hipteses de anulabilidade, para o que  mais
adequada a convalidao em virtude do decurso do tempo, alm de admitir
que o casamento possa ser considerado inteiramente vlido, quando o juiz
incompetente "exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e,
nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil" (art. 1.554). Trata-se
de franca adoo da teoria da aparncia e da primazia do registro pblico
sobre o ato que lhe deu causa, mais prximo da experincia alem do que
da tradio do direito brasileiro de contaminao do registro pela invalidade
do ato. A incompetncia da autoridade celebrante limita-se ao mbito terri-
torial,  incompetncia em razo do lugar. Assim, se o juiz que celebrou o
casamento tinha competncia exclusivamente para os feitos da Fazenda P-
blica, no se trata de invalidade, mas de inexistncia do casamento, porque
absolutamente incompetente. Mas se houve o registro pblico, apesar da
incompetncia, o casamento existe e somente por processo regular poder
ser invalidado.
      VII -- Quando houver coao para ser dado o consentimento. A coa-
o, para esse fim,  o fundado temor de mal considervel e iminente para a
vida, a segurana, a sade e a honra do cnjuge ou de seus familiares. No
se considera coao a ameaa feita no passado ou aps o casamento; ou a

                                      127
violncia fsica, pois esta alcana o plano da existncia, ou seja, no  hip-
tese de casamento anulvel, mas inexistente. O temor reverencial aos pais
ou familiares tambm no configura coao.
     A anulao do casamento religioso obedece aos mesmos princpios de
contedo e de forma que as anulaes do casamento civil, porque o casa-
mento religioso se faz estatal com o registro pblico, alm do cumprimento
da habilitao, que  tambm estatal. Mas, como a autoridade celebrante
no  estatal, a incompetncia do ministro da confisso religiosa no pode
ser apreciada judicialmente. Ainda que se possa cogitar da incompetncia
do juiz que ordenou o registro, ou a incompetncia do oficial que procedeu
ao registro.
      Os legitimados a promover a anulao do casamento, considerando
cada uma das hipteses acima, so apenas os que o direito considera dire-
tamente interessados, em virtude de relaes de famlia, ou de parentesco,
ou de representao legal de cnjuges incapazes. Assim, a anulao do ca-
samento do cnjuge com menos de 16 anos tem como interessados legtimos
o prprio cnjuge incapaz, seus pais, seus representantes legais e seus des-
cendentes. No h entre eles ordem de precedncia, at porque os prazos
decadenciais tm incio variado para cada um. Podem os pais ajuizar ao
de anulao do casamento, sem aguardar que o filho tenha tomado idntica
iniciativa. Mas, evidentemente, os representantes legais do cnjuge incapaz
(especialmente os tutores) e os descendentes apenas podero exercer o di-
reito de anulao se, respectivamente, os pais forem falecidos ou tiverem
perdido o poder familiar, ou aquele tiver falecido.
      Por no ser nulo o casamento da pessoa com menos de 16 anos, mas
apenas anulvel, pode haver sua convalidao se, ao atingir essa idade, for
por ela confirmado, com autorizao de seus pais ou de seu representante
legal, ou com suprimento judicial, de acordo com o art. 1.553 do Cdigo Ci-
vil. O cnjuge menor de idade  titular de capacidade plena pelo fato do
casamento (art. 5 do Cdigo Civil), o que o torna processualmente capaz,
sem necessidade de representao ou assistncia dos pais. Ora, se o casa-
mento atribui capacidade plena aos cnjuges menores,  contraditria, para
no dizer intil, a norma que lhes faculta a confirmao do casamento, sal-
vo, exclusivamente, para evitar a anulao. Se no houver a confirmao e
no for anulado, ainda assim o casamento produzir todos os seus efeitos.
Em virtude da solenidade que cerca o casamento, a confirmao e a autori-
zao sero reduzidas a escrito particular ou pblico. Como j vimos, o ca-
samento  vlido, dispensando-se a autorizao dos pais, quando a menor
de 18 anos estiver grvida -- podendo o homem ser maior ou menor --, ou
quando foi realizado para se evitar a imposio de pena criminal, nos casos
de crimes de ao privada. Nos casos de crime de ao pblica, o casamen-
to no afasta a imposio da pena, podendo ser anulado.

                                     128
      Nas hipteses de erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge ou de
coao,  apenas legitimado para a anulao o cnjuge enganado. Na possi-
bilidade de o cnjuge ter sido representado na celebrao do casamento por
procurador, apenas pode pleitear a anulao, posteriormente, se tiver promo-
vido a revogao da procurao e mesmo assim o procurador houver compa-
recido  celebrao; se a revogao se der aps a celebrao, entende-se que o
cnjuge esteja de m-f. Como o menor, aps o casamento, adquire capacida-
de civil plena e processual, pode ajuizar a ao de anulao do prprio
casamento, sem assistncia dos pais ou de tutor.
     Alm da dissoluo do casamento, a anulao provoca outros efeitos
em desfavor do cnjuge que a tiver dado causa, quando ficar caracterizada
sua culpa. Ficar sujeito  perda de todas as vantagens havidas do cnjuge
inocente e ao cumprimento compulsrio de todas as obrigaes que assu-
miu no pacto antenupcial. Nas vantagens inclui-se tudo o que recebeu de
valor patrimonial e financeiro, as doaes antenupciais e as recebidas aps
o casamento. O pacto antenupcial, mediante escritura pblica,  instrumen-
to no apenas para definio de regime matrimonial de bens, mas para os
cnjuges estipularem promessas de contratos futuros ou de obrigaes em
geral em razo do casamento. Essas promessas so exigveis do cnjuge
culpado, ainda que o casamento tenha sido desfeito.


6.4.    ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO
        CNJUGE
      A principal causa de anulao de casamento na casustica dos tribu-
nais  o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge. Diz respeito s qua-
lidades essenciais da pessoa, ou seja, suas caractersticas morais, intelec-
tuais, espirituais, fsicas, socioprofissionais, que a distinguem das outras
pessoas. O direito de famlia estabelece requisitos prprios de anulabilidade
por erro essencial, distintos dos que so estabelecidos para os negcios jur-
dicos patrimoniais em geral. O casamento tem to alta relevncia legal e
social, que seria contraditrio admitir-se a anulao por qualquer motivo de
erro. Portanto, a teoria do erro no casamento  diferente da teoria do erro
nos negcios jurdicos comuns.
     Na anulao por erro no cabe indagar a malcia do cnjuge que a ela
deu causa, nem se apura culpa ou m-f. Tampouco se afasta a anulabilida-
de se o cnjuge ofendido incorreu em culpa, casando-se imprudentemente
com pessoa cujos antecedentes conhecia ou devia conhecer. Ou h erro ou
no h, objetivamente. Diz Pontes de Miranda que, se a negligncia foi gra-
ve, denunciado est que ao nubente pouco se lhe dava qual fosse o proceder
da pessoa com quem se casou, e ento erro no houve. Quando algum se

                                     129
casa, h de ter confiana na pessoa com quem contrai matrimnio e no h
nenhum dever legal de descer a investigaes meticulosas em torno de sua
vida132.
      O primeiro requisito alude  identidade, honra e fama do outro cnju-
ge, em nvel tal que torne insuportvel a convivncia familiar. Esses atribu-
tos positivos eram apenas aparentes antes do casamento e revelaram-se ne-
gativos no curso da convivncia; conflita-se a realidade com a aparncia
anterior. Exige-se que o conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em
comum, no segundo um padro comum, mas de acordo com as caracters-
ticas de cultura, costumes, valores e religio de ambos os cnjuges. No h
necessidade que tenha havido inteno dolosa de ocultao ou de dissimu-
lao do temperamento ou do carter reais pelo cnjuge, pois a intensidade
deles pode ser apenas sentida na convivncia, de onde resulta a insuporta-
bilidade da convivncia. A identidade pode ser fsica ou moral.  preciso que
o erro seja tal que levante a questo da identidade, como algum que se
apresenta como uma pessoa conhecida, sem o ser, ou utiliza dois ou mais
nomes. Faz necessrio, todavia, que tal personalidade civil tenha sido a cau-
sa dominante do matrimnio. Casa-se com quem se pensava casar e no
com quem efetivamente se casou, o que compromete o consentimento. A
orientao homossexual ou bissexual ocultada, ainda que essa diferena
deva ser respeitada no plano dos direitos individuais,  exemplo de erro so-
bre a identidade do outro cnjuge que torna a vida comum insuportvel,
permitindo a anulao do casamento dentro do prazo decadencial. A honra
e a boa fama do outro cnjuge  erro sobre sua qualidade, que deve ser pro-
vado, no bastando meras suposies. A mcula  relativa ao outro cnjuge,
e no aos familiares deste. Exemplo de erro sobre a honra do outro  o des-
cobrimento posterior de vida clandestina que possa ser considerada deson-
rosa no ambiente familiar e comunitrio, como o de ter sido membro de
quadrilha, ou explorador de mulheres, ou falsrio. Mas a descoberta de ter o
cnjuge um pai presidirio no se enquadra nesse erro. Exemplo de erro
sobre a fama  o de exerccio ilegal de profisso regulamentada (falso advo-
gado ou mdico). A honra e a boa fama dizem respeito a atos da vida do
cnjuge, de sua responsabilidade, no incluindo fatos a que ele no tenha
dado causa, como a descoberta de que ele era oriundo de relao adulterina.
No h, contudo, distines ntidas entre os atributos referidos pela lei, bas-
tando que a revelao da aparncia de qualquer deles torne insuportvel a
vida em comum. Na dvida o juiz deve considerar vlido o casamento, por
fora do favor matrimonii.
      O segundo diz respeito  ignorncia de crime anterior, ainda que o pro-
cesso criminal tenha incio aps o casamento. Por sua singularidade e fcil
comprovao foi destacado dos primeiros, ainda que com estes tenha estrei-

132
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, p. 254.


                                             130
ta conexo, tendo em vista relacionar-se  identidade,  honra e  fama do
outro cnjuge. O crime cometido no necessita de ser grave nem de ter sido
definitivamente decidido pela justia, bastando a deciso que confirme o
fato criminoso, ainda que no transitada em julgado. Nessas questes deli-
cadas de convivncia familiar  suficiente que haja fortes indcios de ter o
outro cnjuge cometido crime. O juiz deve considerar as circunstncias que
levem  difamao e  desonra, segundo os valores comunitrios. O crime de
estelionato pode ser mais insuportvel para a vida em comum do que o ho-
micdio culposo. No mais se exige que o crime seja inafianvel, como de-
terminava a lei anterior.
      O terceiro relaciona-se  ignorncia, anterior ao casamento, de defeito
fsico irremedivel ou de molstia grave, transmissvel e contagiosa. O de-
feito fsico  o no aparente e que tenha relao com a vida em comum. 
certo que a procriao no  mais finalidade do casamento, pois o casal
pode livremente definir no ter filhos, mas a vida sexual  legtima expec-
tativa de quem o contrai, salvo se livremente decidiram em contrrio. Se o
defeito fsico impede a relao sexual, como no caso da impotncia133, o
casamento pode ser anulado134. A impotncia pode ser fsica e pode ter
natureza psquica, diagnosticada pela percia mdica como irremedivel;
em ambos os casos h defeito fsico, para os fins do art. 1.557 do Cdigo
Civil. Tem-se entendido que a recusa injustificada  relao sexual permite
a anulao do casamento, mas no seria defeito fsico, melhor enquadran-
do-se genericamente como erro sobre a identidade do cnjuge. A esterilida-
de masculina ou feminina no preenche o tipo, pois o princpio da afetivi-
dade no depende do fim procracional. Para fins de anulao do
casamento, a molstia h de ser grave e transmissvel, desconhecida do
cnjuge, mas cujo desconhecimento deve ser presumido em favor deste.
No se exige que o cnjuge enganado j tenha sido vtima de contgio,
causando-lhe dano;  bastante a exposio ao risco  sua sade e de sua
descendncia. Porm a molstia deve ser anterior ao casamento, inclusive
gentica, e no adquirida aps a celebrao. Neste caso, a anulao no
ser cabvel.



133
      Impotncia coeundi, ou seja, que impede a relao sexual, tanto no homem quanto na mulher,
      diferentemente da impotncia generandi, que impede a gravidez.
134
      TJRJ, 2002: "A impotncia coeundi, mesmo relativa, se desconhecida anteriormente pela
      mulher e impeditiva da consumao do casamento, com a realizao do ato sexual, segundo
      a doutrina e jurisprudncia, constitui motivo para anular o matrimnio civil, por tratar-se de
      defeito fsico irremedivel, considerado erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge"
      (Boletim IDFAM, 11, jan./fev. 2003). TJRS, EI 70013201629: "O fato de que o cnjuge desco-
      nhecia completamente que, aps o casamento, no obteria do outro cnjuge anuncia para
      realizao da conjuno carnal demonstra a ocorrncia de erro essencial. E isso autoriza a
      anulao do casamento".


                                                 131
      O quarto e ltimo requisito de invalidade por erro essencial  a ignorn-
cia, anterior ao casamento, de doena mental grave. As cincias da psique
(psicologia, psicanlise, psiquiatria, neurocincia) divergem na qualificao
da gravidade ou at mesmo da existncia das chamadas doenas mentais. A
gravidade, portanto, deve contar com o consenso cientfico e a aceitao
pelos organismos internacionais de sade. Considerada tal premissa, o lau-
do pericial configurar a gravidade e, em decorrncia dela, dir se conduz
necessariamente  insuportabilidade da vida em comum.
     A coabitao entre os cnjuges, entendida como relacionamento sexual
regular e constante em convivncia afetiva, milita em favor da validade do
casamento e do impedimento de sua anulao, ainda que dentro do prazo
decadencial e aps cincia do cnjuge enganado, nas hipteses de erro so-
bre a identidade, a fama, a honra e de ignorncia de crime, pois so de na-
tureza moral ou cultural. A convivncia sana o defeito ou vcio, em benefcio
da estabilidade das relaes familiares (primeiro e segundo requisitos). Po-
rm, a coabitao no impede a anulao nas hipteses que dizem com a
sade fsica e mental do cnjuge enganado (terceiro e quarto requisitos).


6.5.    PRAZOS DECADENCIAIS PARA ANULAO DO
        CASAMENTO
     Cada uma das hipteses de anulabilidade do casamento est sujeita a
prazo decadencial para que a pessoa interessada possa ajuizar a ao direta;
a decadncia do direito  invalidao  da natureza da anulabilidade. A va-
lidade e eficcia do ato ser a consequncia perene em razo da inrcia de
quem poderia evit-la.
      O menor prazo decadencial est fixado em seis meses, para a hiptese
do casamento de pessoa sem idade nbil, ou seja, com menos de 16 anos.
Se for o prprio cnjuge menor que pretender ajuizar a ao, comea a ser
contado da data em que perfizer 16 anos. Se os interessados na invalidao
forem seus pais ou os responsveis legais, o prazo decadencial comear a
ser contado da data da celebrao do casamento, salvo se estiverem presen-
tes a esta e manifestarem sua aprovao, inclusive tacitamente. A aprovao
 presumida quando tiverem silenciado sobre o fato da incapacidade duran-
te a celebrao.
     Tambm  de seis meses o prazo decadencial na hiptese de casamento
de pessoa com idade entre 16 e menos de 18 anos, sem autorizao dos pais
ou responsveis legais. A contagem do prazo depende de quem tiver promo-
vido a anulao. Se for o prprio cnjuge incapaz, inicia-se a partir da data
em que atingir 18 anos, se no incorrer em outra hiptese de incapacidade
(por exemplo, enfermidade mental), ou, antes disso, da data em que foi eman-
cipado (art. 5, pargrafo nico, I, do Cdigo Civil). Se a ao for ajuizada por

                                      132
seus pais ou, na falta destes ou em virtude de perda do poder familiar, pelo
tutor, o prazo decadencial tem incio na data da celebrao do casamento,
quando se presume tenham aqueles tomado conhecimento, desde que no a
tenham assistido e silenciado sobre a falta de autorizao, pois esta circuns-
tncia leva  validade daquele. Se o cnjuge incapaz tiver falecido antes de
cessar sua incapacidade, podero promover a ao seus herdeiros necess-
rios (descendentes, ascendentes e cnjuge) desde que o faam no prazo de
seis meses a partir de sua morte. Nesta ltima hiptese cabe a advertncia do
no cabimento da anulao se a morte tiver ocorrido aps seis meses da ces-
sao da incapacidade, mxime por ter atingido a idade de 18 anos.
      De seis meses , igualmente, o prazo decadencial para que o cnjuge
que foi representado por procurador possa anular o casamento. Os requisi-
tos so a revogao da procurao ou a deciso judicial que a invalidou,
ocorridas antes da celebrao do casamento, e a falta de coabitao entre os
cnjuges. O termo inicial no  a data da celebrao, mas do conhecimento
desta pelo mandante, o que desconsidera a presuno de sua publicidade.
Na dvida deve prevalecer a data da celebrao, pois o nus de provar o
conhecimento desta  do mandante.
      De seis meses  o prazo decadencial para anulao do casamento
quando o cnjuge tenha sido incapaz de consentir ou de manifestar livre e
inquestionavelmente sua vontade, durante a celebrao. Como vimos, esta
 situao excepcional ou eventual de falta de discernimento para manifes-
tao da vontade, durante a realizao do ato jurdico, em virtude de algum
fator que interfere na higidez psquica do cnjuge (drogas, medicamentos,
doena) que no se confunde com a incapacidade civil. O prazo  contado
da data da celebrao do casamento e no de seu registro pblico.
      De dois anos  o prazo decadencial para a hiptese de casamento cele-
brado por autoridade pblica incompetente, ou seja, o juiz cuja jurisdio
no inclui essa atribuio. Inicia-se a contagem do prazo no dia da celebra-
o do casamento. No se cogitar da decadncia, todavia, se tiver havido
registro pblico do casamento, determinado pela autoridade que o celebrou,
o que torna essa hiptese muito frgil e de pouca aplicabilidade.
      De trs anos  o prazo para anular o casamento, a partir de sua celebra-
o, quando o cnjuge tiver sido induzido a erro ao consentir. O erro que
leva  anulao  apenas o essencial quanto  pessoa do outro cnjuge.
      Finalmente,  de quatro anos o prazo decadencial quando o vcio de
consentimento decorrer de coao. Este prazo coincide com o prazo decaden-
cial atribudo ao direito de invalidade dos negcios jurdicos em geral, em
conformidade com o art. 178, I, do Cdigo Civil. H uma diferena substancial
entre as duas espcies quanto ao incio da contagem do prazo, uma vez que
para o casamento  o da celebrao e para os negcios jurdicos em geral 
quando cessa a coao. Certamente o legislador levou em conta que as rela-

                                     133
es existenciais se consolidam na convivncia, superando-se mais rapida-
mente o vcio de origem, porque envolvem direitos pessoais intensos e no
apenas direitos patrimoniais. Todavia, estabelece o art. 1.559 do Cdigo Civil
que a coabitao (relacionamento sexual regular e constante e convivncia
afetiva) impede a anulao do casamento, apagando o vcio que o maculava.


6.6. CASAMENTO PUTATIVO
      Considera-se casamento putativo (do latim puto, putare: pensar) o que
foi constitudo com infringncia dos impedimentos matrimoniais, portanto
nulo, ou das causas suspensivas, portanto anulvel, quando um ou ambos os
cnjuges desconheciam o fato obstativo. O cnjuge est de boa-f pelo sim-
ples fato de crer na plena validade do casamento. A boa-f, que deve estar
presente na celebrao,  sempre presumida, devendo ser apreciada em con-
creto pelo juiz. A boa-f subjetiva assume relevncia para permitir a perma-
nncia dos efeitos do casamento declarado nulo ou anulvel. A boa-f purifi-
ca a invalidade, admitindo efeitos apesar desta. A putatividade cessa quando
o juiz, convencido do fato obstativo, decreta a invalidade do casamento.
      O casamento putativo  de origem cannica, desenvolvido durante a Ida-
de Mdia, motivado pela necessidade prtica e por imperativo moral de atender
 proteo dos filhos havidos de matrimnio efetivamente celebrado, ainda que
depois fosse declarado nulo por haver impedimento de parentesco (questo
que, na poca, era difcil de identificar, dada a inexistncia de registro pblico).
      Para Clvis Bevilqua, no casamento putativo se apaga o vcio que
tornava o matrimnio insubsistente, porque, por uma considerao de equi-
dade, se imagina que tal vcio no existiu at o momento em que foi pronun-
ciada a nulidade135.
      O casamento  putativo, por exemplo, quando um irmo casa-se com
irm, desconhecendo ambos a relao de parentesco. So inmeras as pro-
babilidades de tal fato ocorrer, especialmente quando os pais nunca convi-
veram, ou quando a me casada teve relacionamento extraconjugal e o omi-
tiu, ou quando a me teve vrios parceiros durante a concepo, e somente
exame gentico posterior veio a confirmar o parentesco.
      O casamento contrado de boa-f por ambos os cnjuges produz todos os
seus efeitos, at a sentena de invalidao, tanto em relao a eles quanto a
seus filhos. A invalidao produz consequncias semelhantes ao do divrcio
consensual, em relao  partilha dos bens, observado o regime matrimonial
adotado,  guarda dos filhos e ao pagamento de penso alimentcia.


135
      BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1940, v. 1,
      p. 92.


                                             134
      Se apenas um dos cnjuges casou-se de boa-f, desconhecendo o fato
obstativo, os efeitos civis s a ele aproveitam. Os efeitos da invalidao re-
troagem em relao ao cnjuge de m-f, como se casamento no tivesse
havido. O patrimnio considerado comum e adquirido na constncia do ca-
samento  partilhado entre os cnjuges, independentemente de ter havido
ou no participao para sua aquisio. Os alimentos so devidos em situa-
o semelhante  da separao judicial litigiosa.
      Com relao aos filhos, a regra do art. 1.561 do Cdigo Civil que veio
do regime anterior, fundado na legitimidade ou ilegitimidade dos filhos, deve
ser interpretada em conformidade com o princpio de absoluta igualdade
inaugurado pelo  6 do art. 227 da Constituio. Os filhos, independente-
mente da boa ou m-f de seus pais ou da invalidao do casamento putati-
vo, tm direitos iguais aos dos filhos de casamento vlido. Apesar da invali-
dao do casamento, permanecem com direitos ambos os pais, pois, de
acordo com o regime de guarda que for adotado, os pais mantm o poder
familiar e os registros pblicos permanecem inalterados. Portanto, em rela-
o aos filhos, a invalidao do casamento putativo em nada modifica o es-
tado de filiao. Os filhos podero fazer valer frente aos pais (ainda que entre
si deixem de ser cnjuges) todos os direitos derivados da filiao j determi-
nada: nome familiar, obrigaes derivadas do poder familiar, alimentos, direi-
tos sucessrios.




                                      135
Captulo                      VII
                   EFICCIA DO CASAMENTO

          Sumrio: 7.1. Plano da eficcia e direo da sociedade conjugal. 7.2. Al-
          terao ou adoo de nome com o casamento. 7.3. Deveres comuns e
          igualdade conjugal. 7.4. Dever de fidelidade recproca. 7.5. Dever de res-
          peito e considerao mtuos. 7.6. Dever de vida em comum, no domiclio
          conjugal. 7.7. Dever de mtua assistncia. 7.8. Dever de sustento, guarda
          e educao dos filhos. 7.9. Os deveres conjugais na perspectiva civil-cons-
          titucional.


7.1.    PLANO DA EFICCIA E DIREO DA SOCIEDADE
        CONJUGAL
      A eficcia  o ltimo plano de realizao do ato jurdico, aps os planos
da existncia (ingresso no mundo do direito como fato jurdico, com a con-
cretizao de todos os elementos do suporte ftico) e da validade (o ato 
so, imune a nulidade e a anulabilidade). Como todo ato jurdico, o casa-
mento tem por finalidade irradiar seus efeitos prprios, principalmente na
relao entre os cnjuges. Sob o ttulo "da eficcia do casamento" o Cdigo
Civil tutela os direitos e deveres entre os cnjuges, por opo legislativa, mas
seu raio de alcance  maior, abrangendo a relao com os filhos e com ter-
ceiros, tratados em captulos distintos.
     O plano da eficcia do casamento sofreu profunda transformao, em
decorrncia da radical mudana de paradigmas da famlia e do casamento,
consumada na Constituio de 1988, principalmente com a imposio de
igualdade total de direitos e deveres entre o homem e a mulher na sociedade
conjugal (art. 226,  5). Na legislao anterior, as relaes entre os cnjuges
eram configuradas na chefia da sociedade conjugal atribuda ao marido, em
torno da qual gravitava a ordenao dos direitos e deveres.
      No paradigma atual, fundado na dignidade da pessoa humana de qual-
quer integrante da famlia, na solidariedade, na convivncia familiar, na afe-
tividade, na liberdade e, sobretudo, na igualdade, o direito infraconstitucio-
nal estabelece, adequadamente, que "pelo casamento, homem e mulher
assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e respons-
veis pelos encargos da famlia" (art. 1.565 do Cdigo Civil). Esta regra 
tambm aplicvel  unio estvel. A chefia da sociedade conjugal foi substi-

                                       136
tuda pela coordenao mtua dos cnjuges, sem predomnio de qualquer
deles136.
      A lei confere aos cnjuges a direo conjunta da sociedade conjugal,
tendo como fim o interesse da famlia como um todo.  um conjunto de di-
reitos e deveres exercidos pelos cotitulares na dimenso que atenda a suas
finalidades, respeitando a dignidade e as necessidades de cada membro,
inclusive dos filhos, quando houver.
      As decises do casal que envolvam a administrao da entidade fami-
liar devem ser tomadas de comum acordo. Quando as divergncias se torna-
rem insuperveis a soluo ser decidida pelo juiz de famlia, o que deve
ocorrer em ltimo caso, pois a interferncia do Estado nem sempre pe fim
ao conflito conjugal. A experincia tem mostrado que o recurso ao Judicirio
 raro, nesses casos. A mediao familiar  o meio mais produtivo, pois su-
pera a lgica do ganhador e do perdedor, prpria da deciso judiciria. O
Cdigo Civil (art. 1.567) procurou limitar a atuao do juiz que apenas po-
der decidir tendo em considerao os melhores interesses do casal e dos
filhos. Em nenhuma hiptese o juiz pode valer-se de seus prprios valores
ou juzos subjetivos, pois afinal atua em nome do Estado.
      A direo conjunta da sociedade conjugal pode tornar-se exclusiva,
concentrando-se em um dos cnjuges, havendo motivos graves e excepcio-
nais. Os motivos so expressa e exclusivamente definidos na lei: a) quando
um cnjuge estiver em lugar remoto e sem comunicao ou preso por mais
de seis meses; b) quando um cnjuge tiver sido interditado judicialmente,
uma vez que se torna civilmente incapaz; c) quando um cnjuge estiver tem-
porariamente inconsciente em virtude de doena ou acidente, para o que
no h prazo mnimo de carncia, podendo o outro assumir integralmente a
direo da sociedade conjugal, sempre que houver risco para esta e para os
filhos pela demora da recuperao da higidez psquica. A direo exclusiva,
inclusive para fins de administrao e alienao de bens, no isenta o cn-
juge de responder perante o outro pelos eventuais prejuzos que lhe causar.
Nas hipteses de alienao de bens imveis, de onerao real desses bens
(exemplo, hipoteca), de ajuizamento de aes ou defesa judicial acerca des-
ses bens, de prestar aval ou fiana e fazer doaes de bens mveis ou im-
veis comuns, todas elas dependentes de autorizao do outro, o cnjuge
dever obter prvio suprimento judicial, por fora do sentido amplo do art.
1.648 do Cdigo Civil.


136
      A direo conjunta da sociedade conjugal  o eplogo da histria milenar de submisso da
      mulher ao poder marital, e de sua progressiva reduo. Fustel de Coulanges (A cidade antiga,
      p. 65) d-nos conta que o direito de jurisdio exercido pelo chefe de famlia, no mundo
      antigo, era total e sem apelao: "O marido, diz Cato, o antigo,  o juiz de sua mulher; seu
      poder no sofre limitao; pode o que quer. Se a mulher cometeu qualquer falta, ele a casti-
      ga; se bebeu vinho, condena-a; se teve relaes com outro homem, mata-a".


                                                137
      O imperativo da solidariedade impe a repartio dos encargos da fa-
mlia, de acordo com as possibilidades e rendimentos de cada um. Essa di-
retriz  reforada pelo art. 1.568 do Cdigo Civil, que estabelece a regra da
proporo e no da igualdade, segundo o princpio da justia distributiva de
tratar desigualmente os desiguais. Ainda quando seja adotado o regime de
comunho universal de bens sempre haver alguma desigualdade nos ren-
dimentos de cada cnjuge. So considerados os bens de cada um, segundo
o regime matrimonial, e os rendimentos para clculo da proporo. No atual
regime legal subsidirio da comunho parcial, h bens comuns e bens parti-
culares de cada cnjuge. A educao dos filhos merece destaque, em razo
de constituir um dos mais elevados encargos financeiros assumidos pelas
famlias.
      O domiclio da sociedade conjugal  estabelecido de comum acordo
pelos cnjuges.  o local onde estes residem. Em virtude da insero da mu-
lher no mercado de trabalho, pode ocorrer que os cnjuges residam em cida-
des diferentes, em razo dos locais profissionais. O art. 72 do Cdigo Civil
admite a pluralidade de domiclios, preferindo o do lugar onde  exercida a
profisso. Assim, cada cnjuge pode ter domiclio distinto, para os fins le-
gais, ainda que em um deles vivam juntos e o chamem de "residncia fami-
liar". "O domiclio conjugal  morto, viva a residncia conjugal."137


7.2.        ALTERAO OU ADOO DE NOME COM O
            CASAMENTO
     No direito brasileiro, o nome da pessoa compe-se do prenome e do
sobrenome. Sobrenome  a parte do nome que identifica a origem familiar.
No  correto denomin-lo de patronmico, pois este  espcie daquele, for-
mado com o nome do pai ou de ascendente (exemplo: Rodrigues, filho de
Rodrigo). Em princpio, o prenome  imutvel, admitindo a Lei de Registros
Pblicos (Lei n. 6.015/73, art. 58, com nova redao) que possa ser substitu-
do por "apelidos pblicos notrios".
      Ao se casar cada cnjuge pode manter o seu nome de solteiro, sem al-
terao do sobrenome, ou substituir seu sobrenome pelo sobrenome do ou-
tro, ou modificar seu sobrenome com adio do sobrenome do outro. Esses
arranjos so livres, de acordo com a cultura de cada comunidade. Nesse
sentido, decidiu o STJ (REsp 662.799) que, desde que no haja prejuzo 
ancestralidade ou  sociedade,  possvel a supresso de um sobrenome,
pelo casamento, "pois o nome civil  direito da personalidade".


137
      CORNU, Gerard. Droit civil: la famille, p. 47.


                                                 138
     Na tradio brasileira, caudatria da portuguesa, o sobrenome  com-
posto com o sobrenome paterno da me seguido do sobrenome paterno do
pai. Nos pases hispnicos, a precedncia  invertida: em primeiro lugar o
nome do pai e em segundo o da me.  medida que os casamentos se suce-
dem, a cada gerao, o nome da famlia materna tende a desaparecer na
composio dos nomes das mulheres, uma vez que se costuma suprimir o
sobrenome materno, manter o paterno e acrescer o do marido. Essa tradio
deita razes na famlia patriarcal e tende a desaparecer, mantendo os cnju-
ges seus nomes originrios.
     O Cdigo Civil anterior autorizava a mulher a acrescer ao seu o sobre-
nome do marido. O Cdigo Civil atual admite esse direito a "qualquer dos
nubentes", ante o princpio da igualdade entre homem e mulher na socieda-
de conjugal. Esse suposto direito  de escassa utilizao, pois a resistente
tradio patriarcal  mais forte em relao  mulher.
    Tendo em vista o nmero de divrcios, com os transtornos que a mu-
dana de nome acarreta, a tradio que afeta quase que exclusivamente as
mulheres tende a decrescer.


7.3.    DEVERES COMUNS E IGUALDADE CONJUGAL
      Dois curtos preceitos da Constituio Federal de 1988 constituram o
eplogo, ao menos no campo jurdico, da longa e penosa trajetria da eman-
cipao feminina e da consequente superao da sociedade conjugal pa-
triarcal, a saber: "Art. 5 (...) I -- homens e mulheres so iguais em direitos
e obrigaes, nos termos desta Constituio"; "Art. 226. (...)  5 Os direitos
e deveres referentes  sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo ho-
mem e pela mulher".
      O primeiro enunciado seria suficiente, por sua generosa abrangncia.
Entendeu o constituinte, no entanto, de explicitar o princpio da igualdade
no captulo destinado  famlia, ante a experincia legislativa e a hermenu-
tica jurdica tradicionais brasileiras, que tenderiam a sustentar serem com
ele compatveis a desigualdade e a inferioridade da mulher na sociedade
conjugal. No perodo que mediou os incios de vigncia da Constituio de
1988 e do Cdigo Civil de 2002, no faltaram afirmaes doutrinrias e de-
cises jurisprudenciais no sentido da aplicao das normas de tratamento
desigual do Cdigo Civil de 1916, relativas ao marido e  mulher. Prevale-
ceu, todavia, a tese da aplicabilidade imediata das normas constitucionais,
com revogao da legislao civil anterior.
     O Cdigo Civil de 2002 ps cobro definitivo  fora da pr-compreen-
so, ao estabelecer: "Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena
de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges".

                                     139
       Ao contrrio da igualdade formal nas relaes sociais e econmicas,
conquistada pelo liberalismo, na viragem do sculo XVIII para o sculo XIX,
no mundo ocidental, a desigualdade familiar permaneceu at recentemen-
te138. Lembre-se de que, no Brasil, o Estatuto da Mulher Casada apenas veio
a lume no ano de 1962, quase dois sculos aps a revoluo liberal: s a
partir dele, a mulher casada deixou de ser considerada civilmente incapaz.
Resduos de desigualdade persistiram nesse Estatuto, apenas superados in-
tegralmente com a Constituio de 1988, em especial com o art. 226,  5, "o
mais devastador dispositivo constitucional, a revolucionar o direito de fam-
lia ptrio"139.
       A igualdade de todos na lei ("homens e mulheres so iguais em direitos
e obrigaes", art. 5, I, da Constituio) no significa que suas diferenas
sejam desconsideradas, tanto as naturais quanto as culturais. O direito 
diferena tem por fito o respeito s peculiaridades de cada qual, constituti-
vas de suas dignidades. Mas no fundamenta, como se fez no passado, a
desigualdade de direitos e obrigaes, no plano jurdico.
       A legislao brasileira, desde o perodo colonial,  o retrato fiel da desi-
gualdade de direitos entre os cnjuges, correspondendo s concepes do-
minantes, at 1988. A lenta trajetria da emancipao jurdica da mulher,
acompanhando o declnio do patriarcalismo familiar, pode ser demarcada
pelos seguintes diplomas legais:
       I -- Ordenaes Filipinas. Vigoraram no Brasil de 1603 a 1916, com
modificaes. A mulher necessitava de permanente tutela, porque tinha "fra-
queza de entendimento" (Livro 4, Ttulo 61,  9, e Ttulo 107). O marido
podia castigar (Livro 5, Ttulos 36 e 95) sua companheira; ou matar a mu-
lher, acusada de adultrio (Livro 5, Ttulo 38), mas idntico poder no se
atribua a ela contra ele; bastava apenas a fama pblica, no sendo preciso
"prova austera" (Livro 5, Ttulo 28,  6). O Cdigo Criminal do Imprio (art.
252), durante o sculo XIX, atenuou essa violncia legal, permitindo apenas
a acusao ao juzo criminal. No perodo de vigncia das Ordenaes, os
juristas entendiam que o marido e a mulher se reputavam a mesma pessoa
para efeitos jurdicos140. Ao fundir-se na pessoa do marido, a mulher desper-
sonalizava-se. Em contrapartida, o marido no podia litigar em juzo sobre
bens de raiz sem outorga de sua mulher (Livro 3, Ttulo 48); neste caso, o


138
      O preconceito  bem retratado na gria alem que destinava  mulher o reino dos trs K
      (Kuche, Kinder, Kirche): cozinha, filhos e igreja. Tudo o mais era atribudo ao governo do
      homem.
139
      RODRIGUES, Silvio. Breve histrico sobre o direito de famlia nos ltimos 100 anos. Revista
      da Faculdade de Direito da USP, So Paulo, v. 88, p. 246, 1993.
140
      VALASCO e MELLO FREIRE, apud ALMEIDA, Cndido Mendes de. Auxiliar jurdico -- Apn-
      dice s Ordenaes do Reino. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1985 (fac-smile da
      edio de 1869), v. 2, p. 569.


                                               140
interesse protegido no era o da mulher, mas o da famlia, na sua dimenso
econmica.
      At mesmo Teixeira de Freitas -- jurista que avanou alm de seu tem-
po --, no Esboo do Cdigo Civil (1860-65), previu que o marido poderia
"requerer diligncias policiais necessrias" (art. 1.306)141 para fazer valer o
poder marital e a obrigao da mulher de viver com ele na mesma habitao.
      II -- Cdigo Civil de 1916. O Cdigo anterior, to liberal no plano eco-
nmico, era extremamente opressor da mulher, no direito de famlia. Sem os
exageros do perodo colonial, considerava a mulher relativamente incapaz
-- ao lado dos filhos, dos prdigos e dos silvcolas -- e sujeita permanente-
mente ao poder marital. No podia a mulher, sem autorizao do marido,
litigar em juzo cvel ou criminal, salvo em alguns casos previstos em lei; ser
tutora ou curadora; exercer qualquer profisso; contrair obrigaes ou acei-
tar mandato. Era tida como auxiliar do marido.
      III -- Estatuto da Mulher Casada. O advento da Lei n. 4.121/62, repre-
sentou o marco inicial da superao do poder marital na sociedade conjugal
e do tratamento legal assimtrico entre homem e mulher. Foi saudada como
a lei da abolio da incapacidade feminina. Com efeito, foram revogadas
diversas normas consagradoras da desigualdade, mas restaram traos ate-
nuados do patriarcalismo, como a chefia da sociedade conjugal e o ptrio
poder, que o marido passou a exercer "com a colaborao da mulher"; o di-
reito do marido de fixar o domiclio familiar, embora com a possibilidade de
a mulher recorrer ao juiz; e, o que  mais grave, a existncia de direitos e
deveres diferenciados, em desfavor da mulher.
      IV -- Lei do Divrcio. A Lei n. 6.515/77 regulamentou a Emenda Cons-
titucional n. 9/77, que introduziu o divrcio no Brasil, rompendo uma resis-
tncia secular capitaneada pela Igreja Catlica. A lei propiciou aos cnjuges,
de modo igualitrio, oportunidade de finalizarem o casamento e de consti-
tuio livre de nova famlia. A lei promoveu outras alteraes na legislao
civil, no caminho da igualdade conjugal, transformando em faculdade a
obrigao de a mulher acrescer aos seus o sobrenome do marido. Manteve,
contudo, o modelo do Estatuto da Mulher Casada de proeminncia do ma-
rido na chefia da famlia.
      O Cdigo Civil de 2002 suprimiu os deveres particulares do marido e da
mulher, um dos pilares da desigualdade de tratamento legal entre os cnju-
ges, compatibilizando-se, nesse ponto, com os valores constitucionais. Por
fora da Constituio j se encontravam revogados desde o advento desta.
      O tratamento doutrinrio que se deu tradicionalmente ao tema tinha
como paradigma a famlia patriarcal, inclusive no que toca aos chamados


141
      FREITAS, Augusto. Esboo do Cdigo Civil, v. 1, p. 287.


                                               141
deveres comuns, que tinham por fito a consolidao da famlia "legtima",
mxime quanto aos deveres de fidelidade e de coabitao. O tema h de ser
versado tendo-se em conta a famlia igualitria, repersonalizada em laos
fundamentais de afetividade e descolada de suas centenrias funes biol-
gicas, econmicas, polticas e religiosas, alm da antiga concepo de ente
germinal do Estado.
      A regra por excelncia, nessa linha evolutiva, est bem disposta no art.
1.513 do Cdigo Civil: " defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou
privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia".
      Todavia, o art. 1.566 do Cdigo Civil desmente essa direo principio-
lgica, ao estabelecer deveres conjugais cuja verificao implica necessria
interferncia do Estado (que  pessoa de direito pblico), mediante a atua-
o de seu Poder Judicirio, na comunho de vida dos cnjuges. Os deveres
de "fidelidade recproca", "vida em comum, no domiclio conjugal" e "respei-
to e considerao mtuos" importam profunda interferncia na intimidade e
na privacidade familiares, que dizem respeito exclusivamente aos cnjuges.
Esses deveres, durante a convivncia conjugal, so absolutamente incuos,
pois destitudos de sano para seus eventuais inadimplementos. Com o
advento da nova redao do  6 do art. 226 da Constituio, que aboliu
qualquer causa subjetiva ou objetiva para a dissoluo do casamento, a se-
parao judicial nem mais se presta para esse fim. O princpio da liberdade
conjugal e familiar contenta-se com o simples desaparecimento dos laos
afetivos do casal, bastando que um assim considere, tornando imprpria a
investigao de culpa ou de culpado pelo cumprimento ou no de deveres
conjugais.
     Ressalte-se que o art. 1.566 estabelece um rol de deveres mais gravoso
que o previsto para a unio estvel (art. 1.724), cujos companheiros esto
dispensados da fidelidade recproca e da vida em comum, no domiclio con-
jugal. Esses deveres so inconciliveis com a unio estvel, uma vez que a
Constituio a recebeu e garante como unio ontologicamente livre em sua
formao e em sua convivncia. Ora, se tais deveres no podem ser atribu-
dos aos companheiros da unio estvel, ento no poderiam ser mantidos
para os cnjuges, porque estariam a dificultar a converso daquela em ca-
samento, em vez de facilitar, violando-se o disposto no art. 226,  3, da
Constituio.
     Os nicos deveres comuns tanto aos cnjuges quanto aos companhei-
ros que no se relacionam  privacidade e a vida privada deles, nem interfe-
rem em sua comunho de vida, so o dever de mtua assistncia e o dever
de sustento, guarda e educao dos filhos. Estes so deveres juridicamente
exigveis e refletem interesse pblico relevante.
     Aps essas consideraes gerais, passemos  anlise crtica dos deve-
res conjugais especficos, adotados pelo Cdigo Civil de 2002.

                                     142
7.4.        DEVER DE FIDELIDADE RECPROCA
     A fidelidade recproca sempre foi entendida como impedimento de re-
laes sexuais com terceiros. Historicamente, voltava-se em grande medida
ao controle da sexualidade feminina, para proteger a paz domstica e evitar
a turbatio sanguinis. Nesse sentido estrito (e, por certo, insustentvel na atu-
alidade), sempre se manifestaram a doutrina e a jurisprudncia. No se con-
funde, portanto, com o respeito e considerao mtuos.
      A doutrina assinala tal significado tradicional142, que teve razo de ser
enquanto o Estado foi entendido como "reunio de famlias"; enquanto in-
teressou o controle sobre a mulher e sua sexualidade; enquanto interessou
o controle do patrimnio familiar unitrio, assentado em rgido sistema de
legitimidade e sucesso de filhos, expurgando-se os considerados ilegtimos.
Os valores hoje dominantes no reputam importante para a manuteno da
sociedade conjugal esse dever, que faz do casamento no uma comunho de
afetos e de interesses maiores de companheirismo e colaborao, mas um
instrumento de represso sexual e de represlia de um contra outro, quando
o relacionamento chega ao fim.
      O dever de fidelidade apenas pode ser judicialmente verificvel com
sacrifcio da intimidade e da privacidade das pessoas143, o que torna questio-
nvel sua manuteno. Por outro lado, sua utilidade para garantia da legiti-
midade dos filhos, fundada na consanguinidade e na famlia exclusivamente
matrimonial, perdeu consistncia, pois a Constituio brasileira e o prprio
Cdigo Civil optaram pela igualdade absoluta dos filhos de qualquer origem,
biolgica ou no biolgica.
     A doutrina e a jurisprudncia j vinham acenando com alguns tempe-
ramentos ao rigor desse ultrapassado dever conjugal, quando admitiam que
o perdo expresso ou tcito eliminava a infrao ou a ocorrncia do crime de
adultrio, que representou a exasperao do controle estatal da sexualidade,
pondo em mos do cnjuge enganado o poder de provocar a punio ou o



142
      Nesse sentido, PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v. V, p. 171: "A
      quebra do dever de fidelidade apenas se caracteriza pela prtica de relaes sexuais com
      outra pessoa".
143
      No direito americano, a concepo de privacidade como direito fundamental, no mbito da
      famlia, culminou com a deciso Griswold, em 1963, da Suprema Corte. Nela, declara-se o
      casamento como uma associao que promove um modo de vida, mas no o causa; uma
      harmonia de existncia, mas no fatos polticos; uma lealdade bilateral, mas no projetos
      comerciais ou sociais. So situaes cobertas pelo direito  privacidade, que no admitem a
      interferncia do Estado ou de terceiros. At mesmo o adultrio pode ser uma escolha privada
      protegida pela Constituio. Cf. KRAUSE, Harry D. Family law. St. Paul: West Publishing,
      1986, p. 25 e 122.


                                                143
direito de graa144. Alm do perdo, Pontes de Miranda entendia haver limi-
tao ao dever de fidelidade quando o cnjuge concorre para que o outro o
descumpra145.


7.5.        DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAO MTUOS
      Esse dever foi introduzido no direito brasileiro pela Lei n. 9.278, de 10
de maio de 1996, que regulamentou a unio estvel, no lugar do dever de
fidelidade. O Cdigo Civil de 2002, inexplicavelmente, trouxe-o para os cn-
juges, como plus, mantendo, contudo, o dever de fidelidade; mas no o
transplantou para o art. 1.724, preferindo as locues "lealdade" e "respei-
to", de contedos muito mais vagos e imprecisos. Nenhuma razo h para
essa divergncia.
     O dever de respeito e considerao mtuos consulta mais a dignidade
dos cnjuges, pois a lei a eles delega a responsabilidade de qualific-lo, se-
gundo os valores que compartilhem, sem interferncia do Estado-juiz na
privacidade e na intimidade, o que ocorre com o dever de fidelidade.
      O dever de respeito  um dever especial de absteno em face dos di-
reitos pessoais absolutos do outro, como diz Antunes Varela146. Respeito das
liberdades individuais e dos direitos da personalidade do cnjuge.
     A comunho de vida no elimina a personalidade de cada cnjuge. O
dever de respeito e considerao mtuos abrange a inviolabilidade da vida,
da liberdade, da integridade fsica e psquica, da honra, do nome, da ima-
gem, da privacidade do outro cnjuge. Mas no  s um dever de absteno
ou negativo, porque impe prestaes positivas de defesa de valores co-
muns, tais como a honra solidria, o bom nome familiar, o patrimnio moral
comum.


7.6.        DEVER DE VIDA EM COMUM, NO DOMICLIO
            CONJUGAL
      A doutrina costuma denominar esse dever de "coabitao", mas o sen-
tido que nele prevaleceu foi o de relacionamento sexual durante a convivn-



144
      Afirma-se que na Frana duas pessoas detinham o poder de graa: o Presidente da Repbli-
      ca e o marido enganado. Cf. GROSLIERE, Josete. De l'infidelit de la femme marie. Revue
      Trimestrielle de Droit Civil, Paris: 89(2), avr./juin 1990, p. 230.
145
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, t. III,
      p. 110.
146
      ANTUNES VARELA. Direito de famlia. Lisboa: Petrony, 1987, p. 345.


                                               144
cia no lar comum, na expresso eufemstica de debitum conjugale, hoje to
justamente repudiada. Fez sentido enquanto prevaleceu a sociedade patriar-
cal, reservando-se  mulher os papis domsticos e ao homem o de prove-
dor. Hoje, melhor se diz dever de comunidade de vida ou de vida em co-
mum, em unio durvel, na mesma habitao. A jurisprudncia dos tribunais,
todavia, entende que a recusa ao debitum conjugale d ensejo ao pedido de
anulao do casamento, por erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge.
Doutrinariamente, diz-se que se a unio de sexos no  condio formal de
formao do casamento,  um efeito natural dele.
     O direito tradicional j admitia, em hipteses especficas, que a convi-
vncia na mesma habitao conjugal pudesse ser dispensada. O exerccio
temporrio ou permanente de funes, atividades profissionais ou de empre-
go em locais ou cidades diferentes, caracteriza a inexigibilidade.
      O Cdigo Civil de 2002, todavia, no o excepcionou expressamente,
quando cuidou dos deveres conjugais. Porm, quando disciplinou o domic-
lio conjugal (art. 1.569), permitiu que o cnjuge possa dele ausentar-se "para
atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses
particulares relevantes". Por seu turno, o art. 72 admite a pluralidade de
domiclios, relacionados ao lugar da profisso. O lugar onde se situa a comu-
nidade de vida se chama atualmente "residncia" da famlia, e no mais
"domiclio conjugal"147.
      Com a emancipao feminina e a insero crescente das mulheres no
mercado de trabalho, inclusive em cidades distintas de seus maridos, o de-
ver de vida em comum revela-se relativizado. Por outro ngulo, o princpio
da liberdade familiar, de fundo constitucional, afeioa-se  escolha dos cn-
juges em viverem em domiclios separados por convenincia pessoal.


7.7.        DEVER DE MTUA ASSISTNCIA
     A mtua assistncia envolve aspectos morais e materiais. Decorre do
princpio da solidariedade familiar. Nenhuma conveno particular pode
afast-la, porque  uma exigncia de ordem pblica.
     A assistncia moral diz respeito s atenes e cuidados devotados 
pessoa do outro cnjuge, que socialmente se espera daqueles que esto uni-
dos por laos de afetividade e amizade em seu grau mais elevado. Est vin-
culado  natureza humana de apoio recproco e de solidariedade, nos mo-
mentos bons e nos momentos difceis.  o conforto moral, o ombro amigo e
o desvelo na doena, na tristeza e nas crises psicolgicas e espirituais. Tam-


147
      CORNU, Grard. Droit civil: la famille, p. 51.


                                                 145
bm  o carinho, o apoio, o estmulo aos sucessos na vida emocional e pro-
fissional. Certamente, so esses os elementos mais fortes do relacionamento
conjugal ou amoroso, no seu cotidiano, cuja falta leva progressivamente 
separao, mais do que qualquer outro fato isolado.
      A assistncia material, que alguns denominam dever de socorro, diz
respeito ao provimento dos meios necessrios para o sustento da famlia, de
acordo com os rendimentos e as possibilidades econmicas de cada cnju-
ge. A famlia, como qualquer grupo social,  um complexo de necessidades,
envolvendo a manuteno cotidiana da residncia, alimentao, vesturio,
lazer, educao e sade de seus membros. A lei no estabelece, nem seria
possvel faz-lo, quais os itens que compem as necessidades familiares
que integram a manuteno econmica. Cabe aos cnjuges defini-los e a
distribuio dos encargos entre si, que devem levar em conta a proporo
das condies econmicas respectivas. O descumprimento do dever de as-
sistncia material converte-o em dever de alimentos, que pode ser exigido
pelo outro cnjuge, dentro dos requisitos que so prprios dessa hiptese,
a saber, necessidade e possibilidade. A pretenso a alimentos pode ser exer-
cida pelo cnjuge necessitado contra o outro, ainda quando no tenha ha-
vido separao de fato, embora seja situao pouco comum a convivncia
de litigantes.


7.8.    DEVER DE SUSTENTO, GUARDA E EDUCAO DOS
        FILHOS
      Esse dever constitui a especificao dos encargos cometidos aos cnju-
ges, relativamente aos filhos comuns, caso os haja.  dever e direito, uma
vez que interessa a cada um dos pais a formao, sanidade e convivncia
dos filhos.
     O sustento relaciona-se com o aspecto material, isto , as despesas com
a sobrevivncia adequada e compatvel com os rendimentos dos pais, e ain-
da com sade, esporte, lazer, cultura e educao dos filhos.
      A guarda, para fins dos deveres comuns dos cnjuges, tem o sentido
amplo de direito-dever de convivncia familiar, considerada prioridade ab-
soluta da criana (art. 227 da Constituio), e ainda de manuteno do filho,
sob vigilncia e amparo, com oposio a terceiros, deveres esses inerentes
ao poder familiar (art. 1.630 do Cdigo Civil). Como prev o Estatuto da
Criana e do Adolescente (art. 33), a guarda obriga  prestao de assistn-
cia material, moral e educacional  criana.
      A educao, no sentido amplo empregado pelo Cdigo Civil, inclui a
cultura e as vrias dimenses em que ela se d na progressiva formao do
filho, enquanto estiver sob o poder familiar dos pais. Estabelece a Constitui-
o (art. 205) que a educao tem por fito o desenvolvimento integral da

                                     146
pessoa, seu preparo para a cidadania e sua qualificao para o trabalho. D-
-se a educao na famlia, na convivncia humana, nos espaos sociais e
polticos e, sobretudo, na escola. Esse significado abrangente de educao,
como dever imputado aos pais, corresponde ao de formao total da pessoa,
na acepo que os antigos gregos atribuam a paideia. A liberdade dos pais
no vai ao ponto de permitir-lhes a introduo de valores que agridam a
moral e os bons costumes adotados pela comunidade ou os que a Constitui-
o prescreve.
     O descumprimento desse dever, em face dos filhos, acarreta vrias con-
sequncias: condenao a pagamento de alimentos, substituio da guarda
ou at mesmo a perda do poder familiar, e ainda a responsabilidade civil por
danos morais em virtude de violao aos direitos da personalidade que se
consolidam durante o perodo de formao da criana e do adolescente.


7.9.   OS DEVERES CONJUGAIS NA PERSPECTIVA
       CIVIL-CONSTITUCIONAL
      A desigualdade de deveres entre os cnjuges foi o consectrio natural
do paradigma familiar que vigorou na legislao brasileira, at praticamente
o advento da Constituio de 1988, que ps cobro a seus ltimos e resisten-
tes resduos. No plano infraconstitucional, o Cdigo Civil de 2002 suprimiu
explicitamente o tratamento legal assimtrico dos deveres do marido e da
mulher, concentrando no art. 1.566 os deveres comuns de ambos.
      Contudo, a prpria razo de ser da norma instituidora dos deveres
comuns, sua utilidade e sua finalidade, perderam consistncia porque ela
integrava um conjunto normativo voltado  consolidao do paradigma fa-
miliar fundado na entidade matrimonial, no poder marital, na legitimidade
e no ptrio poder. Esses pilares desapareceram ou foram profundamente
transformados, merc da refundamentao da famlia determinada pela
Constituio de 1988, refletindo as intensas modificaes sociais e cultu-
rais ocorridas na sociedade brasileira nas ltimas dcadas do sculo XX,
principalmente pela adoo irrestrita (e, verdadeiramente, revolucionria)
do princpio da igualdade de direitos e obrigaes entre homem e mulher e
entre os filhos.
      Referidos deveres de fidelidade recproca e coabitao e at mesmo o
de respeito e considerao mtuos so juridicamente incuos, pois no h
qualquer sano jurdica para seu inadimplemento durante a convivncia
conjugal, restando aos cnjuges, exclusiva e intimamente, avaliarem se a
conduta contrria pode tornar suportvel ou no seu relacionamento.
      A violao de algum dever conjugal pode, eventualmente, converter-se
em dano moral. Mas a responsabilidade civil por danos no  intrinseca-
mente de direito de famlia, e sim de direito civil em geral: a ofensa moral

                                    147
deve ser objeto de reparao civil segundo as regras comuns e no em razo
do direito de famlia. Por exemplo, qualquer pessoa tem direito de se divor-
ciar diretamente; se antes do divrcio houve danos morais de um cnjuge
contra outro, nada h que diferencie da responsabilidade civil comum. A
pretenso e a ao pela reparao do dano tm fonte na ofensa em si e no
na dissoluo do casamento ou da unio estvel ou de descumprimento de
dever conjugal. Quanto ao divrcio, o pedido de dissoluo resulta de exer-
ccio de direito, que em si no configura dano reparvel.




                                    148
Captulo                              VIII
                                         DIVRCIO
               Sumrio: 8.1. O divrcio, seus antecedentes e a nova redao do  6 do
               art. 226 da Constituio. 8.2. Extino da separao judicial e de causas
               ou prazos para o divrcio. 8.3. Tipos de divrcio no direito brasileiro atu-
               al. 8.4. Critrios comuns aos divrcios judiciais. 8.5. Divrcio consensual
               extrajudicial. 8.6. Efeitos do divrcio. 8.7. Desconsiderao da personali-
               dade jurdica em razo do divrcio. 8.8. Legislao remanescente sobre o
               divrcio e seus efeitos essenciais. 8.9. Situao dos separados judicial-
               mente e ainda no divorciados. 8.10. Normas revogadas do Cdigo Civil
               e da LICC. 8.11. Separao de corpos e separao de fato.


8.1.        O DIVRCIO, SEUS ANTECEDENTES E A NOVA
            REDAO DO  6 DO ART. 226 DA CONSTITUIO
      O divrcio  o meio voluntrio de dissoluo do casamento. O meio
no voluntrio  a morte de um ou de ambos os cnjuges.
      Desde a colonizao portuguesa at 1977 prevaleceu a indissolubilida-
de do casamento, projetando-se no direito civil a concepo cannica da
Igreja Catlica de ser o matrimnio instituio de natureza divina, que ja-
mais poderia ser dissolvido por ato dos cnjuges. Nem mesmo a separao
entre o Estado e a Igreja, com o advento da Repblica, foi suficiente para
secularizar a desconstituio do casamento, que sofreu forte resistncia das
organizaes religiosas catlicas148.
      Sob o regime do Cdigo Civil de 1916, apenas era admitido o desquite
 denominao introduzida para autorizar a separao de corpos , que per-
mitia a dissoluo da sociedade conjugal, mas no do casamento. Com o
desquite, os cnjuges legitimavam a separao de corpos, partilhava-se o
patrimnio comum, definia-se o sistema de guarda dos filhos e arbitravam-
-se os alimentos. O desquite poderia ser amigvel ou litigioso. Impedidos de



148
      No regime anterior  Repblica, a sociedade conjugal apenas terminava pela morte de um
      dos cnjuges, pela entrada de um deles em ordens sacras maiores, pela nulidade, pelo divr-
      cio perptuo de fonte cannica, mas sem dissoluo do casamento. Decreto de 1827 deter-
      minava a observncia das disposies do Conclio de Trento e da Constituio do Arcebis-
      pado da Bahia. Aps a Repblica, que separou a Igreja do Estado e instituiu o casamento
      civil, o Decreto 521, de 1890, apenas previu a separao de corpos, sem dissoluo do vn-
      culo matrimonial.


                                               149
casar novamente, os desquitados caam no limbo da ilegitimidade de suas
novas unies familiares, repercutidas no nmero gigantesco de concubina-
tos, considerados meras sociedades de fato. "Desquitados de ambos os se-
xos eram vistos como m companhia, mas as mulheres sofriam mais com a
situao. As `bem casadas' evitavam qualquer contato com elas. Sua condu-
ta ficava sob a mira do juiz e qualquer passo em falso lhes fazia perder a
guarda dos filhos" 149.
      Apenas em 1977, com a Emenda Constitucional 9 e a Lei n. 6.515, de
autoria do Senador Nelson Carneiro, o divrcio foi finalmente admitido no
Brasil, cessando a indissolubilidade do casamento. Todavia, em soluo de
compromisso com os antidivorcistas, a legislao manteve o desquite, sob a
denominao eufemstica de separao judicial, como pr-requisito para o
divrcio, pois este somente poderia ser concedido aps trs anos daquela. O
divrcio apenas foi permitido uma nica vez para a mesma pessoa, restrio
esta que veio a desaparecer em 1989, com a Lei n. 7.841. A separao ami-
gvel ou litigiosa apenas dissolvia a sociedade conjugal, como ocorria com o
desquite, persistindo o vnculo matrimonial, impedindo novo casamento aos
ex-cnjuges.
      A Constituio de 1988 avanou no sentido de permitir o divrcio dire-
to, subordinado  causa objetiva da separao de fato de dois anos, mas
manteve a separao judicial, como faculdade e no mais como pr-requisi-
to. O Cdigo Civil de 2002 regulou prioritariamente a separao judicial,
com breves referncias ao divrcio. O  6 do art. 226 da Constituio, na
redao original, assim prescrevia: "O casamento civil pode ser dissolvido
pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos
expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos".
      Essa duplicidade de tratamento legal no mais se sustentava. Nesse
sentido, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia elaborou anteprojeto de
emenda constitucional, que iniciou sua tramitao como projeto na Cmara
dos Deputados, em 2005, para dar nova redao ao preceito constitucional,
suprimindo-se a referncia  separao judicial e a quaisquer causas subje-
tivas ou objetivas para sua realizao ou concesso. O texto proposto e afi-
nal aprovado pelo Congresso Nacional, em 2010, com a Emenda Constitu-
cional 66, passou a ter a seguinte redao:  6: "O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divrcio".
      A submisso a dois processos judiciais (separao judicial e divrcio
por converso) resultava em acrscimos de despesas para o casal, alm de
prolongar sofrimentos evitveis. A superao do dualismo legal repercute os
valores da sociedade brasileira atual, evitando que a intimidade e a vida



149
      PRIORE, Mary del. Histria do amor no Brasil. So Paulo: Contexto, 2005, p. 295.


                                               150
privada dos cnjuges e de suas famlias sejam reveladas e trazidas ao espao
pblico dos tribunais, com todo o caudal de constrangimentos que provo-
cam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o enten-
dimento necessrio para a melhor soluo dos problemas decorrentes da
separao. Levantamentos feitos das separaes judiciais demonstraram
que a grande maioria dos processos de separao litigiosa era concluda
amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de
causas culposas imputveis ao cnjuge vencido. Por outro lado, a prefern-
cia dos casais era nitidamente para o divrcio direto, pois, segundo a PNAD/
IBGE, em 2007, a maior parte dos divrcios (70,9%) foi direta, sem a prvia
separao judicial.
      Assim, tem-se a seguinte evoluo constitucional no Brasil, em relao
ao divrcio:
      a) com a emenda do divrcio em 1977, a separao judicial era requi-
sito necessrio e prvio para o pedido de divrcio, que tinha de aguardar a
consumao do prazo de trs anos daquela; no havia, portanto, divrcio
direto;
      b) com a Constituio de 1988, a separao judicial deixou de ser re-
quisito para o divrcio, passando a ser facultativa, tendo duas finalidades:
1  ser convertida em divrcio, aps um ano da deciso da separao judi-
cial (ou da separao de corpos), o que a tornava em requisito por deciso
dos cnjuges; 2  permitir a reconciliao dos separados, antes do divrcio
por converso. O divrcio direto, por sua vez, dependia de requisito tempo-
ral (dois anos) da separao de fato;
      c) com a emenda 66 de 2010 que deu nova redao ao  6 do art. 226
da Constituio, a separao judicial desapareceu, inclusive na modalidade
de requisito voluntrio para converso ao divrcio; desapareceu, igualmen-
te, o requisito temporal para o divrcio, que passou a ser exclusivamente
direto, tanto por mtuo consentimento dos cnjuges (judicial ou extrajudi-
cial), quanto litigioso.


8.2.   EXTINO DA SEPARAO JUDICIAL E DE CAUSAS
       OU PRAZOS PARA O DIVRCIO
      possvel argumentar que a separao judicial permaneceria enquanto
no revogados os artigos que dela tratam no Cdigo Civil, porque a nova
redao do  6 do art. 226 da Constituio no a teria excludo expressa-
mente. Mas esse entendimento somente poderia prosperar se arrancasse
apenas da interpretao literal, desprezando-se as exigncias de interpreta-
o histrica, sistemtica e teleolgica da norma. Conforme antiga lio,
entre duas interpretaes possveis, prevalece a que confere mais efeitos 
norma, segundos seus fins sociais, e no a que os reduzem ou suprimem.

                                    151
      Como se demonstrou, a insero constitucional do divrcio evoluiu da
considerao como requisito prvio ao divrcio at sua total desconsidera-
o. Em outras palavras, a Constituio deixou de tutelar a separao judi-
cial. A consequncia da extino da separao judicial  que concomitante-
mente desapareceu a dissoluo da sociedade conjugal que era a nica
possvel, sem dissoluo do vnculo conjugal, at 1977. Com o advento do
divrcio, a partir dessa data e at  emenda constitucional que deu nova
redao ao  6 do art. 226 da Constituio, a dissoluo da sociedade con-
jugal passou a conviver com a dissoluo do vnculo conjugal, porque am-
bas recebiam tutela constitucional explcita. Portanto, no sobrevive qual-
quer norma infraconstitucional que trate da dissoluo da sociedade
conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituio,
de acordo com a nova redao do  6 do artigo 226 da Constituio, que
apenas admite a dissoluo do vnculo conjugal.
      No que respeita  interpretao sistemtica, no se pode estender o
que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligan-
do-a de seu contexto normativo. Tampouco podem prevalecer normas do
Cdigo Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam
o que previsto de modo expresso na Constituio e que esta excluiu poste-
riormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o C-
digo Civil valha mais que a Constituio e que esta no tenha fora revoca-
tria suficiente.
     No direito brasileiro, h grande consenso doutrinrio e jurisprudencial
acerca da fora normativa prpria da Constituio. Sejam as normas consti-
tucionais regras ou princpios no dependem de normas infraconstitucionais
para estas prescreverem o que aquelas j prescreveram. O  6 do art. 226 da
Constituio qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte ftico  preci-
samente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, sem
qualquer requisito prvio, por exclusivo ato de vontade dos cnjuges.
      No plano da interpretao teleolgica, indaga-se quais os fins sociais
da nova norma constitucional. Responde-se: permitir, sem empeos e sem
interveno estatal na intimidade dos cnjuges, que estes possam exercer
com liberdade seu direito de dissolver a sociedade conjugal, a qualquer tem-
po e sem precisar declinar os motivos. Consequentemente, quais os fins so-
ciais da suposta sobrevivncia da separao judicial, considerando que no
mais poderia ser convertida em divrcio? Ou ainda, que interesse juridica-
mente relevante subsistiria em buscar um caminho que no pode levar 
dissoluo do casamento, pois o divrcio  o nico modo que passa a ser
previsto na Constituio? O resultado da sobrevivncia da separao judi-
cial  de palmar inocuidade, alm de aberto confronto com os valores que a
Constituio passou a exprimir, expurgando os resduos de quantum desp-
tico: liberdade e autonomia sem interferncia estatal.

                                    152
       Ainda que se admitisse a sobrevivncia da sociedade conjugal, a nova
redao da norma constitucional permite que os cnjuges alcancem suas
finalidades, com muito mais vantagem. Por outro lado, entre duas interpre-
taes possveis, no poderia prevalecer a que consultasse apenas o interes-
se individual do cnjuge que desejasse instrumentalizar a separao para o
fim de punir o outro, comprometendo a boa administrao da justia e a paz
social.  da tradio de nosso direito o que estabelece o art. 5 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil: na aplicao da lei, o juiz atender aos fins so-
ciais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. O uso da justia para
punir o outro cnjuge no atende aos fins sociais nem ao bem comum, que
devem iluminar a deciso judicial sobre os nicos pontos em litgio, quando
os cnjuges sobre eles no transigem: a guarda e a proteo dos filhos me-
nores, os alimentos que sejam devidos, a continuidade ou no do nome de
casado e a partilha dos bens comuns.
       Do mesmo modo, a nova redao da norma constitucional tem a vir-
tude de pr cobro  exigncia de comprovao da culpa do outro cnjuge
e de tempo mnimo. O divrcio, em que se convertia a separao judicial
litigiosa, contaminava-se dos azedumes e ressentimentos decorrentes da
imputao de culpa ao outro cnjuge, o que comprometia inevitavelmente
o relacionamento ps-conjugal, em detrimento, sobretudo, da formao
dos filhos comuns. O princpio do melhor interesse da criana e do adoles-
cente dificilmente consegue ser observado, quando a arena da disputa 
alimentada pelas acusaes recprocas, que o regime de imputao de cul-
pa propiciava.
       Quando o Poder Judicirio, mobilizado pelo cnjuge que se apresenta-
va como abandonado e ofendido pelo outro, investigava a ocorrncia ou no
da causa alegada e da culpa do indigitado ofensor, ingressava na intimidade
e na vida privada da sociedade conjugal e da entidade familiar. A Constitui-
o (art. 5, X) estabelece que "so inviolveis a intimidade, a vida privada,
a honra e a imagem das pessoas", sem qualquer exceo ou restrio. Ora,
nada  mais ntimo e privado que as relaes entretecidas na convivncia
familiar. Sob esse importante ngulo, no poderia a lei ordinria excepcio-
nar, de modo to amplo, a garantia constitucional da inviolabilidade, justa-
mente no espao privado e existencial onde ela mais se realiza.
       Na Alemanha, a doutrina se refere ao direito material ao divrcio, ten-
do como nica causa o fracasso da unio conjugal, tendo havido a "transi-
o do princpio da culpa para o princpio da ruptura"150.
       O divrcio sem culpa j tinha sido contemplado na redao originria
do  6 do art. 226, ainda que dependente do requisito temporal. A nova



150
      SCHLTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 241.


                                                153
redao vai alm, quando exclui a converso da separao judicial, deixan-
do para trs a judicializao das histrias pungentes dos desencontros sen-
timentais.
      Frise-se que a evoluo do direito brasileiro atual est a demonstrar
que a culpa na separao conjugal gradativamente perdeu as consequn-
cias jurdicas que provocava: a guarda dos filhos no pode mais ser negada
ao culpado pela separao, pois o melhor interesse deles  quem dita a
escolha judicial; a partilha dos bens independe da culpa de qualquer dos
cnjuges; os alimentos devidos aos filhos no so calculados em razo da
culpa de seus pais; a dissoluo da unio estvel independe de culpa do
companheiro.
      A culpa permanecer em seu mbito prprio: o das hipteses de anula-
bilidade do casamento, tais como os vcios de vontade aplicveis ao casa-
mento, a saber, a coao e o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge.
A existncia de culpa de um dos cnjuges pela anulao do casamento leva
 perda das vantagens havidas do cnjuge inocente e ao cumprimento das
promessas feitas no pacto antenupcial (art. 1.564 do Cdigo Civil).
     Tambm so extintas as causas objetivas, ou seja, aquelas que inde-
pendem da vontade ou da culpa dos cnjuges. Para a separao judicial
havia duas causas objetivas: a) a ruptura da vida em comum h mais de um
ano; b) a doena mental de um dos cnjuges, deflagrada aps o casamento.
Para o divrcio direto, havia apenas uma: a separao de fato por mais de
dois anos. Todas desapareceram. No h mais qualquer causa, justificativa
ou prazo para o divrcio.
      Se houve erro sobre a pessoa do outro cnjuge, revelado aps o casa-
mento e utilizado como motivao do pedido, a hiptese  de anulao do
casamento e no do divrcio. Portanto, no h espao no pedido de divrcio
para qualquer explicitao de causa subjetiva ou objetiva; simplesmente, os
cnjuges resolvem se divorciar, guardando para si suas razes. E podem fa-
z-lo logo aps o casamento, sem aguardar qualquer prazo. Essa circunstn-
cia levar certamente ao desuso a anulao do casamento, permanecendo
apenas as hipteses de nulidade, pois estas independem da vontade dos
cnjuges. A anulao era utilizada logo aps o casamento, principalmente,
porque no dependia de prazo de separao de fato, que eram requisitos da
separao judicial e do divrcio direto.


8.3.    TIPOS DE DIVRCIO NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL
      Em razo da nova redao do  6 do art. 226 da Constituio, h trs
tipos de divrcios: a) divrcio judicial litigioso; b) divrcio judicial consensu-
al; c) divrcio extrajudicial consensual. Em todos os tipos, exige-se apenas a
exibio da certido de casamento e que as questes essenciais sejam defi-

                                      154
nidas: guarda (preferencialmente compartilhada, por fora da Lei n. 11.648,
de 2008) e proteo dos filhos, sobrenome utilizado, alimentos e partilha
dos bens. Permanece a regra do art. 1.581 do Cdigo Civil que permite aos
cnjuges deixar a partilha dos bens comuns, no divrcio judicial, para outra
ocasio, sem prejuzo deste.
      O divrcio judicial litigioso se caracteriza pela ausncia de acordo dos
cnjuges sobre a prpria separao (um quer, outro no) ou sobre alguma ou
todas as questes essenciais, que so potencialmente conflituosas. Ora di-
vergem sobre o montante dos alimentos, ora sobre quem ter a guarda dos
filhos comuns (ou at mesmo o local da residncia, na guarda compartilha-
da) e o compartilhamento da convivncia com eles, ora sobre a partilha dos
bens, que tem sido o principal fator. Se a divergncia resumir-se apenas 
partilha, podero os cnjuges submet-la a processo autnomo. Somente
sobre as questes essenciais pode haver contestao ao pedido, sendo inca-
bveis argumentos relacionados s causas da separao. No divrcio litigio-
so no se admite que o cnjuge-autor e o cnjuge-ru imputem um ao outro
qualquer causa de natureza subjetiva ou responsabilidade culposa pelo fim
do casamento. No h culpado, no divrcio, nem responsvel pela ruptura.
      Se tiver havido ofensas ou danos morais ou materiais, os cnjuges de-
vem discuti-los em processo prprio, segundo as regras comuns da respon-
sabilidade civil, mas nunca em razo do divrcio. Se algum cnjuge sentir-se
enganado pelo outro e ficar caracterizado o erro essencial sobre a pessoa
deste, ento ser a hiptese de ao de anulao do casamento.
      O divrcio judicial  a nica via possvel quando houver filhos meno-
res, ainda que os cnjuges estejam de acordo sobre todas as questes essen-
ciais. Justifica-se pelo fato de os interesses das crianas e adolescentes se-
rem considerados como indisponveis, inclusive em relao aos pais,
merecendo a vigilncia do Ministrio Pblico.
      O divrcio judicial consensual continua como opo para os cnjuges
que no desejem a via extrajudicial. Tem por fito obter a homologao judi-
cial. O juiz apenas verifica se o acordo resolve adequadamente as questes
essenciais. O divrcio  consensual quando os cnjuges, de comum acordo,
dispuserem sobre: a) a proteo e a guarda dos filhos; b) a manuteno ou
no do sobrenome do outro cnjuge; c) os alimentos devidos um ao outro ou
aos filhos comuns; d) a partilha dos bens, podendo esta ser feita posterior-
mente. No divrcio consensual, os cnjuges no tm por que alegar razo ou
motivo algum para fundamentar o pedido, pois lhes basta a declarao de
no desejarem continuar com o casamento, independentemente de ter havi-
do ou no separao de fato. Por isso se diz que o juiz no aprova, e sim
homologa o acordo. O direito brasileiro no refere  separao de corpos,
mas  ruptura da convivncia familiar fundada na afetividade. A separao
 fruto do fim do afeto que unia o casal. Considerando o princpio do melhor

                                     155
interesse das crianas e dos adolescentes, o juiz poder julgar se o acordo
"preserva suficientemente os interesses dos filhos de um dos cnjuges", que
era a regra prevista para a separao judicial.
     O divrcio extrajudicial consensual, introduzido pelo Lei n. 11.411, de
2007,  realizado mediante escritura pblica lavrada por notrio, desde que
os cnjuges estejam assistidos por advogado ou defensor pblico, quando
forem cumpridos dois outros requisitos fundamentais: a) inexistncia de fi-
lhos menores; b) acordo sobre todas as questes essenciais.
      No divrcio judicial consensual, inexiste audincia dos cnjuges pe-
rante o juiz para fins de tentativa de conciliao, que o Cdigo Civil determi-
nava para a separao consensual. Nem o art. 226 da Constituio, nem o
Cdigo de Processo Civil, nem o Cdigo Civil a prevem para o divrcio,
deixando clara a opo do direito brasileiro de respeito  autonomia dos
cnjuges em dissolverem seu casamento, sem interferncia do agente esta-
tal. Portanto, o anterior modelo da separao judicial consensual no pode
ser aplicado por adaptao.
     No divrcio litigioso, por ser processo ordinrio de jurisdio conten-
ciosa,  cabvel a tentativa de conciliao promovida pelo juiz na audincia
prvia. Se os cnjuges no chegarem a qualquer acordo, mtuo ou provoca-
do pelo juiz, este decidir as questes decorrentes do divrcio, nomeada-
mente sobre a proteo dos filhos, a obrigao de alimentos de um para o
outro e para os filhos comuns, o uso do nome do outro cnjuge, alm de
questes acidentais, como a medida cautelar de separao de corpos e do
domiclio conjugal. O divrcio ser consumado com o trnsito em julgado da
sentena, que ser registrada no registro do casamento. Pode o juiz reco-
mendar aos cnjuges um mediador familiar, para que se lhes d oportunida-
de de verificar as vantagens do divrcio pacificado e fruto do consenso,
como prev a lei francesa sobre divrcio, de 26 de maio de 2004.


8.4. CRITRIOS COMUNS AOS DIVRCIOS JUDICIAIS
      A partilha dos bens do casal  decorrncia do divrcio judicial, mas no
 pr-requisito para sua concesso. Essa diretriz estava consagrada na S-
mula 197 do STJ ("O divrcio direto pode ser concedido sem que haja prvia
partilha dos bens") e foi reproduzida pelo art. 1.581 do Cdigo Civil. Os cn-
juges podem faz-la por acordo mtuo antes, durante ou aps o trnsito em
julgado da sentena de divrcio. Na hiptese de acordo, requerero a homo-
logao judicial. No divrcio judicial litigioso pode qualquer das partes re-
querer ao juiz que exclua a partilha dos bens da sentena do divrcio; po-
rm, ela ou a outra parte poder requer-la a qualquer tempo, para que o
juiz decida, se no se compuserem. No divrcio judicial consensual, a falta
da partilha no o impedir. A identificao dos bens partilhveis depende do

                                     156
regime de bens adotado, em virtude da excluso dos bens particulares de
cada cnjuge; se o regime for o da comunho parcial, no podem ser objeto
da partilha os bens que cada cnjuge levou ao casamento e os que adquiriu
por herana ou por doao, alm dos bens de uso pessoal ou profissional e
seus rendimentos de trabalho, aposentadoria ou penses. Eventualmente,
os bens comuns podem ficar em condomnio dos divorciados, quando hou-
ver divergncia entre eles, como decidiu o TJSP (Ap. 313.2804/900), em caso
de regime de comunho universal.
     Como regra geral, apenas os prprios cnjuges podem pedir o divrcio.
Mas  possvel que sejam representados excepcionalmente. O cnjuge de-
clarado incapaz ou que, por alguma circunstncia ocasional, no possa ajui-
zar diretamente a ao ou defender-se, ser representado por seu curador,
ou por ascendente ou pelo irmo.
      Seja qual for a modalidade de divrcio, o poder familiar dos pais di-
vorciados em relao aos filhos comuns permanece inalterado, exceto
quanto ao tipo de guarda que ficar acordado por aqueles ou decidido pelo
juiz. A guarda exclusiva no altera o direito do filho de acesso ao pai no
guardio e deste quele. Tambm no altera o direito-dever do pai no
guardio de participar da formao intelectual, moral e religiosa do filho.
Esta regra est explicitamente prevista no art. 1.579 do Cdigo Civil e na
Conveno Internacional dos Direitos da Criana, com fora de lei no Bra-
sil, cujo art. 9 assegura o direito da criana de manter relaes e contato
direto com o pai separado. Se um ou ambos os pais se casarem novamente,
tambm permanecero intactos os direitos e obrigaes legais que envol-
vem o poder familiar.
     Quando o divrcio for realizado no estrangeiro, sendo um ou ambos os
cnjuges brasileiros, a deciso judicial estrangeira necessita ser homologada
pelo STJ, de acordo com as alteraes do  6 do art. 70 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, trazidas pela Lei n. 12.036, de 2009. Todavia, os requisitos
temporais de equivalncia com os da separao judicial (suspenso dos efei-
tos da sentena por um ano) foram derrogados pela emenda constitucional
que deu nova redao ao  6 do art. 226 da Constituio.


8.5.    DIVRCIO CONSENSUAL EXTRAJUDICIAL
     Atendendo ao reclamo da comunidade jurdica brasileira, e da prpria
sociedade, para desjudicializao das separaes conjugais quando no
houvesse litgio, a Lei n. 11.441/2007 introduziu a possibilidade de o divr-
cio ou a separao consensuais serem feitos pela via administrativa, me-
diante escritura pblica.
     A Constituio (art. 226) consagra o princpio da liberdade de constitui-
o, desenvolvimento e dissoluo do casamento e de qualquer entidade

                                     157
familiar. Na Constituio, o princpio atingiu o ponto culminante da longa
trajetria da famlia brasileira no rumo da laicizao e da extino dos traos
de patriarcalismo. Sempre interessou ao Estado o controle da dissoluo do
casamento, para o que o processo judicial desempenhava papel imprescin-
dvel, pois na famlia estavam ancorados os poderes polticos e econmicos
dos grupos dominantes. A resistncia ao divrcio no foi apenas de origem
religiosa.
      Se a atual ordem constitucional tutela a liberdade de constituir e extin-
guir entidades familiares, e de serem mantidas enquanto afeto houver, o
processo judicial para dissolver o casamento, sem igual exigncia para as
demais, tornou-se dispensvel. Para constituir o casamento no h necessi-
dade de processo judicial; por que o h para extingui-lo quando os cnjuges
esto de pleno acordo, sem qualquer situao litigiosa?
      O movimento mundial de acesso  justia tende para a desjudicializa-
o crescente da resoluo dos conflitos, pois a justia oficial no consegue
mais atender s demandas individuais e sociais. Ao mesmo tempo, buscam-
-se solues que levem  simplificao, reduo e desburocratizao de
processos e procedimentos. Cresce a compreenso que o acesso  justia
no se d apenas perante o Poder Judicirio formal. Se assim  para os con-
flitos litigiosos, com maior razo se impe quando as prprias partes esto
de acordo em resolv-los. Desde que sejam observados e respeitados os
direitos dos cnjuges e dos filhos, segundo a moldura legal, o processo judi-
cial  dispensvel.
      Os requisitos para o exerccio da faculdade legal, alm do consenso
sobre todas as questes emergentes da separao, so: a) a inexistncia de
filhos menores ou incapazes do casal; b) a escritura pblica lavrada por no-
trio; c) assistncia de advogado ou defensor pblico, neste caso se houver
necessidade de assistncia jurdica gratuita declarada ao notrio, por no
poderem pagar advogado particular.
      Da mesma forma que no divrcio judicial consensual, e considerando
a inexistncia de filhos menores, a escritura deve expressar a livre deciso
do casal acerca do valor e do modo de pagamento dos alimentos que um dos
cnjuges pagar ao outro, ou sua dispensa, a descrio e a partilha dos bens
comuns e se o cnjuge que tiver adotado o sobrenome do outro mant-lo-
ou retomar o de solteiro. No h necessidade de aluso aos bens particula-
res de cada cnjuge, de acordo com o regime de bens adotado, mas sua ex-
plicitao no prejudicar a escritura. Se, na partilha, houver transmisso de
bens de um cnjuge para outro, ou seja, quando no for igualitria a diviso
dos bens comuns, incidir o tributo respectivo sobre os correspondentes
bens imveis (ITBI), pago e consignado na escritura. Os interessados devem
fazer prova com a certido de casamento e certides de nascimento dos fi-
lhos, para demonstrar que so maiores ou emancipados.

                                     158
      O divrcio produz seus efeitos imediatamente na data da lavratura da
escritura pblica, porque esta no depende de homologao judicial. O tras-
lado extrado da escritura pblica  o instrumento hbil para averbao do
divrcio junto ao registro pblico do casamento e para o registro de imveis,
se houver.
     A lei impe a assistncia do advogado ou defensor pblico ao ato. As-
sistncia no  simples presena formal ao ato para sua autenticao, por-
que esta no  atribuio do advogado, mas de efetiva participao no as-
sessoramento e na orientao do casal (art. 1 da Lei n. 8.906/94),
esclarecendo as dvidas de carter jurdico e elaborando a minuta do acordo
ou dos elementos essenciais para a lavratura da escritura pblica. Conside-
rando que o advogado  escolha calcada na confiana e que sua atividade
no  meramente formal, no pode o tabelio indic-lo, se os cnjuges o
procurarem sem acompanhamento daquele. Na escritura constaro a quali-
ficao do advogado ou do defensor pblico e sua assinatura, sendo impres-
cindvel o nmero de inscrio na OAB. Se cada cnjuge tiver contratado
advogado, este, alm do assessoramento, tem o dever de conciliar os interes-
ses do seu cliente com os do outro -- sem prejuzo do dever de defesa --, de
modo a viabilizar o acordo desejado pelo casal. Se os cnjuges necessitarem,
podero ser assistidos por defensor pblico, em virtude da garantia constitu-
cional (art. 134 da Constituio).
     Alm da gratuidade da assistncia jurdica, a lei prev que os pobres
que assim se declararem, perante o tabelio, no pagaro os emolumen-
tos que a este seriam devidos. A atividade notarial  servio pblico dele-
gado pelo Poder Judicirio, ainda que exercida em carter privado, cuja
prestao pode ser gratuita se assim dispuser a lei. A determinao legal
de gratuidade democratiza a via administrativa aos casais que desejam a
separao ou o divrcio, mas no podem arcar com as despesas corres-
pondentes.
     Qualquer dos cnjuges pode ser representado por procurador, com po-
deres especficos e bastantes, por instrumento pblico ou particular de pro-
curao, porque no h vedao legal e  simtrico ao ato solene do casa-
mento, que permite a representao convencional do nubente. Por outro
lado, h a indispensvel assistncia e presena de seu advogado na lavratu-
ra da escritura, como garantia da defesa de seus interesses.


8.6.    EFEITOS DO DIVRCIO
     O efeito principal do divrcio  a dissoluo da sociedade e do vnculo
conjugal, com seus consectrios, principalmente a separao de corpos e a
extino dos demais deveres conjugais. Outro efeito importante  a extino
do regime de bens, provocando sua partilha.

                                    159
      A partilha pode ser feita durante ou aps o processo de divrcio judi-
cial. Ainda que seja litigioso o divrcio, os cnjuges podero de comum acor-
do elaborar proposta submetida  homologao do juiz, que no precisa
observar rigorosa igualdade ou as regras do regime de bens adotado, em
virtude da prevalncia da autonomia da vontade. Se no houver acordo, os
pedidos individuais de partilha sero decididos pelo juiz que considerar,
em princpio, as regras aplicveis ao regime de bens do casal.
      Efeito especfico diz respeito ao direito de uso do sobrenome do outro
cnjuge, aps o divrcio. No se pode vincular o direito a manter o sobrenome
 ocorrncia ou no de culpa por parte do portador, como o Cdigo Civil admi-
tia para a separao judicial. O portador do sobrenome do outro poder renun-
ciar ou mant-lo, mxime se o sobrenome j tiver integrado de modo definitivo
sua identidade, notadamente em suas atividades sociais e profissionais.
      Se o cnjuge voltar a usar o nome de solteiro,  cabvel a alterao do
sobrenome no registro dos filhos. Nesse sentido, a 3 Turma do STJ manteve
a deciso que autorizou uma me a alterar o sobrenome no registro dos fi-
lhos porque tinha voltado a usar o nome de solteira aps o divrcio. O Tri-
bunal entendeu forte o motivo em razo da inexistncia de prejuzos de ter-
ceiros, de violao da ordem pblica e de ferimento dos bons costumes
(REsp 1041751).
      O nome integra a identidade da pessoa, que  direito da personalidade,
no mbito civil, e direito fundamental, no mbito constitucional, ambos in-
violveis, por fora do art. 5 da Constituio. A identidade pessoal est re-
lacionada intrinsecamente com a intimidade, a vida privada e a imagem,
atributos inviolveis da pessoa humana (art. 5, X, da Constituio). Por
outro lado, a degradao da identidade da pessoa resultante de dissoluo
da sociedade conjugal viola o macroprincpio da dignidade da pessoa huma-
na. Configurada assim a incompatibilidade da regra do Cdigo Civil com a
Constituio, aquela no deve ser aplicada.
      Com relao aos filhos, o poder familiar no se altera por causa do di-
vrcio. O sistema de guarda, seja exclusiva, seja compartilhada, no modifi-
ca o direito de acesso dos filhos aos pais, nem destes queles, nem reduz o
complexo de direitos e deveres que emanam do poder familiar.

8.7. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA EM
      RAZO DO DIVRCIO
      O art. 50 do Cdigo Civil estabelece que em caso de abuso da personali-
dade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patri-
monial, pode o juiz decidir que os efeitos de certas obrigaes sejam estendi-
dos aos bens particulares dos administradores ou scios das pessoas jurdicas.
 a consagrao ampla da doutrina da desconsiderao da personalidade ju-
rdica -- disregard of the legal entity --, que j tinha sido introduzida na Con-

                                      160
solidao das Leis do Trabalho e no Cdigo de Defesa do Consumidor. A nor-
ma  tambm aplicvel s relaes de famlia, principalmente nas hipteses
da partilha dos bens comuns do casal ou das obrigaes alimentares, sempre
que se constatar que o cnjuge empresrio -- ou companheiro, na dissoluo
da unio estvel -- de pessoa jurdica que integre como scio, ps, sob a titu-
laridade desta, bens que deveriam ingressar na comunho, ou que deveriam
estar sob sua prpria titularidade, de modo que esses bens pudessem respon-
der por suas dvidas pessoais. Nessas hipteses "levanta-se o vu" da pessoa
jurdica para se alcanar a pessoa que de fato abusou da autonomia patrimo-
nial, que a caracteriza. A finalidade ilcita  encoberta pela aparncia da per-
sonalidade jurdica. O patrimnio que aparentemente  da pessoa jurdica
continua sob controle do cnjuge ou companheiro, seu efetivo dono.
      Difunde-se nos tribunais a aplicao da desconsiderao da personali-
dade jurdica no campo do direito de famlia, "principalmente perante a diu-
turna constatao, nas disputas matrimoniais, de o cnjuge empresrio
esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, se no
todo, ao menos o rol mais significativo dos bens comuns". Noutras ocasies,
antes da dissoluo da unio estvel ou do divrcio, o cnjuge ou compa-
nheiro empresrio simula retirada da pessoa jurdica transferindo sua parti-
cipao a terceiro presta-nome, que lhe devolver aps consumada a parti-
lha dos bens conjugais ou a fixao dos alimentos151.
      Judicialmente, efetiva-se a desconsiderao da personalidade jurdica
pelos meios processuais que melhor alcancem as finalidades de tutela jur-
dica dos prejudicados. No caso de partilha, em virtude de divrcio ou disso-
luo da unio estvel, o juiz poder determinar que o valor dos bens sob
abusiva titularidade da pessoa jurdica seja compensado com os outros bens
comuns, incluindo o condomnio das quotas sociais do cnjuge ou compa-
nheiro, ou que seja objeto de indenizao ao prejudicado -- quando houver
transferncia simulada da participao societria para terceiro, ou "pelos
prejuzos sofridos com a ruinosa atividade do marido, quanto aos reflexos
patrimoniais de sua meao" (TJSP, RT 696/117) --, ou at mesmo desafeta-
dos os bens do patrimnio da pessoa jurdica, declarando invlidos os atos
de transferncia ou aquisio, para que sejam includos no acervo dos bens
comuns partilhveis152. No caso de alimentos, o patrimnio sob aparente ti-


151
    MADALENO, Rolf. A efetivao da disregard no juzo de famlia. In: A famlia na travessia do
    milnio: anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.).
    Belo Horizonte: IBDFAM, 2000, p. 5234.
152
    TJRS, Ac. 70005866660, 2003: "Tendo tocado na partilha consensual  mulher/autora o
    nico bem registrado em nome da sociedade comercial, evidente o dano que a impede de
    exercer seu direito  meao. Aplicao da teoria da disregard para determinar a transfern-
    cia da titularidade do imvel  autora, conforme acordado na separao, com sentena
    homologatria".


                                                161
tularidade da pessoa jurdica deve ser considerado para efeito da dimenso
das possibilidades do devedor alimentante.


8.8.    LEGISLAO REMANESCENTE SOBRE O DIVRCIO E
        SEUS EFEITOS ESSENCIAIS
      Pode-se indagar se a nova norma constitucional provocou um vazio
legislativo, que exija imediata regulamentao legal, tendo em vista que ela
revogou todas as normas infraconstitucionais, principalmente as do Cdigo
Civil, relativas  dissoluo da sociedade conjugal e seu instrumento, a se-
parao judicial.
      Entendemos que o ordenamento jurdico brasileiro, suprimindo-se to-
das as normas relativas  separao judicial, contempla a disciplina neces-
sria ao divrcio e a seus essenciais efeitos: quem o pode promover, como
promover, a guarda e proteo dos filhos menores, a obrigao alimentar, a
manuteno do nome conjugal, a partilha dos bens comuns. No h qual-
quer vazio, pois, principalmente no Cdigo Civil, remanescem normas jur-
dicas suficientes, a saber:
      I  O art. 1.582 estabelece que o divrcio somente compita aos cnju-
ges, o que significa dizer que terceiros no o podem fazer, exceto se aqueles
forem incapazes para propor ao ou se defender, quando sero substitudos
por curador, ascendente ou irmo. Por sua vez, o art. 24 da Lei n. 6.515, de
1977, estabelece que o divrcio ponha termo ao casamento e aos efeitos ci-
vis do casamento religioso.
      II  O art. 1.579 estabelece que o divrcio no modifica os direitos e
deveres do pais em relao aos filhos, ou seja, o poder familiar de cada ge-
nitor permanece, independentemente do tipo de guarda (unilateral ou com-
partilhada) ou de nova unio (casamento ou unio estvel). Do mesmo
modo, o art. 9 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, com
fora de lei no Brasil, assegura o direito da criana de manter relaes afeti-
vas e contato direto com o genitor divorciado, com quem no resida.
      III  Os arts. 1.583 a 1.589 e os arts. 1.689 a 1.693 tratam sobre as mo-
dalidades de guarda e proteo dos filhos menores dos pais divorciados,
alm da administrao, alienao e onerao dos bens daqueles.
      IV  O  2 do art. 1.571, primeira parte, assegura o direito ao cnjuge
divorciado de manter o nome de casado, ou seja,  sua a deciso, no po-
dendo estar subordinada a qualquer requisito de inocncia ou culpa, pois
esta no prevalece no divrcio.
      V  Quanto aos alimentos, o art. 1.694 prev o direito ao cnjuge de
pedir alimentos ao outro, desaparecendo a modalidade de alimentos de sub-
sistncia, pois estava vinculado  culpa pela separao. J o art. 1.709 esta-
belece que o novo casamento do devedor no extingue a obrigao alimen-

                                     162
tar constante da sentena do divrcio. O direito dos filhos aos alimentos est
previsto nos arts. 1.696 e seguintes.
      VI  O art. 1.581 estabelece que o divrcio possa ser concedido sem
que haja prvia partilha dos bens. Os arts. 1.639 a 1.688 disciplinam os
tipos de regimes de bens matrimoniais, que condicionam a partilha dos
bens comuns.
      Na forma do art. 33 da Lei n. 6.515, de 1977, se os cnjuges divorciados
quiserem restabelecer a unio conjugal s podero faz-lo mediante novo
casamento, no sendo possvel reconciliao para fins de restabelecer a so-
ciedade conjugal, como ocorria com a separao judicial, pois o divrcio
extingue o vnculo conjugal.
      Portanto, o advento da nova norma constitucional no necessita de
nova regulamentao infraconstitucional, pois as questes essenciais do di-
vrcio esto suficientemente contempladas na legislao civil existente e
nenhuma norma destinada  separao judicial ou  dissoluo da socieda-
de conjugal podem ser aproveitadas, porque foram revogadas, em virtude de
sua incompatibilidade com a dissoluo do casamento pelo divrcio.
      De lege ferenda, tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n.
2.285/2007 ("Estatuto das Famlias"), cuidando de todas as matrias relati-
vas ao direito de famlia, com viso inovadora e contempornea, apontando
para melhor regulamentao dessas matrias, ordenando de modo sistem-
tico o divrcio e suas dimenses.
      O divrcio consensual segue o procedimento previsto nos arts. 1.120 a
1.124 do Cdigo de Processo Civil, por fora do  2 do art. 40 da Lei n.
6.515, de 1977, excludos os incisos I, sobre a comprovao da separao de
fato, e III, sobre a produo de prova testemunhal e audincia de ratificao,
porque incompatveis com a supresso das causas subjetivas e objetivas
decorrente da nova redao do  6 do art. 226 da Constituio. O art. 1.124-A,
acrescentado pela Lei n. 11.441, de 2007, relativo ao divrcio consensual,
permanece ntegro, exceto quanto  aluso  separao consensual.
      O divrcio judicial litigioso deve observar o procedimento ordinrio, de
acordo com a regra do  3 do art. 40 da Lei n. 6.515, de 1977, mas a instru-
o probatria ser restrita s questes essenciais do cabimento e do quan-
tum dos alimentos; de quem  mais apto  guarda unilateral dos filhos, se a
guarda compartilhada no consultar o melhor interesse destes; e da existn-
cia e partilha dos bens comuns. Neste ltimo caso, os cnjuges podem optar
pelo procedimento autnomo de partilha, aps o divrcio (art. 1.581 do C-
digo Civil).
      A sentena definitiva do divrcio judicial consensual ou litigioso ape-
nas produz efeitos depois de registrada no registro pblico competente,
como determina o art. 32 da Lei n. 6.515, de 1977. Bem assim o traslado do
divrcio extrajudicial.

                                     163
8.9.    SITUAO DOS SEPARADOS JUDICIALMENTE E AINDA
        NO DIVORCIADOS
      As normas relativas  separao judicial no podem ser interpretadas
em conformidade com a Constituio, para as situaes supervenientes 
nova redao do  6 do art. 226 da Constituio, porque no foram por esta
recepcionadas.
      Sua utilidade radica, apenas, nas situaes transitrias, no que interes-
sar aos judicialmente separados, como a prevista no art. 1.577, que lhes fa-
culta restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em juzo (ou median-
te escritura pblica, como facultam a Lei n. 11.441, de 2007, e a Res. 35/2007
do CNJ).
      Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuam nessa
qualidade, mantidas as condies acordadas ou judicialmente decididas, at
que promovam o divrcio, por iniciativa de um ou de ambos.
      Como deixou de existir o divrcio por converso, o pedido de divrcio
(ou o divrcio consensual extrajudicial) dever reproduzir todas as condi-
es estipuladas ou decididas na separao judicial, como se esta no tives-
se existido, se assim desejarem os cnjuges separados, ou alter-las livre-
mente, porque a ratio da mudana constitucional foi conferir plenitude de
autonomia aos divorciandos. No h direito adquirido a instituto jurdico,
como tem decidido o Supremo Tribunal Federal. Qualifica-se como instituto
jurdico a separao judicial, cujos efeitos podem ser revistos quando do
pedido de divrcio, uma vez que a nova norma constitucional dele no mais
trata, especialmente quando condicionados  restrio de direitos em decor-
rncia de culpa pela separao, prevista na legislao anterior. Consequen-
temente, as condies estipuladas ou decididas na separao judicial no
so imutveis e, se no houver consenso dos cnjuges separados para man-
t-las no pedido de divrcio, pode o juiz decidir de modo diferente, desde
que observe o melhor interesse dos filhos menores, quando houver.
      A deciso judicial na separao judicial prevalece, em virtude da apli-
cao geral do princpio da coisa julgada, se no houver acordo, salvo se
fundada em limitaes impostas pela legislao anterior e no mais vigoran-
tes, especialmente no que respeita  culpa. No direito de famlia, a garantia
da coisa julgada sofre temperamentos, como se d com os alimentos, que
sempre podem ser revistos.


8.10. NORMAS REVOGADAS DO CDIGO CIVIL E DA LICC
     A Constituio revoga a legislao infraconstitucional antecedente,
tanto a Constituio originria quanto a emenda constitucional. Diz-se,
igualmente, que a norma constitucional no recepcionou as normas infra-
constitucionais com ela incompatveis. Essa  a orientao que a experin-

                                     164
cia constitucional brasileira adotou, na jurisprudncia e na doutrina espe-
cializada majoritrias. A revogao, em virtude de emenda constitucional, 
ordinariamente implcita, o que abre campo para controvrsias.
      A nova redao do  6 do art. 226 da Constituio importa revogao
das seguintes normas do Cdigo Civil, com efeitos ex nunc:
      I  Caput do art. 1.571, por indicar as hipteses de dissoluo da socie-
dade conjugal sem dissoluo do vnculo conjugal. Igualmente revogada
est a segunda parte do  2 desse artigo, que alude ao divrcio por conver-
so, cuja referncia na primeira parte tambm no sobrevive;
      II  Arts. 1.572 e 1.573, que regulam as causas da separao judicial;
      III  Arts. 1.574 a 1.576, que dispem sobre os tipos e efeitos da sepa-
rao judicial;
      IV  Art. 1.578, que estabelece a perda do direito do cnjuge considera-
do culpado ao sobrenome do outro;
      V  Art. 1.580, que regulamenta o divrcio por converso da separao
judicial;
      VI  Arts. 1.702 e 1.704, que dispem sobre os alimentos devidos por
um cnjuge ao outro, em razo de culpa pela separao judicial; para o di-
vrcio, a matria est suficiente e objetivamente regulada no art. 1.694.
      Por fim, consideram-se revogadas as expresses "separao judicial"
contidas nas demais normas do Cdigo Civil, notadamente quando associa-
das ao divrcio.
      A aluso feita em algumas normas do Cdigo Civil  dissoluo da so-
ciedade conjugal deve ser entendida como referente  dissoluo do vnculo
conjugal, abrangente do divrcio, da morte do cnjuge e da invalidade do
casamento. Nessas hipteses,  apropriada e at necessria a interpretao
em conformidade com a Constituio (nova redao do  6 do art. 226).
Exemplifique-se com a presuno legal do art. 1.597, II, de concepo na
constncia do casamento do filho nascido nos trezentos dias subsequentes
 "dissoluo da sociedade conjugal", que deve ser lida e interpretada como
dissoluo do vnculo conjugal. Do mesmo modo, o art. 1.721 quando esta-
belece que o bem de famlia no se extingue com a "dissoluo da sociedade
conjugal".
      O  6 do art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, com a redao
que lhe foi dada pela Lei n. 12.036, de 2009, estabeleceu que o divrcio re-
alizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s
seria reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentena, salvo
se tivesse sido antecedida de separao judicial por igual prazo. A redao
do  6 do art. 7 teve ntido propsito de ajustar a homologao das senten-
as estrangeiras de divrcio ao direito brasileiro anterior  EC/66, de 2010.
Desaparecendo o requisito de prvia separao judicial por mais de um ano,

                                     165
para o direito interno, no faz sentido que permanea para as decises es-
trangeiras. Portanto, para fins de homologao pelo STJ, no h mais a exi-
gncia do requisito temporal de um ano, que restou derrogado.


8.11. SEPARAO DE CORPOS E SEPARAO DE FATO
       Antes de mover a ao de divrcio, o cnjuge, comprovando a neces-
sidade, poder requerer a separao de corpos, "que ser concedida pelo
juiz com a possvel brevidade" (art. 1.562 do CC). A medida tambm pode
ser autorizada pelo juiz na pendncia da ao principal, para o fim do
"afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal" (art.
888, VI, do CPC). A separao de corpos  providncia inevitvel quando
h ameaa ou consumao de violncia fsica, psicolgica ou social de um
dos cnjuges contra o outro, ou contra os filhos, devendo o ofendido ter a
preferncia para permanecer na residncia familiar, estabelecendo o juiz o
modo de exerccio do poder familiar, especialmente da guarda, e o sustento
da famlia. Mas o pedido de separao de corpos tambm pode ser feito
por quem deseja legitimar sua prpria sada, para que no se caracterize o
inadimplemento do dever conjugal de "vida em comum, no domiclio con-
jugal" (art. 1.566 do CC), ainda que este no tenha qualquer efeito ou
consequncia para o divrcio, pois o abandono voluntrio do lar conjugal
era uma das causas subjetivas da separao judicial. A separao de cor-
pos d ensejo ao cnjuge necessitado a pretender alimentos contra o outro
que tenha condies de faz-lo, no importando que aquele tenha ficado
na residncia conjugal.
       A separao de corpos tem sido concedida pelos tribunais nos casos
em que o marido vem perturbando a vida do casal, com graves reflexos sobre
a formao do carter dos filhos, ou se a casa  de domnio da mulher ou de
seus parentes, ou se houver forte tendncia de a habitao conjugal ser com-
putada na meao da mulher153. Tambm se decidiu pela sada da mulher do
lar conjugal, em caso de descoberta pelo marido de fotos e mensagens da-
quela em meio eletrnico, de carter pornogrfico e ofensivas ao cnjuge; a
medida cautelar foi justificada pelo potencial de violncia fsica e psquica
que poderia eclodir entre os cnjuges (TJSP, AgI 318.650-4/4).
       H divergncia entre os doutrinadores acerca da caducidade da medida
cautelar, se a ao principal no for promovida at trinta dias de sua efetiva-
o, por fora do art. 806 do CPC. Todavia, essa norma geral no pode ser
aplicada s separaes de corpos, dadas as peculiaridades do direito de fam-
lia, e os fins sociais da norma do art. 1.562 do Cdigo Civil, que no prev tal



153
      CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 450.


                                               166
restrio, alm de que, como adverte Rolf Madaleno, a cessao da eficcia
da medida cautelar resultaria no "indesejvel e impensvel retorno ao lar
conjugal do consorte compulsoriamente afastado", e porque a separao de
corpos " provimento de ntido propsito definitivo, que s poderia ser rever-
tida pela reconciliao dos cnjuges ou companheiros dissidentes"154.
      A separao de fato perdeu sua funo de requisito alternativo para o
divrcio. Todavia, remanescem outros efeitos que o direito atribui a essa si-
tuao de fato. A separao de fato do cnjuge  contemplada no  1 do art.
1.723 do Cdigo Civil como pressuposto de constituio de unio estvel,
que no depende de prvio divrcio do novo companheiro. Separando-se de
fato de seu cnjuge pode o companheiro iniciar imediatamente, sem impedi-
mento legal, unio estvel com outra pessoa, passando a incidir o regime
legal de comunho parcial de bens adquiridos por ele a partir da. Assim, a
separao de fato gera dois efeitos jurdicos no direito brasileiro: cessao
dos deveres conjugais e interrupo do regime matrimonial de bens. Se tiver
sido casado sob o regime legal de comunho parcial, os bens que foram ad-
quiridos na constncia do casamento permanecem, so comuns dos cnju-
ges at a separao de fato. Se os cnjuges permanecerem, separados, sem
constiturem unio estvel com outras pessoas, os bens que cada um adqui-
rir so considerados particulares. A partir da constituio de unio estvel,
so comuns dos companheiros.




154
      MADALENO, Rolf. A separao de corpos e o direito de estar s. Famlia e dignidade huma-
      na: V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). So Paulo:
      IOB Tompson, 2006, p. 86670.


                                                167
Captulo                            IX
                                 UNIO ESTVEL
               Sumrio: 9.1. Da desconsiderao legal a status constitucional. Caracte-
               rsticas. 9.2. Requisitos, natureza e validade da relao jurdica. 9.3.
               Distino e converso do namoro em unio estvel. 9.4. Quando se inicia
               a unio estvel. 9.5. Direitos e deveres. 9.6. Regime de bens. 9.7. Conver-
               so da unio estvel em casamento. 9.8. Extino da unio estvel. 9.9.
               Concubinato.


9.1.        DA DESCONSIDERAO LEGAL A STATUS
            CONSTITUCIONAL. CARACTERSTICAS
      A unio estvel  a entidade familiar constituda por homem e mulher
que convivem em posse do estado de casado, ou com aparncia de casa-
mento (more uxorio).  um estado de fato que se converteu em relao jur-
dica em virtude de a Constituio e a lei atriburem-lhe dignidade de entida-
de familiar prpria, com seus elencos de direitos e deveres. Ainda que o
casamento seja sua referncia estrutural,  distinta deste; cada entidade 
dotada de estatuto jurdico prprio, sem hierarquia ou primazia.
      "Os etnlogos ensinam que, se todas as sociedades humanas institu-
cionalizam e ritualizam a unio sexual, quase todas conhecem, toleram ou
admitem,  margem da unio durvel e ritualizada, uma unio durvel e no
ritualizada  qual elas atribuem um valor menor. Sempre existiram as unies
livres, ou concubinatos (as denominaes variam) nas sociedades moder-
nas. Unio de fato ou unio de direito?"155. No Brasil, aps 1988, a unio de
fato foi institucionalizada como unio de direito.
      A unio no matrimonial no direito romano era comum e considerada
como casamento inferior, de segundo grau, sob a denominao de concubi-
nato156. Apesar de combatida pela Igreja Catlica, penetrou na legislao
civil, como nas Ordenaes Filipinas, que admitiam direitos em favor da
mulher, quando a ligao fosse prolongada. Porm, essas situaes no
eram qualificadas como matria de direito de famlia.
      A unio estvel, inserida na Constituio de 1988,  o eplogo de lenta
e tormentosa trajetria de discriminao e desconsiderao legal, com as


155
      CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit, p. 207.
156
      Vem do latim concubinatus, conjugando cum (com) e cubare (dormir).


                                             168
situaes existenciais enquadradas sob o conceito depreciativo de concubi-
nato, definido como relaes imorais e ilcitas, que desafiavam a sacralidade
atribuda ao casamento. A influncia da Igreja Catlica, inclusive durante o
perodo da Repblica -- autoproclamada laica --, impediu as tentativas de
projetos de lei em se atribuir alguns efeitos jurdicos ao concubinato, mxi-
me em razo do impedimento legal ao divrcio, que apenas em 1977 ingres-
sou na ordem jurdica brasileira. A ausncia do divrcio foi responsvel pelo
crescimento exponencial das relaes concubinrias.
     A jurisprudncia brasileira, tangenciando os bices legais, procurou
construir solues de justia para essas situaes existenciais, configurando
verdadeiro uso alternativo do direito, ante a presso incontornvel da reali-
dade social. A principal vtima foi a mulher, estigmatizada como concubina,
tendo em vista a cultura patriarcal que impedia ou inibia seu acesso ao mer-
cado de trabalho, o que a deixava sob a dependncia econmica do homem,
enquanto merecesse seu afeto. A mulher separada de fato ou solteira que se
unia a um homem, com impedimento para casar, alm do estigma, era rele-
gada ao mundo dos sem direitos, quando dissolvido o concubinato, pouco
importando que derivasse de convivncia estvel e que perdurasse por dca-
das, normalmente com filhos. Desconsideravam-se no apenas os aspectos
existenciais dessa relao familiar, como a criao dos filhos e sua dedica-
o ao progresso do companheiro, mas os aspectos patrimoniais, para cuja
aquisio e manuteno a companheira tinha colaborado, assumindo as
responsabilidades familiares e a estabilidade que ele necessitava para de-
senvolver suas atividades. As solues equitativas, que levaram em conta o
evidente enriquecimento sem causa do companheiro, desembocaram na d-
cada de 60 do sculo XX nas Smulas 380 e 382 do STF, com os seguintes
enunciados:
    Smula 380: "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os
concubinos,  cabvel a sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio
adquirido pelo esforo comum".
     Smula 382: "A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, no 
indispensvel  caracterizao do concubinato".
      V-se que, especialmente na Smula 380, diante dos impedimentos
constitucionais e legais anteriores  configurao do concubinato como en-
tidade familiar, a soluo no poderia ser encontrada no direito de famlia.
Destarte, socorreu-se do direito das obrigaes, a partir da figura de socieda-
de de fato, cuja dissoluo levava  partilha do patrimnio, que se presumia
adquirido com o esforo comum. Em situaes em que era problemtica a
verificao do esforo comum, quando o tribunal no admitia sua presuno
pela ocorrncia da convivncia familiar apenas, construiu-se outra soluo,
igualmente extrada do campo do direito das obrigaes, desta feita pela in-
denizao dos servios prestados pela concubina (rarssima era a hiptese

                                     169
de ser homem o que a pleiteava). Quando o direito de famlia dava as costas
para a realidade social, apenas o direito das obrigaes poderia favorecer
decises que se aproximavam da equidade157. Essas orientaes constitu-
ram notvel avano em face do direito existente antes da Constituio de
1988; depois desta, perderam sua funo prestante, pois a unio estvel
adquiriu o status familae, convertendo-se de fato social em fato jurdico,
como espcie de entidade familiar, em tudo e por tudo regida pelo direito de
famlia.
      Aps a Constituio, as Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 intentaram, com
disposies pouco harmnicas entre si, estabelecer um estatuto mnimo da
unio estvel, notadamente quanto a seus requisitos (uma exigindo prazo
mnimo, outra no), o dever de alimentos, a sucesso dos bens adquiridos
pelos companheiros, os direitos e deveres recprocos, direito real de habita-
o, a converso da unio estvel em casamento e a competncia do juzo
da Vara de Famlia para decidir essas matrias.
      Finalmente, o Cdigo Civil de 2002 sistematizou toda a matria relativa
 unio estvel, revogando-se, em consequncia, a legislao anterior. Toda-
via, a preferncia evidente do legislador pelo casamento fez com que nem
sempre haja tratamento isonmico para as duas entidades, sendo inadmis-
svel que sua insero no Cdigo tenha sido feita aps as relaes de direito
patrimonial. Melhor seria que as matrias contidas nos arts. 1.723 a 1.727
fossem distribudas, de acordo com sua natureza, entre os direitos pessoais
e os patrimoniais, como se fez com o casamento. Afinal, as relaes de pa-
rentesco, o poder familiar, o direito de filiao, a guarda dos filhos, por exem-
plo, so comuns ao casamento e  unio estvel, e at mesmo  unio mo-
noparental.
      Companheiros da unio estvel so o homem e a mulher sem impedi-
mentos para casar, salvo se casados mas separados de fato ou judicialmente.
O Cdigo Civil unificou a denominao companheiro para o parceiro da unio
estvel, dada a variedade de termos antes existente e que propiciava dvidas
de interpretao: companheiros, conviventes, concubinos, parceiros.
      "Companheiro em unio estvel"  estado civil autnomo; quem in-
gressa em unio estvel deixa de ser solteiro, separado, divorciado, vivo.
Essa qualificao autnoma resulta: a) da tutela constitucional e do Cdigo
Civil  unio estvel como relao diferenciada do estado de casado e do
estado de solteiro; b) do vnculo inevitvel dos companheiros com a entida-


157
      Foi na Frana, ao final do sculo XIX, o primeiro julgado em que uma mulher reivindicou a
      partilha dos bens adquiridos na constncia da relao, com base na teoria do enriquecimen-
      to ilcito. Cf. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: Direito de famlia e o novo
      Cdigo Civil. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.). Belo Horizonte: Del
      Rey, 2005, p. 224.


                                                170
de familiar, especialmente dos deveres comuns; c) da relao de parentesco
por afinidade com os parentes do outro companheiro que gera impedimen-
tos para outra unio com estes; d) da proteo dos interesses de terceiros
que celebram atos com um dos companheiros, em razo do regime de bens
de comunho parcial desde o incio da unio.
       Da concepo, anterior  Constituio e posterior  Lei do Divrcio de
1977, de concubinato emergiam duas espcies -- a unio livre e o concubi-
nato adulterino. A unio livre entre pessoas solteiras, ou entre pessoas sepa-
radas de fato, separadas judicialmente e divorciadas, ou entre uma destas e
outra solteira, deixou de qualificar-se como concubinato ao converter-se em
unio estvel. A unio deixou de ser livre, na medida em que o direito esta-
beleceu requisitos, proibies e consequncias determinadas. Critica-se o
paradoxo da regulamentao, pois "regulamentar o concubinato seria prati-
camente acabar com ele, mat-lo em sua essncia, que  exatamente no
estar preso s regras do casamento"; mas a no regulamentao no se con-
funde com a no proteo do Estado158. Restou o concubinato adulterino
(uma das pessoas  casada -- ou as duas -- e mantm o casamento), ou
relacionamento paralelo ao casamento, que se converteu em concubinato,
simplesmente, e que o direito brasileiro resiste em considerar entidade fami-
liar, remetendo-o  soluo obrigacional pr-constitucional.


9.2.        REQUISITOS, NATUREZA E VALIDADE DA RELAO
            JURDICA
      So requisitos legais da unio estvel, por fora do  3 do art. 226 da
Constituio e do art. 1.723 do Cdigo Civil: a) relao afetiva entre homem
e mulher; b) convivncia pblica, contnua e duradoura; c) objetivo de cons-
tituio de famlia; d) possibilidade de converso para o casamento. A Cons-
tituio alude apenas aos itens "a" e "d". A inexistncia de impedimento
para o casamento no pode ser considerada requisito, porque pessoa casada
separada de fato pode constituir unio estvel.
       questionvel a incluso da conversibilidade para o casamento, como
requisito, e s o fazemos em razo dos enunciados normativos vigentes e
para demonstrar sua impropriedade. O enunciado da Constituio, que tem
servido a argumentos discriminatrios contra a unio estvel,  "devendo a
lei facilitar sua converso em casamento". O que se tem a no  requisito
nem condio resolutiva. Reordenando os requisitos, temos que a unio es-
tvel  exigente dos trs comuns a todas as entidades familiares e um espe-
cfico, que lhe destaca a identidade e a autonomia. Os requisitos comuns


158
      PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2001,
      p. 43.


                                             171
(encontrados no casamento, na entidade monoparental, na entidade de ir-
mos sem pais ou de outras entidades de parentes distintas da famlia nucle-
ar) so: a) publicidade ou ostensibilidade da convivncia; b) afetividade; c)
estabilidade, tratados nos Captulos III e IV.
      O requisito exclusivo  a convivncia de um homem e de uma mulher
em posse de estado de casados -- more uxorio --, ou seja, em conformidade
com o costume de casado, ou como se casados fossem, com todos os ele-
mentos essenciais: impedimentos para constituio, direitos e deveres co-
muns, regime legal de bens, alimentos, poder familiar, relaes de parentes-
co, filiao.  uma situao que se inicia sem qualquer ato jurdico para
configurar sua constituio ou para sua dissoluo. Como o direito lhe em-
presta efeitos jurdicos prprios,  fato jurdico, cujo suporte ftico -- ou hi-
ptese normativa --  integrado por elementos em que se traduzem os requi-
sitos referidos.
      Os fatos jurdicos so classificados em trs tipos: a) fatos jurdicos em
sentido estrito ou involuntrios; b) atos-fatos jurdicos ou atos reais; c) atos
jurdicos em sentido amplo ou voluntrios (atos jurdicos em sentido estrito
e negcios jurdicos). Considerando-se o papel da manifestao da vontade,
teremos: nos fatos jurdicos em sentido estrito, no existe vontade ou  des-
considerada; no ato-fato jurdico, a vontade est em sua gnese, mas o direi-
to a desconsidera e apenas atribui juridicidade ao fato resultante; no ato ju-
rdico, a vontade  seu elemento nuclear. Nessa classificao, adotada pela
doutrina brasileira, o casamento  ato jurdico formal e complexo, enquanto
a unio estvel  ato-fato jurdico.
      Por ser ato-fato jurdico (ou ato real), a unio estvel no necessita de
qualquer manifestao de vontade para que produza seus jurdicos efeitos.
Basta sua configurao ftica, para que haja incidncia das normas consti-
tucionais e legais cogentes e supletivas e a relao ftica converta-se em re-
lao jurdica. Pode at ocorrer que a vontade manifestada ou ntima de
ambas as pessoas -- ou de uma delas -- seja a de jamais constiturem unio
estvel; de terem apenas um relacionamento afetivo sem repercusso jurdi-
ca e, ainda assim, decidir o Judicirio que a unio estvel existe. Difere,
portanto, o modelo brasileiro do modelo francs do "pacto civil de solidarie-
dade -- PACS" (art. 515-1 a 7 do Cdigo Civil da Frana), que depende de
contrato celebrado entre os parceiros.
      A convivncia sob o mesmo teto no  requisito da unio estvel. Per-
siste o contedo da Smula 382 do STF, que atingia o que atualmente se
denomina unio estvel. Nem a Constituio nem o Cdigo Civil fazem tal
exigncia, acertadamente, pois da realidade social brotam relaes afetivas
estveis de pessoas que optaram por viver em residncias separadas, espe-
cialmente quando sadas de relacionamentos conjugais, ou que foram obri-
gadas a viver assim em virtude de suas obrigaes profissionais. A estabili-
dade da convivncia no  afetada por essa circunstncia, quando os

                                      172
companheiros se comportarem, nos espaos pblicos e sociais, como se ca-
sados fossem.
     A estabilidade ou durao da convivncia foi sempre um problema tor-
mentoso, para comprovao da unio estvel, desde sua insero constitu-
cional em 1988. A Lei n. 8.971/94 estabeleceu o requisito mnimo de cinco
anos, cristalizando tendncia que se observava no direito brasileiro, salvo se
houvesse prole. Contudo, a Lei n. 9.278/96 excluiu a referncia a qualquer
perodo de tempo, preferindo o enunciado genrico de convivncia duradou-
ra, pblica e contnua, que foi reproduzido no Cdigo Civil de 2002. No ca-
samento, a estabilidade  presumida porque seus efeitos so projetados para
o futuro. Na unio estvel a estabilidade decorre da conduta ftica e das re-
laes pessoais dos companheiros, sendo presumida quando conviverem sob
o mesmo teto ou tiverem filho. Evidentemente, essas presunes admitem
prova em contrrio, pois o filho pode resultar de relacionamento casual, sem
qualquer convivncia dos pais. A noo de convivncia duradoura  impres-
cindvel, tendo em vista que a unio estvel  uma relao jurdica derivada
de um estado de fato more uxorio, que nela tem sua principal referncia.
      A verificao da relao jurdica de unio estvel, em virtude da inexi-
gibilidade legal de qualquer ato das partes ou do Poder Pblico, se d pelos
meios comuns de prova de qualquer fato. Assim, tendo em vista tratar-se de
relao jurdica em que se converteu a relao de fato, quando houver ne
cessidade de prov-la em virtude de negativa de qualquer dos companhei-
ros, ter-se- de ajuizar ao declaratria (principal ou incidental), cuja fina
lidade  exatamente a de declarar a existncia ou inexistncia de relao
jurdica (art. 4 do CPC). A ao declaratria tambm poder ser incidental,
como acertadamente decidiu a 8 Cmara de Direito Privado do TJSP (Ag.
Instr. 609.024-4/4), que o admitiu na ao de arrolamento. A declarao da
existncia da unio estvel tambm pode se dar aps a morte de um dos
companheiros, com a consequente declarao da dissoluo, conforme en-
tendimento do STJ.
      Essa demarcao conceitual contribui para a inteligncia da parte final
da cabea do art. 1.723 do Cdigo Civil, que estabelece ser a unio estvel
constituda "com o objetivo de constituio de famlia". Constituio, para
os fins da norma, deve ser entendida como incio e desenvolvimento da en-
tidade familiar. Para alguns, essa formulao legal consagraria a necessida-
de do animus ou da inteno, que so expresses da vontade consciente.
      Objetivo  alvo, finalidade, destinao que todas as entidades familia-
res -- e no apenas a unio estvel -- devem realizar. A constituio de fa-
mlia  o objetivo da entidade familiar, para diferen-la de outros relaciona-
mentos afetivos, como a amizade, a camaradagem entre colegas de trabalho,
as relaes religiosas.  aferido objetivamente e no a partir da inteno das

                                     173
pessoas que as integram. Portanto, no se confunde com os requisitos ou
elementos de existncia da entidade familiar.
     Nesse sentido, o objetivo de constituio de famlia no apresenta ca-
ractersticas subjetivas, devendo ser aferido de modo objetivo, a partir dos
elementos de configurao real e ftica da relao afetiva (a exemplo da
convivncia duradoura sob o mesmo teto), para determinar a existncia ou
no de unio estvel.
     Aplicam-se  unio estvel os mesmos impedimentos legais para o ca-
samento. No podem ser companheiros, pelas mesmas razes, os ascenden-
tes com descendentes, os sogros e sogras com noras e genros, o adotante
com o cnjuge ou companheiro do adotado, o adotado com o cnjuge do
adotante ou com o filho do adotante, os irmos, o tio ou a tia com a sobrinha
ou o sobrinho, o cnjuge ou companheiro sobrevivente com o condenado
por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte ou compa-
nheiro. A lei abriu exceo, porm, para as pessoas casadas, que esto im-
pedidas para casar, mas no para constituir unio estvel, desde que este-
jam comprovadamente separadas de fato ou judicialmente de seus cnjuges.
Nesta hiptese, podem ser companheiros dois casados separados ou um
separado e outro solteiro, divorciado, ou vivo.
      Desde a Constituio de 1988 abriu-se controvrsia acerca da possibi-
lidade jurdica de unies estveis paralelas, tendo em vista a inexistncia de
regra expressa a respeito na legislao, inclusive no Cdigo Civil de 2002.
Entendemos no ser possvel, porque a unio estvel  relao jurdica more
uxorio, derivada de convivncia geradora de estado de casado, o qual, con-
sequentemente, tem como referncia o casamento, que no direito brasileiro
 uno e monogmico. Considerando a comprovao do incio de cada qual,
o segundo relacionamento no constitui unio estvel, mas entidade mono-
parental em face do segundo parceiro e dos seus filhos, caso os haja. Se no
houver filhos comuns, o segundo parceiro ter pretenso contra o primeiro
no campo das relaes patrimoniais, segundo o modelo do direito das obri-
gaes, quanto  partilha dos bens adquiridos com esforo comum ou  in-
denizao dos servios prestados. Os filhos comuns tero tanto pretenso de
natureza patrimonial quanto pessoal, pois seus direitos igualitrios indepen-
dem da existncia de entidade familiar. Neste sentido decidiu o STJ que
"mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior
relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com
quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, no h como con-
figurar unio estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento
putativo" (REsp 789.293). O Tribunal de origem admitiu a unio estvel pu-
tativa, "em que a companheira posterior desconhea a existncia da unio
anterior".

                                     174
      As causas de invalidade do casamento (nulidade e anulabilidade) no
podem ser aplicveis  unio estvel, porque esta, diferentemente daquele,
no  ato jurdico. No plano da validade apenas esto submetidos os atos
jurdicos, mas no os fatos jurdicos em sentido estrito ou os atos-fatos jur-
dicos, nestes ltimos enquadrando-se a unio estvel. Portanto, a unio es-
tvel existe juridicamente ou no existe, produz efeitos ou no os produz;
mas no  vlida ou invlida. Para o casamento a incidncia de impedimen-
tos leva  nulidade (art. 1.548); para a unio estvel,  inexistncia (art.
1.723,  1, que alude a "no se constituir"). Nesta hiptese, pede-se judi-
cialmente a declarao da inexistncia da relao jurdica de unio estvel.
Consequentemente, as hipteses de anulao do casamento (art. 1.550) no
podem ser aplicveis  unio estvel, pois dizem respeito  celebrao do
ato, inexistente na segunda.


9.3.    DISTINO E CONVERSO DO NAMORO EM UNIO
        ESTVEL
       So esses elementos de configurao real, aferidos objetivamente,
que permitem distinguir a relao de namoro, que no  entidade familiar
ou figura jurdica, da unio estvel, sem necessidade de se buscar arrimo
na inteno ou na vontade. Nem sempre  fcil essa distino, que radica
em problemtica zona cinzenta e at porque o namoro quase sempre evo-
lui para o casamento, cuja constituio  indiscutvel, ou para a unio es-
tvel, cuja constituio depende da realizao de outros fatores. s vezes
as pessoas nem se apercebem que se transformaram de namorados em
companheiros de unio estvel, em razo da transformao de suas rela-
es pessoais, que as levaram a adotar deveres prprios da entidade fami-
liar, como lealdade, respeito, assistncia material e moral, alm do advento
de prole.
     Observe-se que a convivncia sob o mesmo teto no  imprescindvel
para a configurao da unio estvel, alm de que no se exige tempo mni-
mo de convivncia, o que demonstra a flexibilidade de seus requisitos. As-
sim, quando os supostos namorados passaram a conviver sob o mesmo teto,
com o compartilhamento consequente da moradia, j migraram da relao
de namoro para a unio estvel, porque a estabilidade a  presumida.
     Mas h de ser ponderado o tnue equilbrio entre o namoro e a unio
estvel, pois aquele resulta inteiramente do ambiente de liberdade, que a
Constituio protege, inclusive da incidncia de normas jurdicas, permane-
cendo no mundo dos fatos. Namorar no cria direitos e deveres. Tem razo
Joo Baptista Villela, ao repelir o galanteio como assdio sexual, como ocor-
re nos Estados Unidos, e quando adverte: "Tristes tempos estes em que o
mundo vai perdendo o sentido do ldico, a descontrao se torna suspeita,

                                     175
a responsabilidade civil mora em cada esquina e o convvio humano  antes
uma usina de riscos do que uma fonte de prazer"159.
      Em virtude da dificuldade para identificao do trnsito da relao f-
tica (namoro) para a relao jurdica (unio estvel), alguns profissionais da
advocacia, instigados por seus constituintes, que desejam prevenir-se de
consequncias jurdicas, adotaram o que se tem denominado "contrato de
namoro". Se a inteno de constituir unio estvel fosse requisito para sua
existncia, ento semelhante contrato produziria os efeitos desejados. Toda-
via, considerando que a relao jurdica de unio estvel  ato-fato jurdico,
cujos efeitos independem da vontade das pessoas envolvidas, esse contrato
 de eficcia nenhuma, jamais alcanando seu intento.
      Pelas mesmas razes, no se pode confundir necessariamente noi-
vado e unio estvel. Nesta j existe a entidade familiar; naquele h in-
teno de constitu-la. Todavia, se o noivado for acompanhado de convi-
vncia estvel e duradoura, pode, com detida anlise do caso, cogitar da
existncia de unio estvel. O TJDF entendeu que se os noivos manti-
nham vida social ativa, com viagens e comemoraes entre as famlias,
no se configuraria a unio estvel, at porque ambos continuavam a
viver nas residncias dos respectivos pais.


9.4.        QUANDO SE INICIA A UNIO ESTVEL
     Ao contrrio do casamento que tem incio em fato certo e pblico, a
celebrao, a unio estvel, relao jurdica derivada de estado de fato,
apresenta reais dificuldades em identific-lo. O termo inicial  importante
tendo em vista que os deveres dos companheiros promanados de suas rela-
es pessoais e patrimoniais dependem deles para sua exigibilidade. Desde
quando h os deveres de lealdade e assistncia? Desde quando os bens ad-
quiridos por qualquer dos companheiros ingressaram na comunho?
      A Lei n. 8.971/94 exigia o prazo mnimo de cinco anos para que se ca-
racterizasse a estabilidade e, consequentemente, tivesse incio a relao ju-
rdica de unio estvel. Mas ela tambm no resolvia o problema do incio
desse prazo antecedente, determinante do posterior incio da unio estvel.
      Na sistemtica atual, a estabilidade no  pressuposto, cujo trmino
determinaria o incio da relao jurdica. Seu incio, ainda que naturalmente
aferido a posteriori,  concomitantemente o termo inicial da unio estvel.
Mas como identific-lo, especialmente quando foi antecedido de relao de
namoro?


159
      VILLELA, Joo Baptista. Repensando o direito de famlia. In: Repensando o direito de famlia.
      Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 25.


                                                176
      O incio da unio estvel  o incio da convivncia dos companheiros.
A dificuldade  reduzida quando se pode provar o comeo da convivncia
sob o mesmo teto. So inmeras as possibilidades de prova: a aquisio de
imvel para a moradia, a aquisio de mveis para guarnecerem a moradia,
o contrato de aluguel do imvel, o testemunho de vizinhos, de amigos, de
colegas de trabalho, o pagamento de contas do casal, a correspondncia re-
cebida no endereo comum160. O nascimento de filho pode ser posterior 
convivncia como pode ser a causa da convivncia.
      Quando no houver convivncia sob o mesmo teto, ser importante
identificar o tempo em que os companheiros passaram a se apresentar como
se casados fossem perante suas relaes sociais. So muito utilizadas as
provas documentais do incio da convivncia, como correspondncias, fotos
e documentos de viagens, a assuno por um dos companheiros das despe-
sas do outro.
      A lei no exige que, para o incio da unio estvel, o companheiro casa-
do tenha antes obtido o divrcio, nica hiptese de dissoluo voluntria do
casamento. Mas  necessrio ao menos que esteja separado de fato de seu
cnjuge. Assim, na hiptese de o relacionamento com o outro companheiro
ter comeado quando ainda havia convivncia com o cnjuge, somente aps
a separao de fato se d o incio da unio estvel, pois antes configurava
concubinato. O Cdigo Civil no exige tempo determinado para se caracteri-
zar a separao de fato da pessoa casada, para fins de constituio de unio
estvel, mas h o art. 1.830, que estabelece o prazo de dois anos da separa-
o de fato dentro do qual ao cnjuge sobrevivente  reconhecido direito su-
cessrio. Decorrido o prazo de dois anos, "a lei presume que a relao, por
rompida, no autoriza mais a participao sucessria do sobrevivente no
acervo pertencente ao de cujus"161. Contudo, essa norma especfica no pode
ser estendida, em sentido contrrio, para alcanar o conceito de separao de
fato para o fim de constituio de unio estvel, considerando-se tal o dia em
que efetivamente o companheiro casado se separou de seu cnjuge, produ-
zindo-se todos os seus efeitos, inclusive a comunho dos bens adquiridos por
qualquer companheiro a partir dessa data162. O direito sucessrio do cnjuge



160
      Ainda que se admita a prova exclusivamente testemunhal, esta deve ser coerente e precisa,
      capaz de servir de elemento de convico para o juiz. Assim decidiu a Turma Nacional de
      Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais, em caso de concesso de
      penso por morte de suposto companheiro, que foi negada. Em audincia, ela declarou que
      trabalhava tomando conta dele, que j estava idoso (Proc. 20038320007772-8/PE).
161
      HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial
      do direito das sucesses. Antnio Junqueira Azevedo (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2002, v.
      20, p. 221.
162
      Em sentido contrrio, BAPTISTA, Slvio Neves. Unio estvel de pessoa casada. In: Questes
      controvertidas no direito de famlia e das sucesses. Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo


                                               177
diz respeito aos bens deixados pelo autor da herana at a data da separao
de fato. A pretenso sucessria do cnjuge sobrevivente depender da morte
do outro ter ocorrido dentro de dois anos, a partir da separao de fato. So,
portanto, dois requisitos: a separao de fato e o prazo para exerccio da pre-
tenso. Os bens adquiridos pelo autor da herana, a partir da separao de
fato at sua morte, no podem ser herdados pelo cnjuge sobrevivente. No
h, portanto, contradio de sentido da separao de fato no direito de fam-
lia e no direito das sucesses.


9.5.    DIREITOS E DEVERES
      Por ser convivncia geradora de estado de casado, o sistema jurdico
brasileiro, ainda que mantendo as singularidades de cada entidade familiar,
aproximou as regras estruturais dos direitos e deveres entre cnjuges e entre
companheiros, e entre estes e os filhos. Em virtude do princpio da igualdade
jurdica entre filhos, no h qualquer distino entre as relaes paterno-fi-
liais na famlia constituda pelo casamento ou pela unio estvel.
      No mbito dos direitos pessoais, aplicam-se as mesmas regras sobre o
poder familiar, a filiao, o reconhecimento dos filhos, adoo e as demais
relaes de parentesco. O art. 1.724 do Cdigo Civil especifica os deveres de
guarda, educao e sustento dos filhos, que expressam o poder familiar re-
gulado nos arts. 1.630 e seguintes e no art. 22 do ECA.
      Entre si os companheiros assumem os direitos e respectivos deveres de
lealdade, respeito e assistncia. O Cdigo Civil acrescentou para os cnju-
ges, alm desses deveres, os de fidelidade recproca e de vida em comum, no
domiclio conjugal (art. 1.566), que no so exigveis dos companheiros, em
virtude das peculiaridades da unio estvel, matrizada na liberdade de cons-
tituio e de dissoluo. Os deveres de lealdade e respeito configuram obri-
gaes naturais, pois so juridicamente inexigveis, alm de no consistirem
em causas da dissoluo. O conceito de lealdade no se confunde com o de
fidelidade. A lealdade  respeito aos compromissos assumidos, radicando
nos deveres morais de conduta. Fidelidade, no mbito do direito de famlia,
tem sentido estrito:  o impedimento de ter ou manter outra unio familiar,
em virtude do princpio da monogamia matrimonial. Controverte, no entan-
to, a jurisprudncia e a doutrina acerca da aplicao do princpio monog-
mico  unio estvel. Entendemos no ser possvel essa extenso, no s
por se tratar de restrio de direitos -- que no admite a interpretao exten-
siva --, mas tambm porque no se pode submeter a unio estvel s carac-



  Alves (Coords.). So Paulo: Mtodo, 2005, p. 311: "Quando aps o decurso do prazo de dois
  anos de separao de fato a pessoa casada contrai unio estvel, iniciam-se, entre outros, os
  efeitos patrimoniais dessa nova relao sob o regime da comunho parcial de bens".


                                            178
tersticas prprias do casamento. Se h, nas situaes da vida cotidiana,
duas ou mais unies estveis simultneas, devem os direitos patrimoniais
decorrentes ser objeto de partilha entre os companheiros simultneos, nota-
damente nas obrigaes alimentares e na sucesso. Diferentemente, decidiu
a 3 Turma do STJ (REsp 1157273), em caso envolvendo a penso de servi-
dor pblico, que, ao morrer, mantinha unies estveis com duas mulheres,
sendo que tinha sido casado com a segunda, separado judicialmente e divor-
ciado, e, depois, voltado a se relacionar, mas mantendo a unio com a pri-
meira, com quem passou a viver aps a separao judicial com a segunda.
O tribunal de origem reconheceu a existncia das duas unies estveis e
determinou o rateio igualitrio da penso entre as duas companheiras. Mas
o STJ reformou a deciso, entendendo que "uma sociedade que apresenta
como elemento estrutural a monogamia no pode atenuar o dever de fideli-
dade -- que integra o conceito de lealdade".
      A assistncia  moral (direito pessoal) e material (direito patrimonial,
notadamente alimentos). O direito  assistncia material, exigvel de um
companheiro a outro, est consagrado expressamente no art. 1.694 do Cdi-
go Civil, projetando-se alm da extino da unio estvel, na forma de ali-
mentos, independentemente de ter o companheiro necessitado ter dado ou
no causa  dissoluo.
      A lei no faculta ao companheiro acrescer ao seu o sobrenome do ou-
tro, o que apenas ser possvel se for convertida a unio estvel em casa-
mento (art. 1.565 do Cdigo Civil). Contudo, a Lei de Registros Pblicos, art.
57, abre exceo  "mulher solteira, desquitada ou viva, que viva com ho-
mem solteiro, desquitado ou vivo, excepcionalmente e havendo motivo
pondervel" e "desde que haja impedimento legal para o casamento" dela
ou do companheiro. Sendo assim,  possvel o acrscimo do sobrenome do
outro se ambos os companheiros ou um deles forem separados de fato ou
judicialmente, pois tal circunstncia impede o casamento, mas no a consti-
tuio da unio estvel. Se ambos os companheiros forem solteiros, divor-
ciados ou vivos, consequentemente desimpedidos para casar, no podero
valer-se de tal direito.
      As regras sobre guarda de filhos, nas modalidades exclusiva ou com-
partilhada, previstas nos arts. 1.583 a 1.589 do Cdigo Civil, so tambm
aplicveis aos companheiros, na hiptese de dissoluo da unio estvel,
com as adaptaes necessrias. Com relao  guarda exclusiva, so idnti-
cos os direitos do pai no guardio, inclusive quanto  permanncia do po-
der familiar e ao direito de convivncia com o filho.


9.6.    REGIME DE BENS
     O regime de bens para os companheiros, a partir do incio da unio
estvel,  o da comunho parcial de bens. Este  o regime legal supletivo,

                                     179
incidente sobre a unio estvel, quando os companheiros no tiverem ado-
tado regime diferente. Configurado o incio da unio estvel, o bem adquiri-
do por qualquer dos companheiros ingressa automaticamente na comunho,
pouco importando em cuja titularidade esteja.
      A opo do Cdigo Civil de 2002 para o regime de comunho parcial
iguala, neste ponto, a unio estvel ao casamento. A legislao anterior no
foi clara nessa direo, o que repercutiu nas flutuaes da doutrina e da ju-
risprudncia, que tenderam a continuar aplicando a Smula 380 do STF.
Aps a Constituio, a Lei n. 8.971/94 apenas tratou de alguns direitos su-
cessrios do companheiro, sem referncia a regime de bens. A Lei n. 9.278/96
estabeleceu, no art. 5, a presuno legal de concurso dos companheiros na
aquisio dos bens mveis e imveis, com exceo dos bens adquiridos an-
tes da unio, aproximando-se do regime de comunho parcial.
      Aplicam-se  unio estvel, pois, todas as regras estabelecidas pelo
Cdigo Civil ao regime legal de comunho parcial, atribudo ao casamento.
Entram na comunho todos os bens adquiridos aps o incio at  dissolu-
o (separao de fato) da unio estvel, exceto os considerados particula-
res de cada companheiro. Os bens mveis presumem-se adquiridos durante
a unio, salvo prova em contrrio. Ingressam na comunho as dvidas
inadimplidas contradas em proveito da entidade familiar. Tambm ingres-
sam na comunho os valores correspondentes ao pagamento de parcelas de
contratos de aquisio de bens mediante crdito ou financiamento, aps o
incio da unio estvel.
      No entram na comunho os bens particulares, assim entendidos os
que foram adquiridos antes da unio, ou os que foram adquiridos aps a
unio em virtude de doaes ou de herana, ou os bens de uso pessoal, os
instrumentos e equipamentos utilizados em atividade profissional, os sal-
rios e demais rendimentos de trabalho, bem como as penses. Tambm no
entram na comunho os bens sub-rogados no lugar dos bens particulares,
at o limite do valor da venda do bem anterior (por exemplo, se o compa-
nheiro vendeu um bem particular por 100 e adquiriu outro por 150, apenas
entram na comunho 50). No entra na comunho o passivo patrimonial de
cada companheiro, como as dvidas anteriores  unio e as dvidas posterio-
res provenientes de responsabilidade por danos causados a terceiros.
     Em virtude da expressa adoo do regime de comunho parcial, h
presuno legal de comunho dos bens adquiridos aps o incio da unio,
no sendo cabvel a discusso que lavrou na legislao anterior acerca da
necessidade da prova do esforo comum. A presuno legal  absoluta, juris
et de jure. Neste sentido, o STJ (EREsp 736.627): "Para partilha dos bens
adquiridos na constncia da unio estvel (unio entre o homem e a mulher
como entidade familiar), por ser presumido, h dispensa da prova do esforo
comum".

                                    180
      Qualquer alienao (venda, permuta, doao, dao em pagamento)
de bem comum pelo companheiro depende de autorizao expressa do ou-
tro; a falta de autorizao enseja ao prejudicado direito e pretenso  anula-
o do ato e do respectivo registro pblico. Terceiros de boa-f, prejudicados
pela anulao, em virtude da omisso do estado civil de companheiro em
unio estvel do alienante, tem contra este, alm da pretenso de devoluo
do que pagou, pretenso  indenizao por perdas e danos.
      A proteo legal da comunho  em tudo semelhante  derivada do
casamento. No pode o companheiro prestar aval ou fiana sem expressa
autorizao do outro, pois a regra do art. 1.647 do Cdigo Civil tambm 
aplicvel  unio estvel, pois incide sobre o regime de comunho parcial.
Em caso de penhora de bem imvel adquirido aps o incio da unio estvel
em nome de um dos companheiros, pode o outro opor embargos de tercei-
ros, para excluir sua meao.
      Os companheiros podem, antes ou aps o incio da unio estvel, esti-
pular regime de bens diferente da comunho parcial, adotando qualquer um
dos previstos para os cnjuges, ou criando um prprio. O art. 1.725 do Cdi-
go Civil faculta aos companheiros celebrarem contrato escrito para tal fim,
mediante instrumento particular ou pblico. O contrato equivalente para o
casamento  o pacto antenupcial, que apenas pode ser realizado antes da
habilitao para aquele, exclusivamente por escritura pblica. No h exigi-
bilidade legal para registro do contrato no registro imobilirio, para que o
contrato possa ser vlido e eficaz entre os companheiros; porm, para que o
regime diferenciado possa valer perante terceiros, o registro  necessrio em
virtude da publicidade deste haurida. Se o contrato no for registrado -- por
exemplo, o que estipule o regime de separao total de bens --, os bens
adquiridos aps a unio por um dos companheiros podero ser penhorados
em razo de dvidas do outro, porque sero presumidos comuns. Se o con-
trato no registrado puder ser oponvel a terceiros, poder servir de instru-
mento de fraude contra os credores.
      O contrato para regular o regime de bens tem finalidade exclusivamente
patrimonial, no podendo dispor sobre direitos pessoais dos companheiros
ou destes em relao aos filhos. A unio estvel  ato-fato jurdico que inde-
pende da vontade das partes, razo por que no pode haver "contrato de
unio estvel" que a constitua ou fixe seu incio, mas "contrato de regime de
bens de unio estvel"163. Para os fins outros que no o de definio do regi-
me de bens, o contrato  nulo, por dispor sobre o que  legalmente cogente.



163
      Essa denominao est mais em conformidade com os fins da lei, restritos ao regime de bens,
      do que "contrato de convivncia", que se disseminou antes do Cdigo Civil (CAHALI, Fran
      cisco. Contrato de convivncia na unio estvel. So Paulo: Saraiva, 2002), pois a segunda
      denota mais do que pode conter.


                                               181
      Sustenta-se que os companheiros podem atribuir ao contrato de regime
de bens eficcia retroativa, em virtude do princpio de liberdade164. Todavia,
a retroao dos efeitos do contrato tem como limite a proteo dos interesses
de terceiros de boa-f. Por outro lado,  aplicvel analogicamente a regra do
art. 1.655 do Cdigo Civil, relativamente ao pacto antenupcial, que declara
nula clusula que contrarie disposio absoluta de lei.
      No se aplica  unio estvel o regime legal obrigatrio de separao
de bens, previsto no art. 1.641 do Cdigo Civil, porque diz respeito exclusi-
vamente ao casamento.  cedio no direito brasileiro que norma restritiva de
direitos no pode ter interpretao extensiva. Consequentemente, a pessoa
com mais de 60 anos que ingressar em unio estvel submete-se igualmente
ao regime legal supletivo da comunho parcial de bens.
      No que respeita s questes intertemporais, se a unio estvel teve incio
anteriormente  entrada em vigor do Cdigo Civil (11 de janeiro de 2003) a ela
tambm se aplica o regime legal de comunho parcial, salvo se os companhei-
ros tivessem estipulado outra modalidade, em contrato especfico, que  con-
siderado ato jurdico perfeito, coberto pela garantia constitucional (art. 5,
XXXVI, da Constituio). Segundo orientao dominante no Supremo Tribu-
nal Federal, no h direito adquirido a instituto jurdico, no que poderia ser
qualificada a adoo anterior dos critrios da Smula 380 para o concubinato
(alis, muito prximos do regime de comunho parcial, salvo quanto  pre-
suno legal absoluta deste de esforo comum para a aquisio dos bens).


9.7.        CONVERSO DA UNIO ESTVEL EM CASAMENTO
      A Constituio, ao elevar a unio estvel ao status de entidade familiar,
estabeleceu ao final do  3 do art. 226 o seguinte enunciado: "devendo a lei
facilitar sua converso em casamento". Os que defendem a primazia do ca-
samento ou a hierarquizao das entidades familiares, especialmente por
discordarem da opo do legislador constituinte em retirar a exclusividade
anteriormente atribuda a ele, enxergam nesse enunciado a demonstrao
de que a Constituio ps a unio estvel em plano inferior ou a considerou
como rito de passagem. Como procuramos demonstrar nos Captulos III e
IV, no  esse o significado que melhor contempla os princpios constitucio-
nais aplicveis  famlia, notadamente o da igualdade das entidades e o da
liberdade conferidas s pessoas para constituio de suas famlias e para a
realizao de suas dignidades.
      Facilitar a converso de uma entidade em outra  especificao do
princpio da liberdade de constituio de famlia; no  rito de passagem.



164
      DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famlias, p. 158.


                                               182
Como dissemos no Captulo IV, a norma do  3 do art. 226 da Constituio
configura muito mais comando ao legislador infraconstitucional para que
remova os obstculos e dificuldades para os companheiros que desejem se
casar, se quiserem, a exemplo da dispensa da solenidade de celebrao,
como estabeleceu o art. 1.726 do Cdigo Civil. Se os companheiros deseja-
rem manter a unio estvel at o fim de suas vidas podem faz-lo, sem im-
pedimento legal. Sero livres para convert-la em casamento, se quiserem,
sem imposio ou induo legal; da mesma forma que as pessoas casadas
podem livremente dissolver seu casamento e constiturem unio estvel, o
que tem ocorrido com certa frequncia com casais divorciados que se recon-
ciliam, mas no desejam retornar  situao anterior.
      Pode ser considerada inconstitucional a norma infraconstitucional que,
em vez de facilitar a converso, agrava encargos e requisitos para o casa-
mento, em comparao com os da unio estvel? Exemplos so os deveres
conjugais, em maior nmero que os dos companheiros; ou a exigibilidade de
inocncia do cnjuge, na separao judicial litigiosa, para exigir alimentos
do outro, inaplicvel aos companheiros quando se separam; ou as causas
suspensivas do casamento -- que o no impedem --, tampouco extensivas
 constituio da unio estvel. Entendemos que esses gravames integram o
estatuto de casado, que  diferente -- ainda que prximo -- do estatuto de
companheiro de unio estvel, podendo ser considerados desestmulos aos
que desejarem converter a unio estvel em casamento, mas no fatores de
inconstitucionalidade.
      A facilitao diz respeito exclusivamente ao ato jurdico do casamento
em si, especialmente a celebrao. Converte-se um ato-fato jurdico em ato
jurdico, cuja complexidade deve ser reduzida, notadamente quanto  dis-
pensa da celebrao e  simplificao da habilitao. A unio estvel pres-
supe que tenha sido constituda sem violao aos impedimentos matrimo-
niais, que lhe so igualmente aplicveis (art. 1.723), tornando desnecessria
publicao de edital, pois sua finalidade  a de permitir sua oposio. O
nico impedimento a ser considerado  o do companheiro que estava sepa-
rado de fato ou judicialmente, quando foi iniciada a unio estvel, que deve
comprovar j estar devidamente divorciado, no pedido de converso.
      O Cdigo Civil (art. 1.726) apenas exige para a converso da unio es-
tvel em casamento "pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil". Nada mais. No podem os Tribunais de Justia, sob a justificativa de
regulamentar a matria, impor exigncias formais que, contrariando a Cons-
tituio e o Cdigo Civil, convertem-se em dificuldades para a converso. O
pedido ter de ser subscrito por ambos os companheiros, ou por seus procu-
radores bastantes.
      Justifica-se o pedido ao juiz, pois a unio estvel no se prova documen-
talmente. Mas as provas podem ter sido produzidas em ao declaratria
anterior, para o que ser juntada a sentena judicial. Neste caso, o juiz deter-

                                      183
minar o registro do casamento. Se a unio estvel no tiver sido judicial-
mente provada, os companheiros requerero seja declarada incidentalmente,
com as provas que indicaro. A norma no especifica qual  o juiz competen-
te, podendo ser "o juiz de casamentos ou, por impreciso do dispositivo, o
juiz de direito corregedor do Cartrio, como, ainda, o juiz de famlia"165.
     A converso no produz efeitos retroativos. As relaes pessoais e
patrimoniais da unio estvel permanecero com seus efeitos prprios,
constitudos durante o perodo de sua existncia at  converso. Assim, se
os agora cnjuges tiverem optado pelo regime de separao total de bens,
mediante pacto antenupcial, os bens adquiridos durante a unio estvel
que ingressaram no regime legal de comunho parcial permanecero em
condomnio.


9.8.        EXTINO DA UNIO ESTVEL
    A unio estvel termina como se inicia, sem qualquer ato jurdico dos
companheiros ou deciso judicial. A causa  objetiva, fundada exclusiva-
mente na separao de fato. Portanto, dispensa-se a imputao ou investi-
gao de culpa. No se dissolve qualquer ato jurdico, como no casamento,
mas a convivncia more uxorio.
      A dissoluo pode ser amigvel ou litigiosa. A dissoluo amigvel
pode ser exteriorizada em instrumento particular ("dissoluo amigvel de
unio estvel"), no qual os companheiros, para prevenir o litgio, definam o
que consentiram acerca do eventual pagamento de alimentos, da guarda dos
filhos e respectivo direito de convivncia, da partilha dos bens comuns. No
h necessidade de instrumento pblico ou homologao judicial. O instru-
mento particular, contendo a partilha dos bens,  suficiente para o registro
imobilirio.
      Em caso de litgio entre os companheiros, ser necessrio pedido judi-
cial de dissoluo, cumulado com pedido de declarao incidental da exis-
tncia da relao jurdica de unio estvel, se houver negativa desta por um
deles. Se a existncia da unio estvel no for questionada, pode existir
controvrsia acerca do seu termo final, em virtude dos reflexos jurdicos das
relaes pessoais e patrimoniais, podendo ser declarada incidentalmente.
No ocorrendo acordo entre ambos os companheiros, no curso do processo,
o juiz decidir sobre as matrias em litgio -- alimentos, guarda dos filhos,
partilha dos bens comuns ou disputa sobre a natureza particular ou comum
dos bens.



165
      OLIVEIRA, Euclides de. Do casamento, p. 19.


                                             184
      possvel para um dos companheiros pedir ao juiz que determine a
separao de corpos, como medida cautelar ou no curso do processo judicial
de dissoluo, quando ambos permanecerem habitando a mesma moradia,
com insuportabilidade da convivncia ou quando houver fundado receio 
segurana pessoal.
     O STJ admitiu que, com o fim da unio estvel, o imvel do casal ficas-
se com a mulher em usufruto, por tempo equivalente ao da unio (sete
anos), em virtude do dever de assistncia material. Em contestao, o com-
panheiro alegara que o direito real de habitao, previsto no art. 7 da Lei
n. 9.278/96, se limitava aos casos de morte e no poderia ser aplicado 
dissoluo da unio166.
     Em virtude de a unio estvel ser entidade familiar, regida pelo direito
de famlia, no cabe ao companheiro, na dissoluo, exigir do outro indeni-
zao por servios prestados (STJ, REsp 264.736). Com efeito, essa discut-
vel pretenso fundava-se no entendimento, anterior  Constituio, de ser a
unio situao estranha ao direito de famlia, aplicando-se-lhe o direito obri-
gacional. A pretenso correta seria aos alimentos.


9.9.        CONCUBINATO
      Tendo sido a unio livre elevada  condio de entidade familiar, sob a
denominao de unio estvel, restou o concubinato adulterino, no qual se
unificou a denominao concubinato, como tipo excludente e sem um esta-
tuto legal prprio como a primeira. O que difere a primeira do segundo ,
respectivamente, a inexistncia e a existncia de impedimentos para casar,
salvo a hiptese do no divorciado separado de fato ou judicialmente. Cogi-
ta-se de famlias paralelas ou simultneas.
      O Cdigo Civil adotou uma atitude dbia, pois optou por conceituar o
concubinato sem definir suas consequncias jurdicas positivas ou negati-
vas. Assim ficou conceituado (art. 1.727): "As relaes no eventuais entre o
homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato". As rela-
es no eventuais so as estveis, o que o aproxima da unio estvel. Sua
finalidade foi estrem-lo da unio estvel, ou seja, dizer que ao concubinato
no incidem as normas quela aplicveis.
     Da mesma maneira como antes ocorreu com a atual unio estvel, con-
trovertem a doutrina e a jurisprudncia sobre a natureza familiar do concu-
binato. Aps o Cdigo Civil formou-se ampla maioria no sentido de entender
que no  entidade familiar, pois o art. 1.727  norma de excluso. Por outro



166
      Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/40935?display>. Acesso em 13-1-2006.


                                                185
lado, quando a lei civil refere a concubinato  para vedar-lhe direitos, como
na doao do "cnjuge adltero ao seu cmplice" (arts. 550 e 1.642, V), que
pode ser anulada pelo outro cnjuge ou pelos herdeiros necessrios, ou para
interditar direitos, como o de herdeiro e legatrio do testador casado (art.
1.801), ou para extinguir direitos, como impedimento de alimentos ao cn-
juge credor que mantiver relao concubinria.
       At mesmo os tribunais mais atentos  evoluo do direito de famlia
negam ao concubinato o status de entidade familiar, quando se postula sua
equiparao com a unio estvel para incidncia dos mesmos efeitos jurdi-
cos167. Consequentemente, para o concubinato, revitalizou-se a Smula 380
do STF, que parecia ter fenecido, atribuindo ao concubinato, no sentido es-
trito, a natureza de relao meramente obrigacional, fazendo jus o concubi-
no prejudicado com o fim da relao  partilha dos bens para cuja aquisio
tenha concorrido (sociedade de fato)168, ou, no se provando o esforo co-
mum, a indenizao pelos servios prestados (responsabilidade civil)169.
Retomou-se a discusso, emergente de cada caso, sobre a prova cabal ou a
presuno do esforo comum.
       No STJ a controvrsia no se pacificou, pois h decises entendendo
no ser cabvel a indenizao por servios domsticos  concubina, porque
importaria conceder primazia ao concubinato em relao ao casamento e 
unio estvel que no contemplariam tal benefcio (REsp 872659), ou que



167
      "Unio estvel -- Matrimnio hgido -- Concubinato -- Relacionamento simultneo. Em-
      bora a relao amorosa,  vasta a prova de que o varo no se desvinculou do lar matrimonial,
      permanecendo na companhia da esposa e familiares. Sendo o sistema monogmico e no
      caracterizada a unio putativa, o relacionamento lateral no gera qualquer tipo de direito"
      (TJRS, Ap. 70010075695, maioria). O mesmo Tribunal admitiu, em situao semelhante, que,
      "em face da realidade das vidas, se reconhece direito  concubina a 25% dos adquiridos na
      constncia do concubinato" (TJRS, Ap. 70004306197), o que no configura reconhecimento
      integral. No mesmo sentido da primeira deciso, ver TJMG (Ap. 1.0024.02.732976-2/001). O
      TRF-2 admitiu o rateio da penso por morte, no percentual de 70% para a esposa e 30%
      para a concubina (AGIn 392.837).
168
      "Concubinato -- Sociedade de fato -- Direito das obrigaes. Segundo entendimento preto-
      riano, `a sociedade de fato entre concubinos, para as consequncias jurdicas que lhe decor-
      ram das relaes obrigacionais,  irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo
      porque a censurabilidade do adultrio no pode justificar que se locuplete com o esforo
      alheio exatamente aquele que o pratica'" (STJ, REsp 229.069).
169
      "Concubinato -- Pedido de indenizao por servios prestados,  partilha do patrimnio e a
      alimentos. No  razovel deixar ao desamparo a companheira de mais de uma dezena de
      anos, o que representa locupletamento  custa do afeto e dedicao alheia, sendo cabvel
      estimar-se indenizao correspondente ao tempo da convivncia. Todavia, quanto ao alega-
      do direito  partilha e a alimentos, ausente prova de que, durante relao, bens patrimoniais
      foram adquiridos pelos conviventes em comunho de vontades e conjugaes de esforos,
      bem como em relao  existncia de uma dependncia econmica da autora da demanda
      para com o demandado, no h como reconhec-los" (TJRS, Ap. 70011093481).


                                                186
"a proteo  condio de amante poderia representar uma ameaa  mono-
gamia" (REsp 988090).
      A Primeira Turma do STF, no RE 397.762, decidiu por maioria que o
segundo relacionamento afetivo no se equipara  unio estvel, no cons-
tituindo famlia. Tratava-se do rateio, admitido pelo tribunal estadual, da
penso por morte de um fiscal de rendas baiano entre sua esposa e sua
concubina de 37 anos, com quem teve nove filhos. O tribunal baiano en-
tendeu que houve uma unio estvel entre o falecido e a segunda compa-
nheira. Contudo, prevaleceu no STF o entendimento de que o concubinato
no se equipara  unio estvel. Um dos ministros fez a distino, que no
se encontra na doutrina especializada, entre "compartilhar vida" (unio
estvel) e "compartilhar leito" (concubinato), pois este no poderia con-
verter-se em casamento; outro afirmou que "a segunda unio desestabiliza
a primeira". O nico voto divergente sustentou que a Constituio no faz
distino entre casais formais e informais: " luz do direito constitucional
brasileiro o que importa  a formao em si de um novo e duradouro n-
cleo domstico".
      Todavia,  inevitvel o enfrentamento dos efeitos jurdicos prprios de
relao de famlia, quando envolver filhos comuns dos concubinos. Nesta
dimenso, as relaes entre pais e filhos so em tudo iguais s de qualquer
entidade familiar, inclusive do casamento e da unio estvel. Porm, as rela-
es entre os concubinos, segundo a orientao dominante, receberiam in-
cidncia das normas de direito obrigacional, aproximando a partilha dos
bens comuns dos concubinos aos dos scios de uma sociedade em comum
(art. 986 do Cdigo Civil)170 e os alimentos que seriam devidos, se de entida-
de familiar se tratasse, ao valor de prestao de servios. Algumas decises
tm argumentado que no se trataria de monetarizao do afeto, mas de
aplicao dos princpios de solidariedade e de vedao do enriquecimento
sem causa. Diz-se que "j que vem sendo rejeitada a concesso de alimen-
tos, para evitar o enriquecimento injustificado do varo, e no permitir que
se livre sem responsabilidade alguma, depois de anos de convvio,  ao me-
nos de se lhe impor a obrigao de indenizar servios domsticos"171.
      A indenizao de servios prestados, equiparando o concubino ao
prestador de servios, tem recebido dura crtica de parte da doutrina. Soa
contraditrio com a dignidade da pessoa humana que uma relao de natu-


170
      "So indenizveis os servios prestados pela concubina durante o perodo da vida em comum
      com seu amsio" (STJ, REsp 14.746). "A sociedade de fato mantida com a concubina rege-se
      pelo direito das obrigaes e no pelo de famlia. Inexiste impedimento ao que o homem
      casado, alm da sociedade conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceira. No
      h cogitar de pretensa dupla meao" (STJ, REsp 47.103).
171
      DIAS, Maria Berenice, Manual do direito das famlias, p. 164.


                                                187
reza indiscutivelmente afetiva seja degradada  dimenso meramente patri-
monial. O afeto, a intimidade e a vida privada so valores constitucionais
(art. 5, X, da Constituio), sociais e personalssimos indisponveis, inego-
civeis e intransmissveis, que no podem ser violados em razo do fato de
um dos figurantes da relao ser casado.
      Reconhece-se que o concubinato  questo sensvel e difcil, ante os
valores monogmicos majoritrios da sociedade brasileira, o que torna sem-
pre controvertida qualquer soluo jurdica. De qualquer forma, alm das
consequncias jurdicas positivas referidas (partilha de bens e indenizao),
apesar das justificadas crticas, o concubinato tem sido objeto de demandas
de solues equitativas ao Legislativo e ao Judicirio, o que demonstra que
no pode ser qualificado como simples relao ilcita. Em caso de seguro de
vida realizado em favor de concubina, por homem casado, decidiu o STJ que
"inobstante a regra protetora da famlia, consubstanciada nos arts. 1.474,
1.177 e 248, IV, da lei substantiva civil [Cdigo Civil de 1916], impedindo a
concubina de ser instituda como beneficiria de seguro de vida, porque ca-
sado o de cujus, a particular situao dos autos, que demonstra espcie de
`bigamia', em que o extinto mantinha-se ligado  famlia legtima e concubi-
nria, tendo prole concomitante com ambas, demanda soluo isonmica,
atendendo-se  melhor aplicao do direito. Recurso conhecido e provido
em parte, para determinar o fracionamento, por igual, da indenizao secu-
ritria" (REsp. 100.888).
      Em vrios ramos do direito, particularmente no da seguridade social, a
soluo "salomnica" da partilha de valores e benefcios entre o cnjuge
sobrevivente e o concubino tem sido adotada, a exemplo da diviso igualit-
ria da penso172.




172
      STJ, REsp 742.685.


                                     188
Captulo                             X
                 GUARDA E PROTEO DOS FILHOS
               Sumrio: 10.1. Proteo dos filhos como direito  convivncia. 10.2. Guar-
               da do filho de pais separados. 10.3. Guarda unilateral. 10.4. Genitor no
               guardio: direito de visita, de fiscalizao e de convivncia com o filho.
               10.5. Guarda compartilhada.


10.1        PROTEO DOS FILHOS COMO DIREITO 
            CONVIVNCIA
      A separao dos cnjuges (separao de corpos, separao de fato ou
divrcio) no pode significar separao de pais e filhos. Em outras palavras,
separam-se os pais mas no estes em relao a seus filhos menores de 18
anos. O princpio do melhor interesse da criana trouxe-a ao centro da tute-
la jurdica, prevalecendo sobre os interesses dos pais em conflito. Na siste-
mtica legal anterior, a proteo da criana resumia-se a quem ficaria com
sua guarda, como aspecto secundrio e derivado da separao. A concepo
da criana como pessoa em formao e sua qualidade de sujeito de direitos
redirecionou a primazia para si, mxime por fora do princpio constitucio-
nal da prioridade absoluta (art. 227 da Constituio) de sua dignidade, de
seu respeito, de sua convivncia familiar, que no podem ficar comprometi-
dos com a separao de seus pais. A cessao da convivncia entre os pais
no faz cessar a convivncia familiar entre os filhos e seus pais, ainda que
estes passem a viver em residncias distintas.
      Consequentemente, a centralidade da tutela jurdico-familiar na pessoa
das crianas importa compreenso abrangente do conceito de proteo dos
filhos. Quando os pais no chegarem a mtuo acordo, aps a separao,
acerca do modo de convivncia que cada um entretecer com os filhos co-
muns, deve o juiz assegurar a estes o direito de contato permanente com
aqueles.
      Na perspectiva da psicologia, diz-se que a criana no tem que esco-
lher entre o pai e a me;  direito dela ter o contato e a possibilidade de
usufruir as duas linhagens de origem, cultura, posio social, religio. A
criana deve ter o direito de ter a ambos os pais e no ser forada a tomar
uma deciso que a afogar em culpa e sobrecarregar emocionalmente o
outro genitor173. Com tais cuidados, deve o juiz oferecer oportunidade 


173
      DOLTO, F. Quando os pais se separam. Rio de Janeiro: Zahar, 1989, p. 29.


                                               189
criana de ser ouvida, sempre que entender necessrio para seu melhor in-
teresse, sem jamais lev-la  escolha difcil e traumtica.
      Os arts. 1.583 a 1.590 do Cdigo Civil resultaram da transplantao de
idnticas normas contidas na Lei n. 6.515/77 (Lei do Divrcio), com as im-
portantes alteraes introduzidas nos arts. 1.583 e 1.584 pela Lei n. 11.698/
2008 (Lei da guarda compartilhada), impondo-se a interpretao em confor-
midade com os princpios constitucionais de prioridade absoluta dos direitos
da criana. A proteo dos filhos  mais ampla que a regulao de guarda e
a fixao da obrigao alimentar ao pai no guardio.
     Mais do que a guarda, concebida tradicionalmente como direito prefe-
rencial de um pai contra o outro, a proteo dos filhos constitui direito pri-
mordial destes e direito/dever de cada um dos pais. Invertendo-se os polos
dos interesses protegidos, o direito  guarda converteu-se no direito  conti-
nuidade da convivncia ou no direito de contato. Os pais preservam os res-
pectivos poderes familiares em relao aos filhos, com a separao, e os fi-
lhos preservam o direito de acesso a eles e ao compartilhamento recproco
de sua formao.


10.2. GUARDA DO FILHO DE PAIS SEPARADOS
     A guarda consiste na atribuio a um dos pais separados ou a ambos
dos encargos de cuidado, proteo, zelo e custdia do filho. Quando  exer-
cida por um dos pais, diz-se unilateral ou exclusiva; quando por ambos,
compartilhada. Nessas circunstncias a guarda integra o poder familiar, dele
destacando-se para especificao do exerccio.
      Diferente  o conceito e alcance de guarda para os fins do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Neste, a guarda inclui-se entre as modalidades de
famlia substituta, ao lado da tutela e da adoo, pressupondo a perda do
poder familiar dos pais, razo por que  atribuda a terceiro.
      A regra bsica, nas hipteses de separao ou de pais que nunca vive-
ram sob o mesmo teto,  a da preferncia ao que os pais acordaram sobre a
guarda dos filhos, quando chegarem a consenso mtuo. Confia o legislador
no melhor discernimento dos pais, cujas escolhas sero presumivelmente as
melhores para os filhos. Todavia, deve o juiz verificar se o acordo observa
efetivamente o melhor interesse dos filhos, ou o reduz em benefcio de con-
cesses recprocas para superao do ambiente conflituoso, contemplando
mais os interesses de um ou de ambos os pais. Essa  a orientao que deflui
do art. 1.586 do Cdigo Civil, tambm aplicvel s separaes consensuais,
que atribui ao juiz o poder de regular de maneira diferente, "a bem dos fi-
lhos", sempre que houver motivos graves. Certamente  motivo grave a pre-
ferncia dada pelos pais para a superao de seus prprios conflitos, em
detrimento dos filhos.

                                     190
      A guarda pode ser extinta se ficar comprovado que o guardio ou pes-
soas de sua convivncia familiar no tratam convenientemente a criana ou
o adolescente. A regra legal de no tratamento conveniente no  dirigida
apenas ao guardio. Por exemplo, se a guarda foi conferida  me, que pas-
sou a conviver com outro homem, e se este tiver conduta prejudicial  forma-
o da criana, o juiz poder determinar a retirada desta de tal convivncia,
transferindo a guarda para o pai ou terceiro.
      A guarda tambm pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtrada do
guardio se este abusar de seu direito, em virtude da regra geral estabelecida
no art. 187 do Cdigo Civil, quando exceder manifestamente dos limites im-
postos pelo fim social da guarda, pela boa-f ou pelos bons costumes. Na
doutrina estrangeira, entende-se como abuso, no mbito do direito de fam-
lia, quando o direito  exercido com o propsito de causar dano aos interes-
ses da outra pessoa; ou quando tem fins distintos do que o direito lhe atribui;
ou quando h desproporo entre o modo do exerccio e o dano causado por
esse exerccio174.
      A guarda pode ser atribuda, desde o nascimento, a outra pessoa, quan-
do ocorrer abandono afetivo. O STJ julgou caso de disputa de guarda entre
me biolgica e av, prevalecendo esta, que cuidou da criana abandonada
desde o nascimento: "Caracterizado o abandono afetivo, cancela-se o ptrio
poder dos pais biolgicos. Inteligncia do art. 395, II, do Cdigo Bevilqua,
em conjunto com o art. 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Se a
me abandonou o filho, na prpria maternidade, no mais o procurando, ela
jamais exerceu o ptrio poder" (REsp 275.568). O Tribunal (REsp 518.562)
tambm confirmou deciso do TJRJ, que entendeu ser "prejudicial ao menor
o abrupto corte de vnculo afetivo existente entre ele e seus tios maternos,
que o criaram e educaram como a um filho, em virtude de falta de condies
dos pais naturais", confirmado pelo laudo social, mas deixando aberta a
possibilidade para que os pais possam adquirir a guarda, mediante amplo
direito de contato, "conquistando sem ruptura brusca o corao do filho
gerado, e, com isso, ampliando os afetos e tornando natural o retorno ao seio
da famlia natural".
      A Lei n. 11.698/2008 prev uma sano civil, de discutvel utilidade,
para a hiptese de descumprimento imotivado da clusula de guarda unila-
teral ou compartilhada: "reduo de prerrogativas atribudas a seu detentor,
inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho". Essa re-
gra pode ampliar a alienao parental, na hiptese da guarda unilateral, ou
comprometer a guarda compartilhada. Em qualquer hiptese, o melhor inte-


174
      CURRY-SUMMER, I.; FORDER, C. The dutch family law chronicles: continued parenthood
      notwithstanding divorce. In: The international survey of family law. Andrew Bainham (Org.).
      Bristol: Jordan Publishing, 2006, p. 263.


                                               191
resse do filho na convivncia com seus pais ser prejudicado, pois a sano
 de reduo do nmero de horas de convivncia. A reduo pode ser con-
veniente ao genitor faltoso, que deseja exatamente a reduo da convivncia
com o filho. Infelizmente, a realidade existencial no  sempre de disputa
pela maior convivncia. Portanto, a interpretao da regra de sano em
conformidade com o princpio do melhor interesse do filho diz respeito ape-
nas  violao da clusula de guarda, quando o genitor, sem justificativa
razovel e de modo arbitrrio, retiver o filho reiteradamente alm de seu
perodo de convivncia, prejudicando o direito de convivncia do outro.
Ocorrncias isoladas no devem ser consideradas, para que a justia no se
converta em arena de reabertura de conflitos. Em contrapartida, se o genitor
reduzir o perodo de convivncia, reiteradamente e sem motivo justificvel,
incorre em inadimplemento do dever jurdico correspondente, respondendo
por danos morais.


10.3. GUARDA UNILATERAL
      A guarda unilateral ou exclusiva, na sistemtica do Cdigo Civil, e aps
a Lei n. 11.698/2008,  atribuda pelo juiz a um dos pais, quando no chega-
rem a acordo e se tornar invivel a guarda compartilhada, dado a que esta 
preferencial. Tambm se qualifica como unilateral a guarda atribuda a ter-
ceiro quando o juiz se convencer que nenhum dos pais preenche as condi-
es necessrias para tal. No divrcio judicial convencional os pais podem
acordar sobre a guarda exclusiva a um dos dois, se esta resultar no melhor
interesse dos filhos; essa motivao  necessria e deve constar do respecti-
vo instrumento assinado pelos cnjuges que pretendem o divrcio.
      No direito anterior, a guarda exclusiva era consequncia do sistema
que privilegiava os interesses dos pais em conflito e da investigao da culpa
pela separao. A guarda era atribuda ao que comprovasse ser inocente,
ainda que no fosse o que preenchesse as melhores condies para exerc-
-la. Com o advento do princpio do melhor interesse da criana ou da priori-
dade absoluta desta, tutelado na Constituio, na Conveno Internacional
dos Direitos da Criana e no Estatuto da Criana e do Adolescente, consoli-
dado no direito brasileiro ao incio da dcada de 90 do sculo XX, pouco
importa a culpa para efeito da guarda do filho. O Cdigo Civil, nessa linha
evolutiva, extirpou de vez a injusta relao entre guarda e culpa pela sepa-
rao, revogando a norma contida no art. 10 da Lei n. 6.515/77, que atribua
a guarda dos filhos ao cnjuge que no tivesse dado causa  separao judi-
cial. Consequentemente, o filho ficar sob a guarda de quem revelar melho-
res condies para exerc-la, afastando-se a odiosa regra da culpa do pai ou
da me. A matria teve soluo definitiva com a extino da separao judi-
cial e da culpa, notadamente aps a nova redao do  6 do art. 226 da
Constituio.

                                     192
      Melhores condies, para os fins legais, no se confunde necessaria-
mente com melhores situaes financeiras. O juiz levar em conta o conjun-
to de fatores que apontem para a escolha do genitor cujas situaes existen-
ciais sejam mais adequadas para o desenvolvimento moral, educacional,
psicolgico do filho, dadas as circunstncias afetivas, sociais e econmicas
de cada um. Nenhum fator  aprioristicamente decisivo para determinar a
escolha, mas certamente consulta o melhor interesse do filho menor a per-
manncia com o genitor que lhe assegure a manuteno de seu cotidiano e
de sua estrutura atual de vida, em relao aos meios de convivncia familiar,
social, de seus laos de amizade e de acesso ao lazer. Fator relevante deve
ser o de menor impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delica-
da escolha.
      A Lei n. 11.698/2008 indica os seguintes fatores de melhor aptido para
a atribuio da guarda unilateral a um dos pais: afeto nas relaes com o
genitor e com o grupo familiar; sade e segurana; educao. Essa enuncia-
o no  taxativa, nem segue ordem de preferncia. No h exigncia legal
de estarem conjugados; pode o juiz, ante a situao concreta, decidir que um
deles prefere aos demais. So elementos de ponderao para o juiz, na apre-
ciao de cada caso em concreto. A comprovao da ocorrncia deles deve
ser feita com o auxlio de equipes multidisciplinares, pois as relaes reais
de afeto dificilmente podem ser aferidas em audincia. Quando os pais nun-
ca tenham vivido sob o mesmo teto, presume-se que tenha havido maior
intensidade de afeto entre a criana e aquele com quem teve maior convi-
vncia, at porque configura sua referncia de lar ou casa.
      A lei, acertadamente, privilegia a preservao da convivncia do filho
com seu "grupo familiar", que deve ser entendido como o conjunto de pes-
soas que ele concebe como sua famlia, constitudo de parentes ou no. O
juiz no mais pode escolher entre o pai ou a me, apenas. Deve preferir
quem, por temperamento e conduta, possa melhor assegurar a permanncia
da convivncia do filho com seus familiares paternos e maternos. A experi-
ncia demonstra que, muitas vezes, quem fica com a guarda estende sua
rejeio no apenas ao outro, mas aos parentes deste, impedindo ou dificul-
tando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienao
parental de todo o grupo familiar.
      Os fatores sade, segurana e educao no so aferidos a partir das
condies financeiras de cada um dos genitores. O que interessa  a identi-
ficao do genitor que apresenta melhor aptido, no que concerne ao cuida-
do que demonstra com sua efetivao cotidiana e o real compromisso para
realiz-los. At porque a fixao dos alimentos devidos pelo no-guardio
suprir a eventual deficincia financeira do genitor que for escolhido para a
guarda unilateral, por ser considerado o mais apto. A criana ou o adoles-
cente so pessoas em formao fsica e mental, para o que deve ser observa-
do o melhor ambiente familiar, como base de sustentao para os cuidados

                                    193
com a sade, a segurana e a educao do filho. Para a realizao desses
fatores tambm  importante o grupo familiar a que pertence o genitor que
pretende ter a guarda do filho. Sade no  apenas a curativa, mas, princi-
palmente, a preventiva, com ateno a higiene e a hbitos saudveis de ali-
mentao e desenvolvimento fsico. A segurana diz respeito  integridade
fsica,  liberdade de ir e vir, ao acompanhamento das relaes sociais do
filho de modo a evitar os riscos com ms companhias, ao acompanhamento
do desenvolvimento moral. Por fim, a educao inclui a formao escolar e
a formao moral, espiritual, artstica e esportista. Evidentemente, que tudo
h de ser dosado de acordo com os rendimentos dos genitores, pois o ponto
timo nem sempre  possvel de ser atingido.
      A opo preferencial pela me (89,1% em 2007, segundo o IBGE) nem
sempre resulta no melhor interesse da criana. As mudanas socioeconmi-
cas havidas no sculo XX, notadamente da emancipao feminina com sua
crescente insero no mercado de trabalho, provocaram estreitamento das
diferenas culturais entre os gneros, que relegavam  mulher papis distin-
tos dos homens; para elas o mundo privado, para eles o mundo pblico, in-
cluindo o de provedor. A preferncia para a me, persistente no inconsciente
coletivo, com reflexos nas decises judiciais, alm de violar o princpio da
igualdade previsto no  5 do art. 226 da Constituio, constitui resqucio
dessa tradicional diviso de papis, que desmerece a dignidade da mulher.
O STF decidiu, em caso de homologao de sentena estrangeira, que ine-
xiste, no Brasil, princpio de ordem pblica que vede que a guarda de uma
criana seja dada ao pai; a deciso estrangeira decretou o divrcio e deter-
minou que a filha do casal (americano e brasileira) ficasse sob a guarda do
pai, residente nos EUA, subordinando o direito de visitas da me, residente
no Brasil,  superviso das autoridades tutelares brasileiras (SEC 5.041-3).
Tambm nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justia de Gois em atribuir a
guarda ao pai, pois a criana recebia alm dele os cuidados dos avs pater-
nos, enquanto a me no tinha condies de cri-la, em virtude de trabalhar
fora durante todo dia, deixando-a aos cuidados de terceiros175.
      O fato de um dos pais dedicar mais tempo  sua atividade profissional
que o outro tambm no pode ser decisivo para a escolha. Basta demonstrar


175
      "2. A concesso da guarda de menor deve, primordialmente, atender aos interesses deste.
      De acordo com a CF/88, o ECA e o CC/02, o poder familiar ser exercido pelo pai e pela me
      em igualdade de condies. Todavia, o exerccio da guarda ser concedido quele que ofe-
      recer as melhores condies para a criao e desenvolvimento do menor. 3. Na esteira dessas
      premissas, deve-se conceder o exerccio da guarda ao pai, eis que foi quem apresentou as
      melhores condies para criao da criana oferecendo-lhe um ambiente familiar mais ade-
      quado que a me, preenchido, ademais, com a frequente assistncia -- no apenas material
      -- promovida pelos avs paternos. 4. Recurso conhecido e improvido" (Ap. 98.719-1/188
      -- 200601505551).


                                               194
que sua menor disponibilidade de tempo no afeta o desenvolvimento e a
formao do filho, nem a intensidade de seu afeto e que dispe de meios
para seu acompanhamento em harmonia com suas obrigaes de trabalho.
O genitor pode ser fisicamente presente e afetivamente ausente.
      A defesa do melhor interesse da criana, no entanto, pode, por vezes, ser
equivocadamente confundida com preconceituoso juzo sobre a conduta da
mulher, interditando-lhe a guarda, como na hiptese de adultrio176. Com efei-
to, a conduta sexual da mulher no , necessariamente, determinante de sua
conduta como me. Decises que tais desconhecem que a fonte mais remota
do princpio do melhor interesse foi uma deciso da Corte de Pensilvnia de
1813, que concedeu a guarda de uma criana  me, acusada de adultrio, j
que essa era a que melhor o contemplava, dadas as circunstncias.
      O conjunto de fatores, portanto, deve ter por finalidade a investigao
do melhor interesse do filho. Todavia, os especialistas tm alertado para que
no se envolva a criana nessa difcil escolha afetiva, ainda que lhe assegu-
re o direito de ser ouvida. No  recomendvel que o juiz a consulte sobre
sua opo, pois lhe acarreta sentimentos contraditrios e riscos de conflito
psquico, com afirmaes equvocas, pois, afinal, deseja permanecer com
ambos os pais. Deve o juiz valer-se da assessoria de equipes multidisciplina-
res que possam fornecer-lhe elementos para deciso.
      Em situaes excepcionais, o juiz pode deferir a guarda  outra pessoa
quando concluir que a criana no deve permanecer com seus pais. Exem-
plo, infelizmente ocorrente,  de pais viciados em drogas, sem ocupao re-
gular, com prticas de violncia contra os filhos. O  5 do art. 1.584 do C-
digo Civil oferece alguns elementos para deciso judicial, especialmente o
grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, que tambm devem
ser observados na dissoluo da unio estvel177. Certamente o parente mais
prximo presume-se mais indicado para assumir a guarda, mas suas condi-
es e aptido havero de ser confirmadas, podendo-se chegar  concluso
de que o mais distante deve ser o escolhido. Afinidade, para o fim de guarda
exclusiva, no significa parentesco afim (o que se instaura com os parentes
do outro cnjuge), mas inclinao e aptido para cuidar e conviver com
criana. Afetividade  a demonstrao de relao de afeto que efetivamente
existe entre a criana e a pessoa que assumir a guarda. A afetividade deve
gozar de preferncia at mesmo em relao ao parente prximo. Um tio pode


176
      FACHIN, Rosana. Do parentesco e da filiao. In: Direito de famlia e o novo Cdigo Civil.
      Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.). Belo Horizonte: Del Rey, 2005,
      p. 124.
177
      Nesse sentido, o enunciado 337 da IV Jornada de Direito Civil, em 2006, do Conselho da
      Justia Federal: "O pargrafo nico do art. 1.584 aplica-se tambm aos filhos advindos de
      qualquer forma de famlia".


                                               195
ter mais aptido e afeio para cuidar da criana do que o av. O padrasto
ou a madrasta (so parentes por afinidade de seus enteados) pode apresen-
tar melhores condies afetivas que um parente consanguneo prximo.


10.4. GENITOR NO GUARDIO: DIREITO DE VISITA, DE
      FISCALIZAO E DE CONVIVNCIA COM O FILHO
      O direito de visita ao filho do genitor no guardio  a contrapartida da
guarda exclusiva. Seu exerccio depende do que tiverem convencionado os
separados ou divorciados, ou do modo como decidido pelo juiz. Constitui a
principal fonte de conflitos entre os pais, sendo comuns as condutas inibit-
rias ou dificuldades atribudas ao guardio para impedir ou restringir o aces-
so do outro ao filho. Muito cuidado deve ter o juiz ao regulamentar o direito
de visita, de modo que no prevaleam os interesses dos pais em detrimento
do direito do filho de contato permanente com ambos. Limitaes demasia-
das podem conduzir ao afastamento progressivo do pai no guardio, em
prejuzo do filho178. No interesse deste e da preservao do seu direito  con-
vivncia com ambos os pais, devem ser resolvidas as disputas. Dificuldades
ao exerccio do direito de visita devem ser consideradas motivos relevantes
para eventual mudana da guarda.
      Importante inovao trouxe a Lei n. 11.112/2005, que determinou a
obrigatoriedade do acordo relativo  guarda dos filhos menores e ao regime
de visitas, na separao consensual. O regime de visitas  entendido como a
forma pela qual os cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em compa-
nhia daquele que no ficar com sua guarda, compreendendo encontros re-
gularmente estabelecidos, repartio de frias escolares e dias festivos. Essa
norma que evidencia o direito  companhia, ainda que destinada  separa-
o consensual, deve orientar tambm o juiz na regulamentao da separa-
o litigiosa.
      O direito de visita, interpretado em conformidade com a Constituio
(art. 227),  direito recproco de pais e dos filhos  convivncia, de assegurar
a companhia de uns com os outros, independentemente da separao. Por
isso,  mais correto dizer direito  convivncia, ou  companhia, ou ao con-
tato (permanente) do que direito de visita (episdica). O direito de visita no
se restringe a visitar o filho na residncia do guardio ou no local que este
designe. Abrange o de ter o filho "em sua companhia" e o de fiscalizar sua


178
      Sob o ponto de vista da psicologia, essa atitude de interditar o contato do filho com o pai,
      infelizmente to comum, "pode dar margem a uma tentativa de amoldar a criana a um
      nico modo e isolar a influncia do outro. Fenomenologicamente, isso se expressa por co-
      mentrios, como: `eu fico a semana toda com ele, brigo para ensinar modos e educ-lo. A,
      ele vem no final de semana e d uma de bonzinho e deixa fazer tudo'" (SHINE, Sidney. O
      conflito familiar transformado em litgio processual, p. 69).


                                                196
manuteno e educao, como prev o art. 1.589 do Cdigo Civil. O direito
de ter o filho em sua companhia  expresso do direito  convivncia fami-
liar, que no pode ser restringido em regulamentao de visita. Uma coisa 
a visita, outra, a companhia ou convivncia.
       O direito de visita, entendido como direito  companhia,  relao de
reciprocidade, no podendo ser imposto quando o filho no o deseja, ou o
repele. Decidiu-se que "o pai tem o direito de visitar o filho e, por sua vez, o
menor, j adolescente, tem o direito de aceitar ou no essas visitaes, ha-
vendo fundadas razes para essa repulsa" (TJDF       , EI 3811997). Pode ser
igualmente restringido ou suprimido quando causar danos ou prejuzos fsi-
cos, psquicos e afetivos ao filho. O TJSP apreciou situao extrema, con-
cluindo pela proibio do direito de visitas, em virtude de comprovao de
que o pai praticara atos libidinosos em relao  filha, alm de uso imodera-
do de bebidas alcolicas. O laudo psicolgico revelou que, para a menina, a
figura paterna era carregada de sentimentos negativos de raiva, rancor e
medo.
       A fiscalizao ou superviso do exerccio da guarda, por parte do no
guardio,  direito e dever, no superior interesse do filho. A manuteno diz
respeito a tudo o que envolve as necessidades vitais do filho, como nutrio
adequada, cuidados com a sade fsica e mental, lazer, brinquedos. A fisca-
lizao abrange no apenas o efetivo emprego dos valores correspondentes
aos alimentos, cuja obrigao assumiu o no guardio, mas o que compete
ao guardio, de acordo com os rendimentos deste. A educao inclui a escola
e a educao domstica, como agregao de valores necessrios  formao
integral do filho. A Lei n. 12.013/2009, que alterou o art. 12 da Lei de Dire-
trizes e Bases da Educao Nacional, determinou o dever da escola de infor-
mar a ambos os pais, ainda que separados, sobre o rendimento e a frequn-
cia escolar dos filhos destes. Constatando que o guardio no desempenha
a contento as funes que assumiu com a guarda exclusiva, pode o outro re-
querer ao juiz que o destitua desta e a transfira para si.
       O direito recproco  companhia entre pais e filhos impe o dever de
informao aos pais. Toda mudana de residncia ou dos meios de comuni-
cao de um dos pais deve ser objeto de informao prvia e til ao outro. O
filho tem direito de se comunicar com cada um de seus pais e estes o mesmo
direito em face do filho. Ao contato clssico e antigo por meio de carta ou
telefone, junta-se a utilizao crescente de celulares, servios rpidos de
mensagens, e-mails.
        grande o consenso da doutrina brasileira, com reflexos em decises
judiciais, de que o direito de visita, no sentido de direito  convivncia, no
se esgota na pessoa do pai no guardio. Os parentes deste no podem ter
seu contato com a criana ou o adolescente negado, para que as relaes de
famlia no sejam dificultadas ou obstadas. Nessa direo, a IV Jornada de
Direito Civil do Conselho da Justia Federal, em 2006, aprovou o enunciado

                                      197
333: "O direito de visita pode ser estendido aos avs e pessoas com as quais
a criana ou adolescente mantenha vnculo afetivo, atendendo ao seu me-
lhor interesse". Se o juiz entender que a extenso atende efetivamente ao
melhor interesse da criana deve assegur-la, pois o princpio que o estabe-
lece  norma jurdica. Alm do mais, os avs so responsveis por seus netos
e obrigados a contribuir com a subsistncia deles, na falta ou insuficincia
de condies dos pais, impondo-se a reciprocidade do direito. Nesse senti-
do, decidiu o TJRS (Ap. 5910676991992) que o direito de visita dos avs aos
netos, mesmo quando h conflito com os pais, decorre dos vnculos oriun-
dos da filiao;  fruto da solidariedade familiar;  uma obrigao oriunda do
parentesco;  uma garantia da manuteno dos vnculos de afeto e dedica-
o dos avs aos netos.
      A negativa do direito de visita pode dar ensejo  pretenso indenizat-
ria pelo pai preterido contra o guardio, por danos materiais e morais. A
Corte Federal alem assim decidiu, quando a me, guardi, falhou seis vezes
em deixar a criana no local e ocasies designadas, elevando as despesas do
pai para visit-la. A deciso teve como fundamento as regras gerais da res-
ponsabilidade civil culposa. Tambm decidiu a Corte alem que cabe a res-
ponsabilidade por dano ao pai que no cumpre as visitas programadas, com
prejuzos para o estado de sade, inclusive mental, e a formao do carter
do filho179.
      A convivncia entre pais e filhos  direito, mas tambm gera deveres do
no guardio. Na Espanha, o Tribunal de Elche obrigou um pai a levar seu
filho de dez anos s procisses da Semana Santa, durante o perodo definido
de convivncia. O filho nunca tinha perdido uma procisso na localidade e
mantinha vaga e uniforme para atuar como figurante nela.


10.5. GUARDA COMPARTILHADA
      A Lei n. 11.698/2008 promoveu alterao radical no modelo de guarda
dos filhos, at ento dominante no direito brasileiro, ou seja, da guarda uni-
lateral conjugada com o direito de visita. A lei, com nosso aplauso, instituiu
a preferncia pela guarda compartilhada, que somente deve ser afastada
quando o melhor interesse dos filhos recomendar a guarda unilateral. A
guarda compartilhada era cercada pelo ceticismo dos profissionais do direito
e pela resistncia da doutrina, que apenas a concebia como faculdade dos
pais, em razo da dificuldade destes em superarem os conflitos e a exaltao
de nimos emergentes da separao. Havia difundido convencimento de
que a guarda compartilhada dependia do amadurecimento sentimental do


179
      DETHLOFF, Nina. Redefining the position of fathers in german family law. In: The interna-
      tional survey of family law: 2005 edition. Bristol: Jordan Publishing, 2005, p. 261-3.


                                              198
casal, da superao das divergncias e do firme propsito de pr os filhos em
primeiro plano, o que s ocorria em situaes raras. A lei ignorou esses obs-
tculos e determinou sua preferncia obrigatria, impondo-se ao juiz sua
observncia. A guarda compartilhada no  mais subordinada ao acordo dos
genitores quando se separam. Ao contrrio, quando no houver acordo "ser
aplicada" pelo juiz, sempre que possvel, na expressa previso do  2 do art.
1.584 do Cdigo Civil, com a redao dada pela Lei n. 11.698, de 2008.
      A guarda compartilhada pode ser requerida ao juiz por ambos os pais, em
comum acordo, ou por um deles nas aes litigiosas de divrcio, dissoluo de
unio estvel, ou, ainda, em medida cautelar de separao de corpos prepara-
tria de uma dessas aes. Durante o curso de uma dessas aes, ao juiz foi
atribuda a faculdade de decretar a guarda compartilhada, ainda que no tenha
sido requerida por qualquer dos pais, quando constatar que ela se impe para
atender s necessidades especficas do filho, por no ser conveniente que
aguarde o desenlace da ao. A formao e o desenvolvimento do filho no
podem esperar o tempo do processo, pois seu tempo  o da vida que flui.
      Tambm pode ser requerida a guarda compartilhada, conforme deciso
do STJ, pelos parentes com os quais viva a criana ou o adolescente. No
caso, tratava-se de adolescente que vivia com a av e um tio, h doze anos,
desde os quatro meses de vida. Os parentes pediram a guarda compartilha-
da para regularizar uma situao de fato, para o bem-estar e o benefcio da
menor e para poder inclu-la como dependente de ambos. O TJSP (tribunal
de origem), ainda que reconhecesse a possibilidade da guarda compartilha-
da, julgou por sua inconvenincia porque a famlia substituta deveria ser
formada a partir do referencial "casal" -- marido ou mulher ou que se asse-
melhe.
      A guarda compartilhada  exercida em conjunto pelos pais separados,
de modo a assegurar aos filhos a convivncia e o acesso livres a ambos.
Nessa modalidade, a guarda  substituda pelo direito  convivncia dos fi-
lhos em relao aos pais. Ainda que separados, os pais exercem em plenitu-
de o poder familiar. Consequentemente, tornam-se desnecessrios a guarda
exclusiva e o direito de visita, geradores de "pais-de-fins-de-semana" ou de
"mes-de-feriados", que privam os filhos de suas presenas cotidianas180. A
guarda unilateral estimula o que a doutrina tem denominado alienao pa-
rental, quando o genitor que no a detm termina por se distanciar do filho,
ante as dificuldades de convivncia com este, mxime quando constitui
nova famlia. Dada a preferncia da guarda para a me,  crescente o nme-
ro de famlias chefiadas por mulheres separadas, em que os filhos so priva-


180
      A Lei n. 11.698/2008 utiliza a seguinte conceituao para a guarda compartilhada: "a res-
      ponsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam
      sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns".


                                              199
dos da figura paterna, em prejuzo de sua formao e estabilidade emocio-
nal. A guarda compartilhada assegura a preservao da coparentalidade e
corresponsabilidade em relao ao filho, que tem direito de conviver e ser
formado por ambos os pais, com igualdade de condies.
      Na guarda compartilhada  definida a residncia de um dos pais, onde
viver ou permanecer. Essa providncia  importante, para garantir-lhe a
referncia de um lar, para suas relaes de vida, ainda que tenha liberdade
de frequentar a do outro; ou mesmo de viver alternadamente em uma e ou-
tra. A experincia tem demonstrado que a perda de referncia da residncia,
para si mesmo e para os outros, compromete a estabilidade emocional do
filho. O que se espera dos pais  a responsabilidade em encontrar o ponto de
equilbrio entre o direito-dever de convivncia e a relao de pertencimento
a um lugar, que integra a vida de toda pessoa humana; ou do juiz, quando
os pais no se entenderem.
      A guarda compartilhada tem por finalidade essencial a igualdade na deci-
so em relao ao filho ou corresponsabilidade, em todas as situaes existen-
ciais e patrimoniais. Consequentemente, no h impedimento a que seja esco-
lhida ou decretada pelo juiz, quando os pais residirem em cidades, estados, ou
at mesmo em pases diferentes, pois as decises podem ser tomadas a distn-
cia, mxime com o atual desenvolvimento tecnolgico das comunicaes.
      A guarda compartilhada  caracterizada pela manuteno responsvel
e solidria dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se
os efeitos da separao dos pais. Ela incita o dilogo, ainda que cada genitor
tenha constitudo nova vida familiar. Assim, preferencialmente, os pais per-
manecem com as mesmas divises de tarefas que mantinham quando con-
viviam, acompanhando conjuntamente a formao e o desenvolvimento do
filho. Nesse sentido, na medida das possibilidades de cada um, devem par-
ticipar das atividades de estudos, de esporte e de lazer do filho. O ponto
mais importante  a convivncia compartilhada, pois o filho deve sentir-se
"em casa" tanto na residncia de um quanto na do outro. Em algumas expe-
rincias bem-sucedidas de guarda compartilhada, mantm-se quartos e ob-
jetos pessoais do filho em ambas as residncias, ainda quando seus pais
tenham constitudo novas famlias.
      O modo de compartilhamento das responsabilidades e, sobretudo, da
efetivao da convivncia do filho com seus pais, quando estes no se en-
tendem,  deciso do juiz de famlia, que deve ouvir sempre a equipe multi-
disciplinar que o assessora, ou fundamentar-se em orientao tcnico-pro-
fissional. Os perodos de convivncia do filho com seus pais no necessitam
de ser rigorosamente iguais, para que o filho no tenha uma existncia par-
tida. Certa flexibilidade para adaptao deve ser preservada, diante das cir-
cunstncias, imprevistos e exigncias da vida (viagens com um deles, festas
em famlias e com amigos, cursos fora da cidade).
      No h impedimento para a guarda compartilhada o fato de os pais

                                     200
residirem em cidades ou mesmo pases distintos. A atual tecnologia da infor-
mao permite o contato virtual instantneo, com visualizao das imagens
dos interlocutores, favorecendo a comunicao entre os pais separados e
entre estes e seus filhos. Essa comunicao fluente e permanente, sem rigi-
dez de horrios, contribui muito mais para a formao afetiva e cognitiva da
criana do que os episdicos perodos de visitas.
      Revelador estudo publicado pelo Jornal de Psicologia Familiar, dos Es-
tados Unidos,  conclusivo no sentido de que esto certos os pais separados
que dividem a guarda dos filhos. "Isso faz bem  sade mental das crian-
as", concluram os pesquisadores. Quando os filhos tm a oportunidade de
dividir seu tempo equilibradamente entre seus pais, as probabilidades de
que venham a ter problemas emocionais, de comportamento ou de baixa
autoestima diminuem181.
      No se afirma que o exerccio da parentalidade seja impossvel por
parte de um s. Mas traz consequncias para a criana a falta do referen-
cial da figura paterna ou materna com as decorrentes lacunas psquicas
ou, ainda, o conhecido conflito de lealdade, que ocasiona uma diviso na
personalidade dos filhos, que pode ser mais ou menos comprometedora de
sua integridade psquica, como demonstram diversas pesquisas no campo
da psicanlise.
      So evidentes as vantagens da guarda compartilhada: prioriza o melhor
interesse dos filhos e da famlia, prioriza o poder familiar em sua extenso e
a igualdade dos gneros no exerccio da parentalidade, bem como a diferen-
ciao de suas funes, no ficando um dos pais como mero coadjuvante, e
privilegia a continuidade das relaes da criana com seus dois pais. Respei-
ta a famlia enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que no se
dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado,
proteo e amparo dos menores. Diminui, preventivamente, as disputas pas-
sionais pelos filhos, remetendo, no caso de litgio, o conflito conjugal para
seu mbito original, que  o das relaes entre os adultos. As relaes de
solidariedade e do exerccio complementar das funes, por meio da coope-
rao, so fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravesse no
processo de separao.
      Para o sucesso da guarda compartilhada  necessrio o trabalho con-
junto do juiz e das equipes multidisciplinares das Varas de Famlia, para o
convencimento dos pais e para a superao de seus conflitos. Sem um mni-
mo de entendimento a guarda compartilhada pode no contemplar o melhor
interesse do filho. Por outro lado, no  recomendvel quando haja ocorrn-
cia de violncia familiar contra o filho, por parte de um dos pais.


181
      Revista Veja, edio de 31-7-2002.


                                           201
      O uso da mediao  valioso para o bom resultado da guarda compar-
tilhada, como tem demonstrado sua aplicao no Brasil e no estrangeiro. Na
mediao familiar exitosa os pais, em sesses sucessivas com o mediador,
alcanam um grau satisfatrio de consenso acerca do modo como exercita-
ro em conjunto a guarda. O mediador nada decide, pois no lhe compete
julgar nem definir os direitos de cada um, o que contribui para a solidez da
transao concluda pelos pais, com sua contribuio.
      Do ponto de vista dos princpios constitucionais da solidariedade do
melhor interesse da criana e da convivncia familiar, a guarda compartilha-
da  indiscutivelmente a modalidade que melhor os realiza. A guarda com-
partilhada, por ser preferencial, apenas deve ser substituda pela guarda uni-
lateral quando se evidenciar que no ser benfica ao filho, dadas as
circunstncias particulares e pessoais.
      "Assim, aps a proclamao da Conveno Internacional dos Direitos
das Crianas, o entendimento  de que o interesse da criana est em man-
ter o relacionamento pessoal com seu pai e sua me, sendo reconhecido
como um direito essencial da criana o de ser educada por seus pais. As
crticas constantemente proferidas de que o melhor interesse da criana 
uma noo vaga, indicou a necessidade destes interesses serem nomeados,
conduzindo ao elenco de direitos listados na Conveno. A importncia da
estreita manuteno dos vnculos afetivos com as duas linhagens vem sendo
constantemente definida na legislao de diversos pases."182
      Comentando a experincia americana de joint legal custody e residencial
joint custody, esclarece Henry S. Gornbein que o primeiro "se refere a tomar
decises em conjunto; o que implica deixar claro que mesmo em situaes de
divrcio a criana tem dois pais e a comunicao entre eles deve ser encoraja-
da no que concerne a assuntos relacionados com seus filhos. Neste caso, a(s)
criana(s) mora(m) primariamente com um dos pais". J a segunda " um ar-
ranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possvel com seus
filhos. Exemplos tpicos so situaes onde a(s) criana(s) fica(m) perto de
metade de seu tempo como cada um de seus pais. Para funcionar, deve haver
uma comunicao tima entre os genitores, mas no  fcil que isso acontea.
Arranjos mais comuns so aqueles em que os pais moram bem perto um do
outro, de maneira que a(s) criana(s) possa(m) ir de uma casa para outra o
mais livremente possvel. Outro exemplo  quando os filhos ficam com um
genitor durante o perodo escolar e nas frias com o outro genitor"183.



182
      BRITO, Leila Maria Torraca de. Descumprimento de visitao e a questo penal. Revista
      Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, n. 8, p. 25, jan./mar. 2001.
183
      Citado por NICK, Sergio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado dos
      filhos de pais separados ou divorciados. In: A nova famlia: problemas e perspectivas. BAR-
      RETO, Vicente (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 135.


                                               202
      Em Portugal, a principal razo apontada para introduzir o que se cha-
mou guarda conjunta foi o interesse da criana, especialmente as necessida-
des afetivas e emocionais. "Em 1995, a Lei n. 84/95, de 31 de agosto, alterou
o Cdigo Civil no que diz respeito ao exerccio do poder paternal aps o di-
vrcio. A lei especifica que o conceito de interesse do menor inclui o interes-
se deste em manter com o progenitor a quem no foi confiado uma relao
de grande proximidade e permite expressamente que os pais acordem exer-
cer em comum o poder paternal, decidindo as questes relativas  vida do
filho em condies idnticas s que vigoravam para tal efeito na constncia
do matrimnio. Em vez do exerccio conjunto do poder paternal, os pais
podem, ainda, acordar que determinados assuntos sejam resolvidos por
acordo de ambos"184. Informa a autora que o texto final da lei rejeitou a pos-
sibilidade de guarda ou residncia alternada, embora no esteja proibida,
pois as famlias em Portugal no a consideram uma soluo prtica, prefe-
rindo o exerccio conjunto do poder familiar com residncia fixa da criana
junto de um dos pais. A Lei n. 59, de 1999, aboliu o exerccio unilateral do
poder familiar pelo genitor a cuja guarda foi confiada a criana e determinou
que o juiz deve tentar o acordo dos pais para o exerccio conjunto.
      A lei francesa de 4 de maro de 2002, que alterou substancialmente o
regime de autoridade parental, introduziu o art. 373-2-9 no Cdigo Civil, que
estabeleceu preferncia para a guarda compartilhada e a regulao da resi-
dncia alternada, segundo periodicidade acordada entre os pais separados
ou fixada pelo juiz. O direito de visita para um e a guarda exclusiva para
outro foram considerados noes obsoletas e reducionistas185. Na Holanda,
a legislao e a jurisprudncia atriburam preferncia para a guarda compar-
tilhada, segundo o princpio da continuidade mesmo aps o divrcio de pais
casados ou separao de pais no casados; a guarda exclusiva apenas 
concedida se o tribunal entender que corresponde ao melhor interesse da
criana186. Na Alemanha, o  1626a, I, do Cdigo Civil, aps a reforma de
1998, estabelece que os pais no casados tm guarda compartilhada se eles
fizerem declarao conjunta nesse sentido; se no houver acordo, a guarda
ser da me.
      Na jurisprudncia brasileira, a guarda compartilhada j tinha encontra-
do crescente receptividade. Decidiu o TJMG que "no  a convenincia dos
pais que deve orientar a deciso da guarda, e sim o interesse do menor. A
denominada guarda compartilhada no consiste em transformar o filho em



184
      SOTTOMAYOR, Maria Clara. A introduo e o impacto em Portugal da guarda conjunta aps o
      divrcio. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: n. 8:52-61, jan./mar. 2001, p. 55.
185
      LIENHARD, Claude, Les nouveaux droits du pre. Paris: Delmas, 2002, p. 53.
186
      CURRY-SUMMER, I.; FORDER, C. The dutch family law chronicles: continued parenthood
      notwithstanding divorce, p. 267-270.


                                                   203
objeto  disposio de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma
harmnica ajustada entre os pais, que permita a ele (o filho) desfrutar tanto
da companhia paterna como da materna, num regime de visitao bastante
amplo e flexvel, mas sem perder seus referenciais de moradia" (Ac.
01.0024.03.887697-5/001). O STF, ainda que sem referncia expressa 
guarda compartilhada, em deciso datada de 1967, j manifestava orienta-
o no sentido de superao da dade reducionista guarda exclusiva-direito
de visita, por um modelo mais em conformidade com o melhor interesse do
filho: "O juiz, ao dirimir divergncia entre pai e me, no se deve restringir
a regular visitas, estabelecendo limitados horrios em dia determinado da
semana, o que representa medida mnima. Preocupao do juiz, nesta orde-
nao, ser propiciar a manuteno das relaes dos pais com os filhos. 
preciso fixar regras que no permitam que se desfaa a relao afetiva entre
pais e filho, entre me e filho. Em relao  guarda dos filhos, em qualquer
momento, o juiz pode ser chamado a revisar a deciso, atento ao sistema
legal. O que prepondera  o interesse dos filhos, e no a pretenso do pai
ou da me" (RE 60.265). Esta deciso de nossa Corte Maior, de extrema
atualidade, sublinha os elementos essenciais que configuram a guarda
compartilhada.
       Uma modalidade que se aproxima da guarda compartilhada  a guarda
alternada. Nesta, o tempo de convivncia do filho  dividido entre os pais,
passando a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou
o que for decidido pelo juiz, na residncia de um e de outro. Por exemplo, o
filho reside com um dos pais durante o perodo escolar e com o outro duran-
te as frias, notadamente quando as residncias forem em cidades diferen-
tes. Alguns denominam essa modalidade de residncias alternadas. "Em
nvel pessoal o interesse da criana  prejudicado porque o constante movi-
mento de um genitor a outro cria uma incerteza capaz de desestruturar mes-
mo a criana mais malevel"187. A doutrina especializada recomenda que
sua utilizao deva ser feita em situao excepcional, porque no preenche
os requisitos essenciais da guarda compartilhada, a saber, a convivncia si-
multnea com os pais, a corresponsabilidade pelo exerccio do poder fami-
liar, a definio da residncia preferencial do filho.




187
      LEITE, Eduardo de Oliveira, Famlias monoparentais, p. 259.


                                              204
Captulo                      XI
                 RELAES DE PARENTESCO
          Sumrio: 11.1. Parentesco no direito brasileiro. 11.2. Origens e modalida-
          des do parentesco. 11.3. Parentesco em linha reta. 11.4. Parentesco cola-
          teral. 11.5. Graus de parentesco e sua contagem. 11.6. Parentesco por
          afinidade.


11.1. PARENTESCO NO DIREITO BRASILEIRO
      Parentesco  a relao jurdica estabelecida pela lei ou por deciso ju-
dicial entre uma pessoa e as demais que integram o grupo familiar, nos limi-
tes da lei. A relao de parentesco identifica as pessoas como pertencentes a
um grupo social que as enlaa num conjunto de direitos e deveres. , em
suma, qualidade ou caracterstica de parente. Para alm do direito, o paren-
tesco funda-se em sentimentos de pertencimento a determinado grupo fami-
liar, em valores e costumes cultuados pela sociedade, independentemente
do que se considere tal. Para o direito, o parentesco no se confunde com
famlia, ainda que seja nela que radique suas principais interferncias, pois
delimita a aquisio, o exerccio e o impedimento de direitos variados, inclu-
sive no campo do direito pblico. Por outro lado, a famlia, para diversas fi-
nalidades legais, pode estar contida na relao entre pais e filhos, constitu-
tiva do mais importante parentesco, a filiao.
      O parentesco se organiza por linhas e graus. A linha  reta quando a
relao se d entre uma pessoa e seus ascendentes e descendentes. A linha
 colateral quando os parentes se relacionam mediante um ancestral co-
mum. O grau  a unidade de parentesco em cada linha, contada a partir de
uma pessoa e seu parente imediatamente prximo; por exemplo, o av 
parente em segundo grau, pois h um grau entre ela e seu pai e outro grau
entre este e o av. Na linha colateral, os graus sobem at o ascendente co-
mum e descem at o parente cuja relao se pretende identificar.
      A linha reta, no direito brasileiro, sempre foi infinita, com relao aos
graus. Todavia, no parentesco colateral o nmero de graus para se conside-
rar legalmente parente flutuou, de acordo com o fim proposto. Por exemplo,
para fins sucessrios, o parentesco j alcanou o dcimo grau, estando atu-
almente no quarto grau. Para outros fins, o parentesco sofre limitao dife-
renciada, a saber: para fins de obrigao alimentar, o parentesco que vincu-
la vai at o segundo grau colateral; para fins de casamento, o parentesco que
gera impedimento vai at o terceiro grau colateral.

                                       205
     Nos antigos, o parentesco era concebido de modo diferente, ou seja, os
laos de parentesco eram definidos pelo vnculo ao culto comum. Conforme
Fustel de Coulanges,"diz Plato ser o parentesco a comunidade dos mesmos
deuses domsticos. Dois irmos, acrescenta Plutarco, so dois homens que
tm obrigao de oferecer os mesmos sacrifcios, de ter os mesmos deuses
paternais e de partilhar o mesmo tmulo. Quando Demstenes procura pro-
var-nos o parentesco de dois homens, afirma sempre praticarem estes o mes-
mo culto e oferecerem os banquetes fnebres na mesma sepultura"188.


11.2. ORIGENS E MODALIDADES DO PARENTESCO
      O parentesco tem origem na consanguinidade e em outros fatores con-
siderados pelo direito como constitutivos de relaes de famlia socioafeti-
vas, tais como a adoo de uma pessoa por outra, a concepo mediante
utilizao de material gentico alheio, a posse de estado de fato de filiao,
e, para muitos, o casamento e a unio estvel. Os fatores no qualificam
definitivamente o parentesco. Assim, no direito brasileiro, aps a Constitui-
o de 1988 e o Cdigo Civil de 2002, no h mais parentesco adotivo, pois,
aps a consumao da adoo por deciso judicial, o filho  igual aos de-
mais consanguneos dos pais que o adotaram, rompendo-se integralmente
os laos com a famlia de origem. No direito anterior, admitia-se que o ado-
tado maior, segundo a modalidade conhecida como adoo simples, manti-
vesse os vnculos com os parentes consanguneos.
      Aps a Constituio de 1988, no mais se admite discriminar o paren-
tesco em legtimo ou ilegtimo, pois o elemento de discrime, que era a origem
ou no na famlia constituda pelo casamento, deixou de existir. Todavia, h
quem sustente que, apesar da Constituio, no ser discriminatria a qua-
lificao em matrimonial ou no matrimonial189, mxime em se tratando de
filiao. Essa qualificao perdeu a importncia, pois os filhos, sejam eles
havidos no casamento ou fora dele, "tero os mesmos direitos e qualifica-
es" (art. 227,  6, da CF), e h igualdade das entidades familiares (art.
226 da CF).
      O art. 1.593 do Cdigo Civil refere a dois tipos de parentesco, o natural
e o civil. Considera natural o que decorre de consanguinidade dos parentes,
nesse sentido, biolgico. J o parentesco civil remete a "outra origem", cujas
espcies se enquadram na genrica expresso de socioafetividade, alm do
parentesco por afinidade.


188
      COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p. 41.
189
      VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdades e supersties. Revis-
      ta Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, n. 2, p. 125, jul./set. 1999.


                                                206
      O parentesco por afinidade  o que decorre do casamento e da unio
estvel, vinculando-se com os parentes do cnjuge ou companheiro (cunha-
do, sogros, genros, noras, enteados). Para Guilherme Calmon Nogueira da
Gama, o Cdigo Civil laborou em equvoco ao considerar as relaes de
afinidade como de parentesco. Argumenta que parentesco e afinidade so
vnculos que no se confundem, a despeito de ser utilizada terminologia que
muitas vezes os considera no mesmo contexto, como o termo "parentesco
por afinidade"190. Entendemos, todavia, que a relao de parentesco adqui-
riu a abrangncia que hoje ostenta, incluindo a afinidade, na medida em que
se desligou da exclusividade de seus vnculos biolgicos, alm de ter sido
opo expressa do Cdigo Civil (art. 1.595,  1). Mas os afins de um cnju-
ge no so afins do outro, nem os parentes colaterais dos afins so parentes
em relao quele; assim, no existe parentesco entre os que os costumes
denominam concunhados.
      Dentre as espcies de parentesco no biolgico, alm da afinidade, situ-
am-se a adoo, a posse de estado de filiao e o derivado de inseminao
heterloga. O parentesco de origem biolgica, depois da adoo, no persiste
aps o trnsito em julgado da sentena constitutiva (art. 1.628 do Cdigo Civil),
salvo quanto aos impedimentos para o casamento com os ex-parentes. Somen-
te para este ltimo fim remanesce o parentesco de origem, aps a adoo.
      No podem casar os ascendentes com os descendentes, seja o paren-
tesco natural ou civil, os afins em linha reta, o adotante com quem foi cn-
juge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante, os irmos, unila-
terais, bilaterais e adotados, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive,
conforme o art. 1.521 do Cdigo Civil. De acordo com o art. 181 do Cdigo
Penal, no h crime contra o patrimnio quando cometido por ascendente
ou descendente, seja o parentesco civil ou natural.


11.3. PARENTESCO EM LINHA RETA
      O parentesco em linha reta  infinito, nos limites que a natureza impe 
sobrevivncia dos seres humanos. A linha reta  a que procede sucessivamen-
te de cada filho para os genitores e deste para os progenitores e de cada pessoa
para seus filhos, netos, bisnetos etc. Assim, promanam da pessoa uma linha
reta ascendente e uma linha reta descendente. Todavia, no so iguais as re-
laes de parentesco na linha reta, pois os parentes mais prximos preferem
aos mais remotos, quanto aos direitos e obrigaes recprocos.
      A qualificao como parente em linha reta importa para o direito de
famlia e outros campos do direito civil, principalmente as sucesses e os


190
      GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Das relaes de parentesco. In: Direito de Famlia
      e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 88.


                                             207
direitos obrigacionais, pois cada descendente passa a constituir uma estirpe
em relao ao descendente imediato. No direito das sucesses a linha reta
define a prioridade da ordem da vocao hereditria, vindo em primeiro lu-
gar os descendentes e em segundo lugar os ascendentes (art. 1.829). Entre
os descendentes, os em grau mais prximo excluem os mais remotos (art.
1.833). No direito das obrigaes,  considerada anulvel a venda feita por
ascendente a descendente, sem consentimento dos demais descendentes
(art. 496), e a permuta de valores desiguais entre eles (art. 533, II); a doao
de ascendente a descendente  considerada adiantamento da legtima, que
ser levada  colao quando for aberta a sucesso do primeiro (art. 544).
No corre a prescrio entre ascendentes e descendentes, quando estes es-
to submetidos ao poder familiar daqueles (art. 197).
       no mbito das relaes de famlia que a importncia do parentesco
em linha reta mais se revela. Parentes em linha reta no podem casar, sendo
esse impedimento absoluto (1.521, I); no pode um adotar o outro; entre
eles h direito de receber e dever de prestar alimentos, recaindo a obrigao
nos mais prximos em grau (art. 1.696), entre outros exemplos. Em verdade,
a relao de parentesco perpassa todo o direito de famlia, principalmente a
havida entre pais e filhos. Independentemente do tipo de entidade familiar,
o parentesco entre ascendente e descendente teve especial relevncia na
Constituio Federal, no que tange aos deveres com os filhos e destes com
os pais (especialmente, o art. 229).
      Pontes de Miranda ressalta que famlia e parentesco so categorias dis-
tintas. "O cnjuge pertence  famlia, e no  parente do outro cnjuge,
posto que seja parente afim dos parentes consanguneos do outro cnjuge. 
possvel ao declaratria do parentesco ainda que se no alegue ligao a
qualquer outro interesse. Basta o interesse mesmo do parentesco"191.
      Ascendente  toda pessoa da qual se origina outra pessoa, imediata ou
mediatamente. A principal relao de ascendncia e descendncia  de ori-
gem biolgica. No  a nica, pois a Constituio estabelece que a filiao e
o parentesco decorrente tem origem natural ou adotiva, vedadas quaisquer
designaes discriminatrias (art. 227,  6). A linha de ascendncia, em
verdade, bifurca-se entre os ascendentes do pai e os ascendentes da me,
prosseguindo em sucessivas bifurcaes. A linha reta ascende em ramifica-
es, pois cada pessoa origina-se de duas. Por isso fala-se em "rvore gene-
algica". Os ascendentes de cada pessoa so maternos ou paternos, quando
os vnculos derivam da me ou do pai. Assim, os avs, bisavs, trisavs so
maternos ou paternos. Ao contrrio do direito anterior, no h mais prece-
dncia dos ascendentes paternos sobre os maternos. O direito tambm con-


191
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
      1974, v. 9, p. 4.


                                             208
sidera ascendente o que se vincula a outro por laos de afinidade, em decor-
rncia do casamento (exemplo: sogro e genro).
      Descendentes so todos os parentes de sucessivas geraes a partir dos
filhos biolgicos ou adotivos. A descendncia no pode ser desfeita por ato
de vontade. Pode haver modificaes dos efeitos jurdicos do parentesco,
mas nunca a rejeio voluntria. O pai poder perder o poder familiar sobre
o filho ou sua guarda, mas no deixar de ser pai, persistindo os demais
efeitos previstos em lei, em virtude desse parentesco (por exemplo, impedi-
mento para casar ou sucesso). O parentesco poder ser extinto, todavia, na
hiptese de adoo, pois esta desliga o adotado de qualquer vnculo com os
pais e parentes consanguneos.


11.4. PARENTESCO COLATERAL
      O parentesco colateral ou transversal supe ancestrais comuns, que a
lei chama de tronco, segundo o modelo natural de rvore genealgica. Por
consequncia, os parentes colaterais no descendem uns dos outros. Ao
contrrio da linha reta, a linha colateral  finita, para fins jurdicos. No direi-
to brasileiro, encerra-se no quarto grau. No h parente colateral em primei-
ro grau, porque esse parentesco se conta subindo ao ascendente comum; h,
no mnimo, dois graus e trs pessoas relacionadas. Em muitas regies do
pas, a tipicidade social difere da jurdica, considerando-se parente todo
aquele que ostente o mesmo sobrenome, ou nome de famlia, desde que se
identifiquem os ancestrais comuns, ainda que distantes.
      Ao longo da histria do direito brasileiro, variou esse limite, segundo
as concepes e interesses de cada poca. Enquanto predominou o modelo
da grande famlia patriarcal, o parentesco era mais largo. Nas Ordenaes
Filipinas chegava-se at ao dcimo grau, no Cdigo Civil de 1916, ao sexto
grau, em geral, embora reduzisse ao quarto, para fins sucessrios. O Cdigo
Civil de 2002 uniformizou a relao de parentesco colateral para qualquer
fim, inclusive para a sucesso e para proteo dos direitos da personalidade
(art. 12).
      Consideram-se parentes colaterais ou transversais: irmo, tio, sobri-
nho, sobrinho-neto, tio-av e primo (filho do tio, tambm chamado primo
em primeiro grau). Para fins de sucesso, o art. 1.841 do Cdigo Civil faz
distino quanto aos parentes de segundo grau em irmos bilaterais e ir-
mos unilaterais, atribuindo para cada um destes metade do que cada um
daqueles herdar, configurando discriminao que no encontra guarida no 
6 do art. 227 da Constituio e em contradio com o art. 1.593 do prprio
Cdigo.
      No h distino entre parente colateral ou parente transversal. Os sig-
nificados dos termos so iguais. Diz-se colateral porque os parentes esto

                                       209
em linha paralela, ao contrrio das linhas retas ascendentes e descendentes.
Diz-se transversal porque os parentes mais remotos se distanciam em linha
transversal em virtude da necessidade de remontarem aos ancestrais co-
muns. Assim, quase no h transversalidade no parentesco entre irmos,
que  ntida no parentesco com o tio-av.
      O parentesco colateral, dentro de seus limites, interessa no apenas ao
direito civil, pois  contemplado em vrias legislaes especficas, a exemplo
da processual e da eleitoral. Para determinados fins, a linha do parentesco
colateral  reduzida. No Cdigo de Processo Civil, o juiz no pode exercer
suas funes quando for parente colateral at segundo grau, da parte (art.
134), e at terceiro grau, de advogado, promotor de justia, perito ou autori-
dade policial (art. 252), e sua suspeio poder ser suscitada quando a par-
te for devedora ou credora de parente seu at o terceiro grau; no podem
depor como testemunhas os parentes at terceiro grau da parte, salvo haven-
do interesse pblico ou sendo ao de estado (art. 405). No Estatuto da
Criana e do Adolescente, a autorizao para viajar no ser necessria
quando a criana estiver acompanhada por parente colateral at o terceiro
grau (art. 83). A Lei n. 10.211/2001 permite o transplante de rgo da pessoa
morta se autorizado por parente colateral at o segundo grau.
     No Cdigo Civil, o parente colateral at o quarto grau pode exigir que
cesse a ameaa ou a leso a direito da personalidade de parente morto e
reclamar perdas e danos (art. 12); os parentes colaterais at o terceiro grau
esto impedidos de casar (art. 1521, IV); os parentes colaterais at o segun-
do grau esto includos na obrigao de prestar alimentos a seus parentes,
quando no houver descendentes ou ascendentes que possam suportar o
encargo (art. 1.697); os parentes at o quarto grau so herdeiros do morto,
na falta de descendentes, ascendentes, cnjuge ou companheiro (art. 1.839);
os parentes colaterais at o quarto grau (a lei se refere a qualquer parente)
podem promover a interdio dos sujeitos a curatela (art. 1.768).
     Para Pontes de Miranda, na linha colateral "diz-se pleno ou cheio o
parentesco oriundo do mesmo par andrgino, meio ou semicheio o parentes-
co entre pessoas que s tm em comum o pai, o av, o bisav, ou a me, a
av, a bisav, e assim por diante. O parentesco colateral pode reforar-se se
h mais de um parentesco pleno, porm tal reforamento no se leva em
conta. O parentesco pleno tem importncia para a sucesso, pois h repre-
sentao nas duas linhas" 192. Para Orlando Gomes, pode a linha colateral
ser dplice; os filhos de irmos que se casaram com irmos so duplamente
primos193.


192
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 12.
193
      GOMES, Orlando. Direito de famlia, p. 313.


                                              210
11.5. GRAUS DE PARENTESCO E SUA CONTAGEM
      A contagem dos graus de parentesco, no direito brasileiro e desde as
Ordenaes Filipinas, sempre se fez levando em conta as geraes que me-
deiam um parente e outro. Em sentido estrito, gerao  a relao de origem
gentica de um ser e outro ser, ou outros seres, de onde provm. Por extenso
de sentido, o direito considera gerao a relao gentica de uma pessoa com
seus pais, e dele com seus filhos, e assim por diante. No plural, pode ser en-
tendido o termo como o conjunto de pessoas que descendem de algum, em
linha reta. Em sentido figurado,  o espao de tempo mdio entre um grupo
de pessoas mais velhas e outras mais novas, de aproximadamente 25 anos,
com valores e identificaes prprios, independentemente de origem genti-
ca, no sendo este o que o art. 1.594 do Cdigo Civil emprega, pois os irmos
podem pertencer  mesma gerao, mas so parentes em segundo grau. Em
suma, grau ou graus  a distncia que separa um parente do outro.
      A importncia da identificao dos graus de parentesco reside na titula-
ridade de direitos e deveres que se atribuem aos parentes, sendo que os mais
prximos preferem aos mais remotos. Se a linha reta  infinita, a colateral 
sempre limitada pelo direito, pois h os inevitveis distanciamento e estranha-
mento entre parentes,  medida que o ascendente comum seja mais remoto.
      Na linha reta, a contagem dos graus de parentesco toma como ponto de
partida determinada pessoa. Na direo ascendente, calculam-se conside-
rando duas linhas, ou seja, a do pai e a da me, e da prosseguindo de gera-
o a gerao; dizem-se patrilineares e matrilineares. Assim, o pai e a me
so parentes de primeiro grau em linha reta e seus respectivos ascendentes
(e descendentes) so parentes do lado paterno ou do lado materno.
      Na linha colateral, a contagem dos graus  mais complexa. Inicia-se a
partir de determinada pessoa, subindo-se at o ascendente comum da outra
pessoa, da descendo-se at esta, para se poder constatar ou no a relao
de parentesco, no limite legal do quarto grau. No h parentes colaterais de
primeiro grau, pois no descendem uns dos outros, mas de um tronco co-
mum, que  o ponto de convergncia. Por essa razo, os irmos so parentes
em segundo grau, pois o primeiro grau  o do filho com o pai e o segundo
grau  o do pai com o outro filho.
      O art. 1.594 do Cdigo Civil alude a subir de "um dos parentes ao as-
cendente comum", descendo at encontrar o outro possvel parente. Com
efeito, no h outro modo de se alcanar o parente colateral seno descendo
do ascendente comum. Nesse exerccio sabe-se o tipo de parentesco e o grau
correspondente. Apenas os irmos so parentes em segundo grau, salvo na
hiptese do parentesco por afinidade, no qual os cunhados so assim consi-
derados.
      So parentes em terceiro grau o tio ou a tia e o sobrinho ou a sobrinha.
Nesse parentesco, o ascendente comum  o av, de onde se desce apenas

                                     211
um grau, para encontrar-se o tio. Esquematicamente, assim se calculam os
graus de parentesco patrilinear com o tio:
      Primeiro grau: de determinada pessoa para seu pai (linha reta).
      Segundo grau: do pai para o av -- ascendente comum (linha reta).
      Terceiro grau: do av para o tio (linha colateral).
      Vejamos agora a contagem dos graus do parentesco matrilinear da so-
brinha, em que se descem dois graus do ascendente comum:
      Primeiro grau: de determinada pessoa para sua me (linha reta).
      Segundo grau: da me (ascendente comum) para o irmo da determi-
nada pessoa (linha colateral).
      Terceiro grau: do irmo para a sobrinha -- filha deste (linha colateral).
      No quarto grau do parentesco colateral so parentes o tio-av, o sobri-
nho-neto e o primo (filho do tio), e suas correspondentes femininas. Dispen-
sando-nos dos clculos dos demais tipos, vejamos o do primo:
      Primeiro grau: de determinada pessoa para seu pai -- ou me (linha
reta).
      Segundo grau: de seu pai para seu av (linha reta).
      Terceiro grau: de seu av (ascendente comum) para seu tio (linha cola-
teral).
      Quarto grau: de seu tio para seu primo (linha colateral).
      O adotado assume integralmente a condio de filho do adotante, des-
ligando-se de qualquer vnculo com a famlia e os parentes de origem biol-
gica (art. 1.626 do Cdigo Civil). Assim, todos os parentes do adotante so
seus, indiferentemente de serem em linha reta ou em linha colateral. Os
graus de parentesco so idnticos aos dos filhos biolgicos do adotante.
      O grau de parentesco decidir das responsabilidades cometidas aos
parentes, a exemplo do dever de prestar alimentos (art. 1.696 do Cdigo Ci-
vil) ou da ordem de sucesso (art. 1.829 do Cdigo Civil). O art. 28 do Esta-
tuto da Criana e do Adolescente estabelece que na apreciao do pedido de
colocao do menor em famlia substituta (guarda, tutela ou adoo) levar-
-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetivida-
de, a fim de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da medida.


11.6. PARENTESCO POR AFINIDADE
      O parentesco por afinidade  estabelecido forosamente em decorrn-
cia do casamento ou da constituio de unio estvel. O vnculo jurdico
independe da vontade das partes ou da eventual rejeio dos que a ele ficam
sujeitos. No sentido comum, afinidade compreende-se como coincidncia
ou semelhana de gostos, interesses, sentimentos, como pontos comuns en-

                                     212
tre duas coisas da mesma espcie ou at mesmo como identidade. No senti-
do jurdico, contudo, diz apenas respeito a parentesco especfico com os
parentes do outro cnjuge ou companheiro.
      Parentesco afim  o que se estabelece "por determinao legal (Cdigo
Civil, art. 1.595), sendo o liame jurdico estabelecido entre um consorte,
companheiro e os parentes consanguneos do outro nos limites estabeleci-
dos na lei, desde que decorra de matrimnio vlido, e unio estvel, pois
concubinato impuro ou mesmo casamento putativo no tm o condo de
gerar afinidade"194.
      Os parentes afins no so iguais ou equiparados aos parentes consan-
guneos; so equivalentes, mas diferentes. Assim, o enteado no  igual ao
filho, jamais nascendo para o primeiro, em virtude de tal situao, direitos e
deveres que so prprios do estado de filiao. O parentesco afim tem por
fito muito mais o estabelecimento de uma situao jurdica de impedimentos
e deveres, por razes morais. O parentesco afim  normalmente considera-
do, pelo legislador e pela administrao da justia, para impedir a aquisio
de algum direito ou situao de vantagem, em virtude da aproximao afeti-
va que termina por ocorrer entre os parentes afins e suas respectivas fam-
lias. Assim ocorre, alm do direito civil, no direito eleitoral, no direito admi-
nistrativo, no direito processual, principalmente em hipteses que
presumivelmente ocorreria conflito de interesses. No h entre parentes
afins obrigao de alimentos, no direito brasileiro195.
      De cada casamento ou unio estvel originam-se duas linhas de afini-
dade, sendo uma do homem com os parentes da mulher e outra da mulher
com os parentes do homem. Por seu turno, cada uma dessas linhas gera
duas linhas de afinidade: a linha reta e a linha colateral.
      Na linha reta, os ascendentes e descendentes de um dos cnjuges so
parentes afins do outro cnjuge, de modo infinito, mas com qualificaes e
denominaes distintas. O pai de um cnjuge  sogro do outro; o filho de um
cnjuge  enteado do outro. Os demais parentes no recebem denominaes
distintas, mas relacionadas; o av de um cnjuge  o pai do sogro e o neto
do cnjuge  o filho do enteado. Esse parentesco, por razes morais, jamais
se extingue, levando, por exemplo, ao impedimento perptuo de casamento
entre sogro e nora ou entre genro e sogra (art. 1.521, II, do Cdigo Civil),
pouco importando o tempo em que os cnjuges estiveram casados ou os


194
      DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 5,
      p. 362.
195
      O Cdigo Civil portugus admite a prestao de alimentos do padrasto e da madrasta, rela-
      tivamente a enteados menores (art. 2.009, 1, f). Igualmente, o art. 206 do Cdigo Civil francs
      prev a prestao de alimentos dos genros e noras aos sogros e sogras, que cessa com a
      dissoluo do casamento de quem gerou a afinidade.


                                                 213
companheiros viveram em unio estvel. Assim, o sogro, a sogra, o genro e
a nora continuam parentes afins do ex-cnjuge ou do ex-companheiro, ain-
da que estes venham a constituir novo casamento ou unio estvel. Essa
regra, oriunda do perodo da indissolubilidade do casamento,  de discutvel
constitucionalidade, pois estabelece restrio inconcilivel com o princpio
de liberdade de constituio de famlia e da dissoluo do casamento pelo
divrcio (art. 226,  6, da CF).
     Na linha colateral h duas peculiaridades: em primeiro lugar, no ultra-
passa o segundo grau, e, em segundo, extingue-se com a dissoluo do ca-
samento ou da unio estvel. Da mesma forma que os irmos do cnjuge ou
do companheiro no pediram para ser parentes, deixam de os ser quando
aqueles se separam. So parentes afins colaterais os cunhados, que se equi-
valem aos irmos do cnjuge ou do companheiro. A afinidade tambm cessa
com o falecimento do cnjuge. Como lembra Orlando Gomes196, o casamen-
to entre cunhados, que o foram, no estar mais proibido, pois o direito
moderno no faz qualquer distino entre matrimnio do vivo e da viva
com o cunhado, visto no sobreviver a afinidade ao bito do cnjuge.
     Os filhos do cunhado no so parentes. Nos costumes brasileiros, em
virtude da frequente aproximao que ocorre entre as duas famlias dos cn-
juges ou dos companheiros, aludem-se a "concunhados" (cnjuge ou
companheiro/a do/a cunhado/a), que tm forte expresso social, mas ne-
nhum reconhecimento jurdico.
      Esclarece Pontes de Miranda197 que o vnculo s existe, reciprocamen-
te, entre cada cnjuge (ou companheiro de unio estvel, na atualidade) e os
parentes de seu consorte, e no entre os afins de um cnjuge com os afins do
outro. Assim, os irmos do marido so afins da mulher, e os irmos da mu-
lher afins do marido, mas os irmos da mulher e os do marido no so afins
entre si.
     O Cdigo Civil, em decorrncia do estabelecido no art. 226 da Consti-
tuio Federal, incluiu o companheiro de unio estvel. Conquanto se tenha
claro o incio da relao de parentesco por afinidade, no casamento, na
unio estvel  mais difcil localiz-lo, pois esta inicia-se sem declarao
formal e h necessidade de se identificar o momento em que se possa consi-
derar estvel. O Cdigo Civil, nos arts. 1.723 a 1.727, no estabelece, a nos-
so ver corretamente, determinado tempo para que se considere estvel a
unio dos companheiros, remetendo  prova da "convivncia pblica, con-
tnua e duradoura", estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
A partir do momento em que se possa entender constituda a unio estvel,


196
      GOMES, Orlando, Direito de famlia, p. 319.
197
      Tratado de direito privado, v. 9, p. 12.


                                              214
incide a norma legal instituidora do parentesco por afinidade. As qualifica-
es e as denominaes dos parentes afins na unio estvel so idnticas s
dos parentes afins no casamento, a saber, sogro e sogra, genro e nora, pa-
drasto e madrasta, enteado e enteada, cunhado e cunhada.
     A doutrina admite que a afinidade possa produzir outros efeitos, dentre
os quais a obrigao recproca de alimentos e o direito de promover a inter-
dio. Todavia, o Superior Tribunal de Justia198 decidiu que no h dever de
alimentos entre os parentes afins, como entre sogro e nora.




198
      RMS 957-0.


                                    215
Captulo                       XII
                        DIREITO DE FILIAO
          Sumrio: 12.1. Conceito de filiao. 12.2. Princpio da igualdade na fi-
          liao. 12.3. Direito ao planejamento da filiao. 12.4. Modos e presun-
          es legais de concepo dos filhos. 12.5. Inseminao artificial hom-
          loga. 12.6. Inseminao artificial heterloga. 12.7. As presunes de
          filiao na unio estvel. 12.8. Distino entre estado de filiao e direi-
          to da personalidade ao conhecimento da origem gentica. Parto annimo.
          12.9. Prova da filiao. 12.10. Validade e eficcia do registro de nasci-
          mento. 12.11. Posse de estado de filiao. 12.12. Legitimidade para a
          prova judicial da filiao.


12.1. CONCEITO DE FILIAO
      Filiao  conceito relacional;  a relao de parentesco que se estabe-
lece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou
vinculada mediante posse de estado de filiao ou por concepo derivada
de inseminao artificial heterloga. Quando a relao  considerada em
face do pai, chama-se paternidade, quando em face da me, maternidade.
Filiao procede do latim filiatio, que significa procedncia, lao de paren-
tesco dos filhos com os pais, dependncia, enlace.
      Sob o ponto de vista do direito brasileiro, a filiao  biolgica e no
biolgica. Por ser uma construo cultural, resultante da convivncia fami-
liar e da afetividade, o direito a considera como um fenmeno socioafetivo,
incluindo a de origem biolgica, que antes detinha a exclusividade.
     No Brasil, a filiao  conceito nico, no se admitindo adjetivaes
ou discriminaes. Desde a Constituio de 1988 no h mais filiao le-
gtima, filiao ilegtima, filiao natural, filiao adotiva, ou filiao adul-
terina.
     "Quem so meus pais? Com quem e onde devo viver? Essas so ques-
tes significantes para as crianas. Para algumas crianas (e alguns adultos
que permanecem em dvida sobre seu parentesco biolgico) a identidade
parental biolgica  um tema importante. Suas identidades pessoal e social
so dependentes dessa informao. Para outras crianas, a biologia pode ser
menos relevante. Entretanto, para todas crianas, as decises legais, que
determinaro quem devem ser social e juridicamente seus pais, que deles

                                       216
cuidaro nos seus cotidianos, tm maiores consequncias em modelar e
contribuir para o grau de estabilidade psicolgica em suas vidas"199.
      "Nem sempre o ascendente biolgico ser o pai jurdico. Essa diferen-
ciao  um processo ainda em construo. Diferena incmoda, proposi-
tadamente, desassossegada, noise epistemolgico"200. Guilherme de Olivei-
ra confessa que, ao comear a estudar o direito da filiao, aderiu, sem
reservas, ao mandamento do respeito pela verdade biolgica do parentesco,
mas teve de concluir que nos sistemas jurdicos atuais "o pater no  deter-
minado pelo critrio da progenitura, mas sim pela funo social de pai, pelo
ofcio familiar da paternidade, em homenagem ao interesse concreto do fi-
lho,  paz de um certo agregado familiar" e, portanto, a paternidade jurdica
"no foi, nem , forosamente determinada pela verdade biolgica do pa-
rentesco"201.


12.2. PRINCPIO DA IGUALDADE NA FILIAO
      O enunciado do art. 1.596 do Cdigo Civil de que os filhos de origem
biolgica e no biolgica tm os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer discriminaes, que reproduz norma equivalente da Constituio
Federal, , ao lado da igualdade de direitos e obrigaes dos cnjuges, e da
liberdade de constituio de entidade familiar, uma das mais importantes e
radicais modificaes havidas no direito de famlia brasileiro, aps 1988. 
o ponto culminante da longa e penosa evoluo por que passou a filiao,
ao longo do sculo XX, na progressiva reduo de odiosas desigualdades e
discriminaes, ou do quantum desptico na famlia, para utilizarmos uma
categoria expressiva de Pontes de Miranda202.  o fim do vergonhoso apar-
theid legal.
      A norma constitucional no necessitava de concretizao infraconstitu-
cional, porque  dotada de fora normativa prpria, suficiente e autoexecu-
tvel. Todavia, sua reproduo no artigo introdutrio do captulo do Cdigo
Civil destinado  filiao contribui para reforar sua natureza de fundamen-
to, assentado no princpio da igualdade, determinante de todas as normas
subsequentes. No se permite que a interpretao das normas relativas 
filiao possa revelar qualquer resduo de desigualdade de tratamento aos


199
      WELSTEAD, Mary. Shaping the lives of children. In: The international survey of family law:
      2005 edition. Bristol: Jordan Publishing, 2005, p. 217.
200
      FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito de famlia; do direito pes-
      soal; das relaes de parentesco. Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Rio de Janeiro: Foren-
      se, 2003, v. 18, p. 61.
201
      OLIVEIRA, Guilherme de. Critrio jurdico da paternidade . Coimbra: Almedina, 2003,
      p. XXII.
202
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Sistema de cincia positiva do direito, vs. I a IV, passim.


                                                 217
filhos, independentemente de sua origem, desaparecendo os efeitos jurdicos
diferenciados nas relaes pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, entre
os irmos e no que concerne aos laos de parentesco.
      A norma retrata verdadeira mudana de paradigmas, envolvente da
concepo de famlia. A desigualdade entre filhos, particularmente entre fi-
lhos legtimos, ilegtimos e adotivos, era a outra e dura face da famlia pa-
triarcal que perdurou no direito brasileiro at praticamente os umbrais da
Constituio de 1988, estruturada no casamento, na hierarquia, no chefe de
famlia, na reduo do papel da mulher, nos filhos legtimos, nas funes de
procriao e de unidade econmica e religiosa. A repulsa aos filhos ilegti-
mos e a condio subalterna dos filhos adotivos decorriam naturalmente
dessa concepo.


12.3. DIREITO AO PLANEJAMENTO DA FILIAO
      No Brasil, os pais so livres para planejar sua filiao, quando, como e
na quantidade que desejarem, no podendo o Estado ou a sociedade esta-
belecer limites ou condies. Os filhos podem provir de origem gentica co-
nhecida ou desconhecida (dadores annimos de gametas masculinos ou fe-
mininos -- art. 1.597 do Cdigo Civil), de escolha afetiva, do casamento, de
unio estvel, de entidade monoparental ou de outra entidade familiar im-
plicitamente constitucionalizada. A Constituio Federal (art. 226,  7) es-
tabelece que, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, "o planejamento familiar  livre deciso do casal",
vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou priva-
das. No apenas do casal, mas de qualquer dos pais, uma vez que a entida-
de monoparental  constituda por apenas um dos pais e seus filhos. A res-
ponsabilidade e os deveres dos pais derivam dos direitos dos filhos 
igualdade. O direito anterior, assentado nas restries e limitaes dos direi-
tos dos filhos, contribuiu para as redues proporcionais dos deveres e da
responsabilidade dos pais. A igualdade dos filhos igualou a responsabilida-
de dos pais para com eles.
     A Lei n. 9.263, de 12 de janeiro de 1996, prev que o planejamento
familiar  direito de todo cidado, e no apenas do casal, como referido na
Constituio. Para os fins dessa lei, entende-se planejamento familiar
como o conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direi-
tos iguais de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher,
pelo homem ou pelo casal. O planejamento familiar, de origem governa-
mental,  dotado de natureza promocional, no coercitiva, orientado por
aes preventivas e educativas e pela garantia de acesso igualitrio a in-
formaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis para a regulao da fe-
cundidade.

                                     218
12.4. MODOS E PRESUNES LEGAIS DE CONCEPO DOS
      FILHOS
      Em matria de filiao, o direito sempre se valeu de presunes, pela
natural dificuldade em se atribuir a paternidade ou maternidade a algum,
ou ento de bices fundados em preconceitos histricos decorrentes da he-
gemonia da famlia patriarcal e matrimonializada. Essas presunes tm por
finalidade fixar o momento da concepo, de modo a definir a filiao e cer-
tificar a paternidade, com os direitos e deveres decorrentes. Assim, chegaram
at ns:
      a) a presuno pater is est quem nuptia demonstrant, impedindo que se
discuta a origem da filiao se o marido da me no a negar;
      b) a presuno mater semper certa est, impedindo a investigao de
maternidade contra mulher casada. A maternidade manifesta-se por sinais
fsicos inequvocos, que so a gravidez e o parto, malgrado a manipulao
gentica se tenha encarregado de pr dvidas quanto  origem biolgica;
      c) a presuno de paternidade atribuda ao que teve relaes sexuais
com a me, no perodo da concepo;
      d) a presuno de exceptio plurium concubentium, que se ope  pre-
suno anterior, quando a me tiver relaes com mais de um homem no
perodo provvel da concepo.
      No art. 1.597 o Cdigo Civil prev expressamente as seguintes presun-
es tradicionais:
      e) a presuno de paternidade do marido, para os filhos concebidos
cento e oitenta dias aps o incio da convivncia conjugal. O prazo no se
conta a partir da celebrao do casamento ou do incio da unio estvel,
mas a partir do efetivo incio da convivncia entre cnjuges e companheiros.
Na hiptese do casamento, pode um dos cnjuges ter sido representado na
celebrao por procurador, pois se encontrava ausente;
      f) a presuno de paternidade, para os filhos concebidos at trezentos
dias aps a dissoluo da sociedade conjugal.
      Todas essas espcies de presunes de concepo tm sido desafiadas
pelo avano da biotecnologia e pela disseminao do exame de DNA. Toda-
via, a origem gentica apenas pode prevalecer quando no se tenha consti-
tudo alguma das modalidades de filiao socioafetiva (adoo, posse de
estado de filiao e concepo por inseminao artificial heterloga).
      Especial destaque merece a presuno pater is est. Durante sculos e at
milnios, os povos do sistema jurdico romano-germnico encerraram a in-
certeza da paternidade valendo-se dessa presuno prtico-operacional. A
presuno supe que a maternidade  sempre certa e o marido da me ,
normalmente, o pai dos filhos que nasceram da coabitao deles. No sendo
fcil apurar de que pai biolgico procede o filho, a sociedade recorreu sempre

                                     219
 presuno juris tantum, o que evita a incerteza da paternidade. Sustenta-se
que a presuno continua em vigor e permanece adequada  realizao da
funo afetiva da famlia, como triunfo da vontade sobre a causalidade fsica,
considerando "ilusria e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da
doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito aos progressos da biologia
gentica e sua aplicao para determinar a paternidade"203.
       A presuno pater is est no resolve o problema mais comum, que  o
da atribuio de paternidade, quando no houve nem h coabitao. Por
outro lado, e por sua prpria natureza, a presuno parte da exigncia da
fidelidade da mulher, pois a do marido no  necessria para que ela ocorra,
circunstncia que, para muitos, a incompatibiliza com o  5 do art. 226 da
Constituio, para o qual "os direitos e deveres referentes  sociedade con-
jugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher".
       A mudana do direito de famlia, da legitimidade para o plano da afeti-
vidade, redireciona a funo tradicional da presuno pater is est. Destarte,
sua funo deixa de ser a de presumir a legitimidade do filho, em razo da
origem matrimonial, para a de presumir a paternidade em razo do estado
de filiao, independentemente de sua origem ou de sua concepo. A pre-
suno da concepo relaciona-se ao nascimento, devendo este prevalecer.
       Essa  a orientao adotada em legislaes que alteraram o direito de
filiao, privilegiando o nascimento em detrimento da concepo, como a da
Alemanha (1998), segundo a qual "se um homem for casado com a me no
momento do nascimento da criana, ento ele  pai da criana sem que deva
haver outros requisitos. Deixaram de existir as presunes de coabitao e
concepo.  decisivo somente a poca de nascimento da criana. O homem
casado com a me na poca do nascimento  o pai, mesmo que a criana
tenha nascido durante a unio conjugal, mas sido gerada antes do casamen-
to. Ao contrrio do  1.591 al. 1 frase 2 BGB aF, ele  pai at mesmo se,
conforme as circunstncias, seja obviamente impossvel que a mulher tenha
concebido dele"204. Em 2003, a Corte Constitucional reafirmou a constitucio-
nalidade da lei de reforma sobre a criana, de 1998, sob a qual o pai biolgi-
co no est legitimado a remover a paternidade legal do homem casado (pa-
ter is est), mas foi assegurado o direito de contato (ou de visita) daquele com
a criana, se contemplar o melhor interesse desta. A Corte suavizou a regra
legal, ao permitir que o pai biolgico possa impugnar a paternidade do pai
legal, se este no tiver tido relao familiar e social com o filho, entendimento
este que veio a ser adotado pela legislao, em 2004, que tambm ampliou o
direito de contato aos parentes at o terceiro grau colateral, como tios e tias205.


203
      VILLELA, Joo Baptista. Repensando o direito de famlia, p. 26.
204
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 343.
205
      DETHLOFF, Nina. Redefining the position of fathers in german family law. The international
      survey of family law: 2005 edition. Bristol: Jordan Publishing, 2005, p. 258-60.


                                               220
A consequncia prtica  a admissibilidade de dois vnculos de paternidade,
um legal e socioafetivo, mais amplo, e outro biolgico, mais restrito.
       Os limites de cento e oitenta dias (mnimo) e trezentos dias (mximo)
no correspondem s mdias fixadas pela cincia e pela experincia de ges-
tao humana. Todavia, tm por fito afastar qualquer dvida quanto ao vn-
culo da paternidade. Por se tratar de dias, a contagem se faz dia a dia, de
meia-noite a meia-noite, no se considerando o dia do comeo. A presuno
de paternidade do nascido at trezentos dias  elidida quando ficar provado
que os cnjuges estavam separados de fato no perodo correspondente ao da
concepo.
       A razo de ser da presuno da paternidade do filho da mulher ou com-
panheira nascido aps cento e oitenta dias do incio da convivncia, segundo
Pontes de Miranda, "possui, como fundamento, o que mais ordinariamente
acontece: a fidelidade conjugal por parte da mulher. Praesumptio sumitur ex
eo quod plerumque fit. Presumida a fidelidade da mulher, a paternidade torna-
-se certa"206. Todavia, sob o ponto de vista da famlia socioafetiva prezada
pela Constituio, que relativiza a origem biolgica, essa presuno no 
determinante da paternidade ou da filiao, pois, independentemente da fi-
delidade da mulher, pai  o marido ou o companheiro que aceita a paternida-
de do filho, ainda que nascido antes do prazo de cento e oitenta dias do incio
da convivncia, sem questionar a origem gentica, consolidando-se o estado
de filiao. No se deve esquecer que a origem dessa presuno, e sua pr-
pria razo de ser, antes da Constituio, era a atribuio da legitimidade ou
ilegitimidade da filiao.
       O Cdigo Civil, no mesmo art. 1.597, acrescentou trs novas presun-
es, decorrentes de manipulao gentica -- a fecundao por insemina-
o artificial homloga, a fecundao por inseminao artificial de embries
excedentrios (espcie da anterior) e a fecundao por inseminao artificial
heterloga. Essas presunes, por sua natureza, devem ser interpretadas
restritivamente, "no abrangendo a utilizao de vulos doados e a gestao
de substituio", segundo o enunciado 257 da III Jornada de Direito Civil,
2004, do Conselho da Justia Federal.


12.5. INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA
      A inseminao artificial homloga  a que manipula gametas da mu-
lher (vulo) e do marido (smen). A manipulao, que permite a fecunda-
o, substitui a concepo natural, havida da cpula. O meio artificial resul-
ta da impossibilidade ou deficincia para gerar de um ou de ambos os


206
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 24.


                                              221
cnjuges. O uso do smen do marido somente  permitido se for de sua von-
tade e enquanto estiver vivo, por ser exclusivo titular de partes destacadas
de seu corpo.
      O que h de novidade legal, nessa primeira hiptese,  a possibilidade
de a fecundao ocorrer quando j falecido o marido. A presuno tradicio-
nal atribui a paternidade ao marido da me em relao ao filho nascido
dentro dos trezentos dias aps a morte daquele. A fecundao artificial ho-
mloga poder ocorrer em tempo posterior a esse, persistindo a presuno
da paternidade do falecido, desde que se prove que foi utilizado seu gameta,
por parte da entidade que se incumbiu do armazenamento. O princpio da
autonomia dos sujeitos, como um dos fundamentos do biodireito, condicio-
na a utilizao do material gentico do falecido ao consentimento expresso
que tenha deixado para esse fim. Assim, no poder a viva exigir que a
instituio responsvel pelo armazenamento lhe entregue o smen armaze-
nado para que seja nela inseminado, por no ser objeto de herana. A pater-
nidade deve ser consentida, porque no perde a dimenso da liberdade. A
utilizao no consentida do smen apenas  admissvel para o dador an-
nimo, que no implica atribuio de paternidade.
      D-se a concepo quando se efetiva no aparelho reprodutor da me,
ainda que o embrio tenha resultado de manipulao em laboratrio (in vi-
tro). Somente a partir daquele instante incide a norma do art. 2 do Cdigo
Civil, relativamente  ressalva dos direitos potenciais do nascituro. Diferen-
temente, corrente doutrinria entende que a concepo ocorre no momento
da penetrao do espermatozide no vulo, embora fora do corpo da mu-
lher207. Esse entendimento  insustentvel, ante a possibilidade de armaze-
namento de embries descartados quando da inseminao artificial, e que
no sero aproveitados em outra, por desinteresse ulterior do casal em ter
outros filhos.
      A I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Federal, 2002,
aprovou enunciado no sentido de que "interpreta-se o inciso III do art. 1.597
para que seja presumida a paternidade do marido falecido, que seja obriga-
trio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo assis-
tida com o material gentico do falecido, esteja ainda na condio de viva,
devendo haver ainda autorizao escrita do marido para que se utilize seu
material gentico aps sua morte".
      Espcie de inseminao artificial homloga  a utilizao dos embries
excedentrios, que so os resultantes de manipulao gentica, mas no
introduzidos no ventre da me, permanecendo em armazenamento nas ins-
tituies especializadas. Embrio  o ser humano durante as oito primeiras


207
      Nesse sentido, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 373.


                                                 222
semanas de seu desenvolvimento intrauterino, ou em proveta e depois no
tero, nos casos de fecundao in vitro. O Cdigo Civil no define a partir de
quando se considera embrio, devendo ser apropriados, subsidiariamente,
os conceitos utilizados pela medicina. A Resoluo n. 1.358/92, do Conselho
Federal de Medicina, distingue o embrio do pr-embrio, entendendo-se
este como o que foi desenvolvido at quatorze dias aps a fecundao; a
partir de quatorze dias, tem-se propriamente o embrio, ou vida humana.
Essa distino  aceita em vrios direitos estrangeiros, especialmente na Eu-
ropa, como concluiu o Relatrio Warnock. A situao mais comum  gera-
o de vrios pr-embries ou embries, necessrios para as tentativas de
concepo bem-sucedida no tero materno. O destino desses embries des-
cartados ou excedentrios tem constitudo um dos mais delicados proble-
mas relacionados com a reproduo assistida, especialmente quando os
cnjuges ou companheiros no tm mais interesse em conceber outros fi-
lhos, nem permitem que sejam utilizados em outras mulheres. O Cdigo Ci-
vil apenas trata da presuno de concepo em relao ao embrio que tiver
sido introduzido no tero da mulher, silenciando quanto ao destino dos de-
mais que permanecem na condio de excedentrios. Se apenas forem utili-
zados pr-embries, a Resoluo referida admite que o destino dos que fo-
rem criopreservados seja dado pelos cnjuges ou companheiros. Tambm
entende Heloisa Helena Barboza que "no nos parece razovel considerar-
-se o embrio antes da transferncia para o tero materno um nascituro"208.
      Apenas  admitida a concepo de embries excedentrios se estes de-
rivarem de fecundao homloga, ou seja, de gametas da me e do pai, sejam
casados ou companheiros de unio estvel. Por consequncia, est proibida
a utilizao de embrio excedentrio por homem e mulher que no sejam os
pais genticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental.
      O que ocorrer, contudo, se a vedao for descumprida e ocorrer a
concepo no tero de mulher que no seja a me gentica? O filho ser
juridicamente daquela e, no caso de par casado ou em unio estvel, do
marido ou do companheiro, neste caso em virtude do princpio pater is est e
da presuno de maternidade da mulher parturiente. O Brasil, ao lado maio-
ria dos pases, no acolheu o uso instrumental do tero alheio, sem vnculo
de filiao (popularmente conhecido como "barriga de aluguel"). Com a na-
tureza de norma tica, dirigida  conduta profissional dos mdicos, a Reso-
luo n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina admite a cesso tempo-
rria do tero, sem fins lucrativos, desde que a cedente seja parente colateral
at o segundo grau da me gentica. Na Alemanha, a legislao de 1997 que
deu nova redao ao art. 1.591 do Cdigo Civil decidiu-se "pela me partu-


208
      BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao: em face da inseminao artificial e da fertilizao "in
      vitro". Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 83.


                                                223
riente. Somente ela tem relao fsica e psicolgica com a criana durante a
gravidez e diretamente depois do parto. A agregao do filho  me partu-
riente possibilita uma determinao segura, imediata da maternidade e com
isto tambm a responsabilidade jurdica pela criana que, especialmente
nesta fase de sua vida, depende de que (pelo menos) um adulto seja respon-
svel pelo seu bem-estar. (...) Atravs da legislao atual a criana no pode
tornar-se objeto de litgio entre diferentes mulheres. Somente se garante uma
determinao rpida, indubitvel da maternidade, se isto for conectado a
uma situao externa reconhecvel para qualquer pessoa, ou seja, o nasci-
mento. A maternidade da me parturiente est, segundo o  1.591 BGB,
inalteravelmente determinada e no pode ser anulada por falta de ascendn-
cia gentica da criana"209, nem desafiada por ao de investigao de ma-
ternidade.
      Fora dessas hipteses, a manipulao gentica sofre fortes restries da
legislao.
      Na I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Federal, 2002,
aprovou-se enunciado no sentido de que "finda o sociedade conjugal, na
forma do art. 1.571, deste Cdigo, a regra do inciso IV somente poder ser
aplicada se houver autorizao prvia, por escrito, dos ex-cnjuges, para a
utilizao dos embries excedentrios, s podendo ser revogada at o incio
do procedimento de implantao destes embries".


12.6. INSEMINAO ARTIFICIAL HETERLOGA
      A terceira hiptese  a da inseminao artificial heterloga, que se d
quando  utilizado smen de outro homem, normalmente dador annimo, e
no o do marido, para a fecundao do vulo da mulher. A lei no exige que
o marido seja estril ou, por qualquer razo fsica ou psquica, no possa
procriar. A nica exigncia  que tenha o marido previamente autorizado a
utilizao de smen estranho ao seu. A lei no exige que haja autorizao
escrita, apenas que seja "prvia", razo por que pode ser verbal e comprova-
da em juzo como tal. Ressalta-se a distino entre o pai e o genitor biolgico
ou dador annimo. A primeira tentativa conhecida de inseminao artificial
heterloga aconteceu na Frana em 1886, com animais. Em 1963 registrou-
-se a primeira inseminao com smen humano congelado, tendo havido
sucesso em 1978, com o nascimento do primeiro "beb de proveta" (Lou-
ise Brown) na Inglaterra. No Brasil, o primeiro "beb de proveta" nasceu em
1984, no Paran.
      O consentimento  irrevogvel e jamais a paternidade pode ser impug-
nada pelo marido, no podendo este voltar-se contra o prprio ato, em vio-


209
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 341.


                                               224
lao da boa-f, pois o venire contra factum proprium  repelido por nosso
sistema jurdico. Nos Estados Unidos, o Uniform Parantage Act, de 1973 e
1987, estabelece que "se, sob a superviso de um mdico habilitado e com
o consentimento do marido, a mulher for inseminada artificialmente com
smen doado por um outro homem, o marido  considerado legalmente
como se fosse o pai natural da criana concebida. O consentimento deve ser
escrito pelo marido e pela mulher". Toda a documentao relativa  insemi-
nao ser mantida pelo mdico responsvel, sujeita a inspeo judicial. O
Uniform Status of Children of Assisted Conception Act, de 1988/97, estabelece
que o doador do smen ou do vulo "no  parente da criana concebida
mediante concepo assistida"210. Na Frana, o art. 311-19 do Cdigo Civil
estabelece que, em caso de procriao assistida com terceiro dador, nenhum
vnculo de filiao pode ser estabelecido entre este e a criana gerada, obser-
vando-se o princpio do anonimato. O art. 1839 do Cdigo Civil portugus
probe ao cnjuge que consentiu na inseminao artificial heterloga da mu-
lher o exerccio posterior do direito de impugnar a paternidade do marido.
      Por linhas invertidas, a tutela legal desse tipo de concepo vem forta-
lecer a natureza fundamentalmente socioafetiva, e no biolgica, da filiao
e da paternidade. Se o marido autorizou a inseminao artificial heterloga
no poder negar a paternidade, em razo da origem gentica, nem poder
ser admitida investigao de paternidade, com idntico fundamento, mxi-
me em se tratando de dadores annimos. " a negao radical da verdade
biolgica"211. A presuno de paternidade  absoluta, conforme o enunciado
258 da III Jornada de Direito Civil, 2004, do Conselho da Justia Federal.
Pode parecer surpreendente que, em um campo onde a cincia gentica 
triunfante, a verdade biolgica seja proibida.
     Para Maria Helena Diniz, se fosse admitida a impugnao da paterni-
dade, haveria uma paternidade incerta, devido ao segredo profissional mdi-
co e ao anonimato do dador do smen inoculado na mulher. "Se se impug-
nar fecundao heterloga consentida, estar-se- agindo deslealmente, uma
vez que houve deliberao comum dos consortes, decidindo que o filho de-
veria nascer. Esta foi a razo do art. 1.597, V, que procurou fazer com que o
princpio da segurana das relaes jurdicas prevalecesse diante do com-
promisso vinculante entre os cnjuges de assumir paternidade e maternida-
de, mesmo com componente gentico estranho, dando-se prevalncia ao
elemento institucional e no ao biolgico"212.


210
      Cf. transcrio de WADLINGTON, Walter; O'BRIEN. Family law statutes, international con-
      ventions and uniform laws, p. 135 e 148.
211
      CORNU, Grard, Droit civil: la famille, p. 469.
212
      DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 380.


                                             225
      Para Paolo Vercellone, o fundamento da impossibilidade de questiona-
mento judicial da paternidade assim obtida radica "num ato preciso de von-
tade. Na fecundao natural a voluntariedade da concepo no  solicita-
da, mas pelo menos a voluntariedade da cpula com aquela mulher
determinada do qual, depois, eventualmente nascer um filho,  a regra. Na
fecundao artificial, por definio, no h cpula, por conseguinte deve
subsistir, pelo menos, a vontade precisa de que o prprio esperma seja usa-
do para a fecundao de uma certa mulher"213, ou, de acordo com a lei bra-
sileira, a vontade do marido e da mulher de utilizarem o esperma de outro
homem para concepo de um filho.
      A Lei n. 35/88, da Espanha, estabelece que "nem o marido nem a mu-
lher, quando tenham prestado seu consentimento, prvia e expressamente,
a determinada fecundao com contribuio de doador ou doadores, pode-
ro impugnar a filiao matrimonial do filho nascido por consequncia da
fecundao". A Corte de Cassao italiana decidiu, nessa linha de entendi-
mento, que "o marido que tinha validamente concordado ou manifestado
prvio consentimento  fecundao heterloga no tem ao para contestar
a paternidade da criana nascida em decorrncia de tal fecundao". A de-
ciso ressalta a natureza de "pai de direito", afirmando que o favor veritatis
no  um valor absoluto, pois no pode comprometer posies dotadas de
tutela primria214.


12.7. AS PRESUNES DE FILIAO NA UNIO ESTVEL
      Ainda que o art. 1.597 refira  "constncia do casamento", a presuno
de filiao aplica-se integralmente  unio estvel. A redao originria do
Projeto do Cdigo Civil de 2002 reproduziu a equivalente do Cdigo de 1916,
que apenas contemplava a famlia constituda pelo casamento e a filiao
legtima, no tendo sido feita a atualizao pelo Congresso Nacional ao dis-
posto no art. 226 da Constituio Federal.
      Assim, a presuno de concepo do filho aplica-se a qualquer entida-
de familiar. A referncia na lei  convivncia conjugal deve ser entendida
como abrangente da convivncia em unio estvel. Enquanto no casamento
a convivncia presume-se a partir da celebrao, na unio estvel deve ser
provado o incio de sua constituio, pois independe de ato ou declarao.
Consideram-se concebidos na constncia da unio estvel os filhos nasci-
dos nos trezentos dias subsequentes  dissoluo por morte ou separao de
fato comprovada. A aluso a marido compreende o companheiro.


213
      VERCELLONE, Paolo. As novas famlias. In: Direitos de famlia e do menor. Slvio de Figuei-
      redo Teixeira (Org.). Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 27.
214
      POCAR, Valerio; RONFANI, Paola. La famiglia e il diritto, p. 206-7.


                                               226
      No casamento, basta a respectiva certido apresentada pela me para
que o oficial do registro pblico faa consignar o nome do marido como pai.
A unio estvel, por ser fundada em ato-fato jurdico -- o direito no leva em
conta a vontade subjacente, considerando apenas o fato resultante -- e no
em ato jurdico, oferece dificuldades para aplicao da presuno da pater-
nidade do companheiro, justamente por faltar instrumento jurdico de cons-
tituio. Mas, dificuldades da ordem prtica no podem ser obstculos 
aquisio de direito, pois faria a paternidade dependente de reconhecimento
voluntrio ou judicial, o que negaria aplicabilidade aos efeitos parentais de-
correntes da unio estvel, como entidade familiar, equiparando o pai ao
genitor que no assumiu a paternidade. A presuno da paternidade decorre
do simples fato da existncia no controvertida da unio estvel, para o que
basta a declarao do nascimento feita pelo pai e sua declarao de que
convive em unio estvel com a me, feitas perante o oficial do registro p-
blico. Se foi declarante apenas a me, basta juntar declarao escrita do
companheiro ou outra prova da existncia da unio estvel, como o contra-
to de regime de bens dos companheiros ou certido de nascimento de outro
filho comum. Se o oficial tiver dvidas deve suscit-las ao juiz, mas no
pode recusar de antemo o registro.


12.8. DISTINO ENTRE ESTADO DE FILIAO E DIREITO DA
      PERSONALIDADE AO CONHECIMENTO DA ORIGEM
      GENTICA. PARTO ANNIMO
     Como vimos sublinhando, a Constituio abandonou a primazia da
origem gentica ou biolgica para fixar a filiao, quando desconsiderou
qualquer trao da famlia patriarcal e exclusivamente matrimonial, quando
equiparou aos filhos naturais os filhos adotados e quando atribuiu priorida-
de absoluta  convivncia familiar. Fazer coincidir a filiao com a origem
gentica  transformar um fato cultural em determinismo biolgico, o que
no contempla suas dimenses existenciais.
      O direito ao conhecimento da origem gentica no est coligado neces-
sria ou exclusivamente  presuno de filiao e paternidade. Sua sede  o
direito da personalidade, que toda pessoa humana  titular, na espcie direi-
to  vida, pois as cincias biolgicas tm ressaltado a insupervel relao
entre medidas preventivas de sade e ocorrncias de doenas em parentes
prximos, alm de integrar o ncleo da identidade pessoal, que no se resu-
me ao nome. Ao mesmo tempo  forte e razovel "a ideia de que algum
possa pretender to apenas investigar a sua ancestralidade, buscando sua

                                     227
identidade biolgica pela razo de simplesmente saber-se de si mesmo"215. O
estado de filiao deriva da comunho afetiva que se constri entre pais e
filhos, independentemente de serem parentes consanguneos. A verdade em
matria de filiao colhe-se no viver e no em laboratrio. Portanto, no se
deve confundir o direito da personalidade  origem gentica com o direito 
filiao, seja gentica ou no.
      A certeza absoluta da origem gentica no  suficiente para fundamen-
tar a filiao, uma vez que outros so os valores que passaram a dominar
esse campo das relaes humanas. Os desenvolvimentos cientficos, que
tendem a um grau elevadssimo de certeza da origem gentica, pouco contri-
buem para clarear a relao entre pais e filho, pois a imputao da paterni-
dade biolgica no substitui o estado de filiao. Por outro lado, a insemina-
o artificial heterloga no pode questionar a paternidade e a maternidade
dos que a utilizaram, com material gentico de terceiros. Em suma, a identi-
dade gentica no se confunde com a identidade da filiao, tecida na com-
plexidade das relaes afetivas, que o ser humano constri entre a liberdade
e o desejo. O direito dos filhos  convivncia familiar, tido como prioridade
absoluta pela Constituio Federal (art. 227), construdo no dia a dia das
relaes afetivas, no pode ser prejudicado por razes de origem biolgica.
      Para possibilitar o conhecimento da origem gentica da pessoa conce-
bida com gametas de dador annimo, resguardada a identidade civil deste,
a Resoluo n. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, estabelece que
"as clnicas, centros ou servios que empregam a doao devem manter, de
forma permanente, um registro de dados clnicos de carter geral, caracters-
ticas fenotpicas e uma amostra de material celular dos doadores".
     No tocante  adoo, a Lei n. 12.010/2009, ao dar nova redao ao art.
48 do ECA, introduziu na legislao o "direito [do adotado] de conhecer sua
origem biolgica", mediante acesso ao processo de adoo, aps completar
18 anos, ou quando menor com assistncia jurdica e psicolgica. A norma
assegura o exerccio do direito da personalidade do adotado, mas sem qual-
quer reflexo na relao de parentesco. O conhecimento da origem biolgica
no importa desfazimento da adoo, que  inviolvel.
    No direito alemo, o Tribunal Constitucional, em deciso de 1994, re-
conheceu nitidamente o direito de personalidade ao conhecimento da ori-
gem gentica, mas "sem efeitos sobre a relao de parentesco". O direito
espanhol, ao admitir excepcionalmente a revelao da identidade do doador


215
      HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai ... In: A
      famlia na travessia do milnio: anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Rodrigo
      da Cunha Pereira (Org.). Belo Horizonte: IBDFAM, 2000, p. 176.


                                                 228
do material fecundante, expressamente exclui qualquer tipo de direito ali-
mentar ou sucessrio entre o indivduo concebido e o genitor biolgico. O
Cdigo Civil argentino (art. 327) no admite reconhecimento nem ao de
filiao do filho adotado contra a famlia de origem, mas permite conhecer
quem  a me e o pai biolgicos, sem fim de parentesco (art. 328). Na Fran-
a, o art. 342 do Cdigo Civil prev a soluo criativa da "ao para fins de
subsdios", que permite a qualquer criana, sem paternidade estabelecida,
reclamar subsdios, para sua manuteno, de todos os homens que tiveram
relao sexual com a me, no perodo legal da concepo, sem atribuio de
parentesco, em virtude de terem assumido risco para a gerao da criana; e
a Lei n. 2.002-93 permitiu o acesso a suas origens das pessoas adotadas e
dos "pupilos do Estado", sem efeito sobre o estado civil e a filiao -- ali-
mentos, sucesso, poder familiar.
       Na Frana preserva-se o "parto annimo" (art. 341-1 do Cdigo Ci-
vil216), a saber, a me tem o direito de exigir que sua identidade no conste
do registro do nascimento da criana e que o filho no possa demand-la
para atribuir-lhe a maternidade. Diferentemente de outros pases europeus,
a Frana permite o apagamento dos traos de identidade dos pais biolgicos,
tanto nas prticas de dao de gametas, quanto na prtica legal do parto
annimo. Na certido de nascimento anota-se um x no lugar em que deveria
estar o nome da me. O parto annimo foi considerado vlido pela Corte
Europeia dos Direitos Humanos, no caso Odive v. France de 2003, mxime
por haver garantia do direito de conhecer suas origens, sem efeitos de paren-
tesco. A Corte admitiu a dificuldade em conciliar os interesses de um filho
que busca suas razes biolgicas e de uma mulher que escolhe dar  luz no
anonimato. Alm da Frana, o parto annimo  considerado legal na us-
tria, em 28 dos estados dos Estados Unidos, na Itlia, em Luxemburgo e na
Blgica. Sob o patrocnio do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, foi
protocolado na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 3.320/2008, do
deputado Srgio Barradas, que regulamenta o parto annimo no Brasil; a
mulher poder solicitar o anonimato durante o pr-natal ou o parto ao esta-
belecimento de sade, que dever informar o nascimento no prazo de vinte
e quatro horas ao juizado da infncia e juventude, para registro provisrio e
encaminhamento  adoo.
       No Brasil registra-se a longa tradio de filhos rejeitados, deixados ano-
nimamente nas antigas "rodas dos expostos" de conventos e santas-casas de


216
      "Art. 341-1 Lors de l'accouchement, la mre peut demander que le secret de son admission et
      de son identid soit preserve". Em 2002 havia 400.000 pessoas cujas mes solicitaram per-
      manecer annimas, segundo VAN DER LAAN, Nanette. Crusade to find mother goes to human
      rights Court. Disponvel em <www.cscmonitor.com/2002/1005>. Acesso em 6-2-2007.


                                               229
misericrdia, em razo da interdio legal e social dos filhos ilegtimos. Os
filhos eram retirados de suas mes, ou estas eram foradas a abandon-los,
para evitar a desonra familiar. Diferentemente, o parto annimo, na atuali-
dade,  exerccio de liberdade da mulher, que no deseja assumir a materni-
dade nem o aborto, sem incorrer no crime de abandono do filho. A descrimi-
nalizao  consequncia do parto annimo.
     O legislador brasileiro optou por soluo cujo resultado aproxima-se
das finalidades do parto annimo, mas que com este no se confunde. A
Lei n. 12.010/2009 previu a faculdade  gestante (ou a me, aps o parto)
de entregar a criana  adoo. No h anonimato, pois a criana  regis-
trada com o nome da me e entregue ao Juizado da Infncia e Juventude
para adoo.
     O Supremo Tribunal Federal firmou orientao polmica, fundada
sobretudo no princpio da dignidade da pessoa humana, garantindo ao
ru o direito de recusa ao exame de DNA, mas negando ao outro o direi-
to de conhecer sua origem gentica. A ementa do acrdo, no HC 71.373,
em votao majoritria do Tribunal Pleno, expressa bem esse entendi-
mento: "Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implci-
tas e explcitas -- preservao da dignidade humana, da intimidade, da
intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo es-
pecfica e direta de obrigao de fazer -- provimento judicial que, em
ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sen-
tido de o ru ser conduzido ao laboratrio, `debaixo de vara', para coleta
do material indispensvel  feitura do exame DNA. A recusa resolve-se
no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a
jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas  prova
dos fatos".
     J o Superior Tribunal de Justia orientou-se em sentido contrrio. A
4 Turma do Tribunal, por unanimidade, sendo relator o Ministro Slvio
de Figueiredo Teixeira, no REsp 140.665, decidiu que "na fase atual da
evoluo do Direito de Famlia, no se justifica inacolher a produo de
prova gentica pelo DNA, que a Cincia tem proclamado idnea e eficaz".
Por fim, o STJ editou o enunciado da Smula 301, de seguinte teor:
"Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame
de DNA induz presuno juris tantum de paternidade"217. Como chama-



217
      Sobre a crtica  Smula 301, cf. LBO, Paulo Luiz Neto. Paternidade socioafetiva e o re-
      trocesso da Smula 301 do STJ, Revista Jurdica, Porto Alegre: Notadez, n. 339, p. 45-56,
      jan. 2006.


                                              230
mos a ateno no Captulo IV, relativamente ao art. 232 do Cdigo Civil,
essa presuno no  legal, mas judicial, que no pode ser relativa ou
absoluta218. A Smula 301 apenas pode ser aplicada se no tiver havido
constituio de estado de filiao (verdade socioafetiva), ou seja, quando
do registro de nascimento no constar paternidade de qualquer origem;
mesmo nesta hiptese, o juiz deve conjugar os efeitos da recusa com as
demais provas existentes nos autos, que permitam consolidar seu conven-
cimento219.
     A divergncia jurisprudencial reflete a controvrsia que lavra na doutri-
na, em virtude da confuso que se faz entre direito da personalidade, asse-
gurado a cada um sem efeitos de parentesco, e o reconhecimento da filiao
derivado da relao socioafetiva desenvolvida entre pais e filhos biolgicos
ou no, na convivncia familiar.
      O STF fundamentou-se em garantias constitucionais do indivduo
(princpios e direitos de personalidade), para imuniz-lo do exame de DNA,
determinado por ordem judicial. Porm, seria lesivo  dignidade da pessoa
humana e invasivo da intimidade submeter algum ao exame, extraindo-lhe
uma gota de sangue, um cabelo ou um fragmento de unha? Abstraindo-se do
resultado pretendido em ao de investigao de paternidade, ou de eventu-
al interesse patrimonial, deve ser considerado o mesmo princpio da dignida-
de da pessoa humana com relao quele que busca conhecer sua origem
gentica. Negar o conhecimento da origem gentica de um indivduo no 
to lesivo ao princpio quanto o exame compulsrio? Se h coliso de direi-
tos, com base no mesmo princpio constitucional, os critrios hermenuticos
do balanceamento ou ponderao dos interesses no recomendam que um
seja totalmente sacrificado em benefcio do outro.
      Nessa perspectiva, entendeu-se que "a percia compulsria se, em prin-
cpio, repugna queles que, com razo, veem o corpo humano como bem
jurdico intangvel e inviolvel, parece ser providncia necessria e legtima,
a ser adotada pelo juiz, quando tem por objetivo impedir que o exerccio
contrrio  finalidade de sua tutela prejudique, como ocorre no caso do re-
conhecimento do estado de filiao, direito de terceiro, correspondente 


218
      Neste sentido, DIDIER JR., Fredie. A recusa da parte a submeter-se a exame mdico, p. 178.
219
      O prprio STJ no tem admitido que a presuno seja suficiente, impondo-se a conjugao
      com o conjunto probatrio: "Apesar da Smula 301/STJ ter feito referncia  presuno juris
      tantum de paternidade na hiptese de recusa do investigado em se submeter ao exame de
      DNA, os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem
      que esta circunstncia no desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de
      provas indicirias a existncia de relacionamento ntimo entre a me e o suposto pai" (REsp
      692.242).


                                               231
dignidade de pessoa em desenvolvimento, interesse que , a um s tempo,
pblico e individual"220.
      Se o sistema jurdico admite a prevalncia da filiao biolgica, tem o
pai jurdico enganado pela infidelidade da mulher pretenso indenizatria
contra ela e seu amante, se o estado de filiao for desconstitudo? Na Ar-
gentina, que tende para essa orientao, deciso judicial condenou o casal
de amantes a pagar indenizao por danos morais ao ex-marido. Um ho-
mem e uma mulher casaram em 1966. Durante o casamento nasceram trs
filhos. Em 1986 se divorciaram. Em 1995 ela casou com outro homem, e
este, aps exames de DNA, foi declarado pai biolgico dos trs filhos. Estes,
em seguida, ingressaram com ao contra a me e o pai originrios, para
impugnar a paternidade, cumulada com pedido de declarao de paternida-
de extramatrimonial contra o pai biolgico, julgada procedente, com base no
resultado do exame. Ante essas circunstncias, em 1999, o ex-marido ajui-
zou ao contra a ex-mulher e seu novo marido, para compensao pelos
sofrimentos mentais e psicolgicos por ele sofridos, julgada procedente em
primeira e segunda instncias. A doutrina interpretou a deciso como dano
moral pela falta de reconhecimento da filiao e direito  identidade221. Mas
a questo central foi o dano afetivo sofrido pelo pai socioafetivo pela des-
constituio do estado de filiao, alm do sofrimento moral, que o privou
do contato com os filhos, criados por ele durante vinte anos de convivncia
com a me. Situaes dramticas como esta fazem ressaltar os riscos do
absolutismo da chamada verdade biolgica, que confunde filiao e direito
da personalidade.


12.9. PROVA DA FILIAO
      No direito brasileiro, a filiao  provada mediante certido do registro
do nascimento. O Cdigo Civil de 2002 (art. 1.603) manteve a regra estabele-
cida na legislao anterior. F-lo bem, ao no exigir a prova da origem genti-
ca, bastando a declarao perante o oficial do registro pblico, tendo em vista
as hipteses de filiao de outra origem. A norma legal deve ser interpretada
como a enunciao da prova conclusiva, mas que no  exclusiva nem defini-
tiva. No  exclusiva, pois admite a prova da posse do estado de filiao (art.
1.605). No  definitiva, pois admite sua eventual invalidao (art. 1.604).


220
      MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa  realizao do exame de DNA na investigao de
      paternidade e direitos da personalidade. A nova famlia: problemas e perspectivas. Vicente
      Barreto (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 194.
221
      GROSSMAN, C. P.; HERRERA, M. The right to one's identity in recent judicial decisions on
      filiation and adoption. In: The international survey of family law: 2005 edition. Andrew Bain-
      ham (Org.). Bristol: Jordan Publishing, 2005, p. 22-7.


                                                232
      O sistema de registro pblico, institudo pela Lei n. 6.015/73 confere ao
registro de nascimento das pessoas fsicas efeitos declaratrios, ao contrrio
do registro civil das pessoas jurdicas, cujos efeitos so constitutivos. Assim,
o nascimento com vida faz nascer a pessoa, como centro irradiador de direi-
tos e deveres. O registro faz pblico o nascimento, tornando-o inquestion-
vel. Estabelece o art. 50 da Lei n. 6.015 que todo nascimento dever ser
dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da resi-
dncia dos pais, dentro do prazo de quinze dias. O art. 52 da Lei n. 6.015
estabelece que so obrigados a fazer a declarao de nascimento o pai ou,
na falta ou impedimento dele, a me ou, na falta e impedimento desta, o
parente mais prximo, prosseguindo sucessivamente o nus nas pessoas
dos administradores de hospitais, dos mdicos, das parteiras, terceiros, que
tiverem assistido o parto. Se o oficial do registro pblico tiver motivo para
duvidar da declarao, poder exigir atestado do mdico ou parteira ou ir 
casa onde se deu o parto. A lei investe essas pessoas de mnus, conferindo
f  declarao feita, tornando-a inaltervel aps o registro. Se a me for
casada, o registro consignar o nome do marido como pai, em virtude da
presuno pater is est, que apenas pode ser afastada por impugnao dele e
de ningum mais, inclusive do filho. Se a me no for casada, o nome do pai
apenas ser consignado no registro se ele for o declarante, isoladamente ou
em conjunto com ela, salvo quando decorrer de reconhecimento voluntrio
ulterior ou de investigao da paternidade. No registro dos filhos havidos
fora do casamento no ser consignado o estado civil dos pais ou a natureza
da filiao (art. 5 da Lei n. 8.560/92).
      A certido do registro pblico no pode ser substituda por qualquer
outro documento. As declaraes do mdico assistente, da clnica ou do
hospital acerca do nascimento da criana fundamentam o registro e servem
como meio de prova, mas no produzem os efeitos do registro, inclusive o da
filiao. Se no h registro e se imputa a paternidade a algum, ter-se- de
postular deciso judicial (investigao da paternidade).
      O registro produz uma presuno de filiao quase absoluta, pois ape-
nas pode ser invalidado se se provar que houve erro ou falsidade. A declara-
o do nascimento do filho, feita pelo pai,  irrevogvel. Ao pai cabe apenas
o direito de contestar a paternidade, se provar, conjuntamente, que esta no
se constituiu por no ter sido o genitor biolgico e no ter havido estado de
filiao estvel.
      Esclarece Joo Baptista Villela que o registro no exprime um evento
biolgico, pois compete ao oficial recolher uma manifestao de vontade.
Ele exprime um acontecimento jurdico. "A qualificao da paternidade ou a
omisso dela depender, de um modo ou de outro, de um fato do direito:
estar ou no casada a me, sentena que estabelea ou desconstitua a pa-
ternidade, reconhecimento voluntrio, etc. Ao registro no interessa a hist-

                                      233
ria natural das pessoas, seno apenas sua histria jurdica. Mesmo que a
histria jurdica tenha sido condicionada pela histria natural, o que revela
o registro  aquela e no esta"222.
     A I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Federal, 2002,
aprovou enunciado no sentido de que "no fato jurdico do nascimento, men-
cionado no art. 1.603, compreende-se,  luz do disposto no art. 1.593, a fi-
liao consangunea e tambm a socioafetiva".


  10. VALIDADE E EFICCIA DO REGISTRO DE NASCIMENTO
12.
      Estabelece o art. 1.604 do Cdigo Civil que ningum poder vindicar
estado contrrio ao que resulta do registro do nascimento. Refere ao estado
de filiao e aos decorrentes estados de paternidade e maternidade. A veda-
o alcana qualquer pessoa, incluindo o registrado e as pessoas que cons-
tam como seus pais. No Cdigo Civil de 1916 a norma equivalente tinha por
fito a proteo da famlia legtima, que no deveria ser perturbada com d-
vidas sobre a paternidade atribuda ao marido da me. A norma atual, no
contexto legal inaugurado pela Constituio Federal, contempla a proteo
do estado de filiao e paternidade, retratada no registro.
      "Portanto, inexiste o direito da vindicao de outra paternidade, quan-
do se tem, em sua identidade pessoal, familiar e racial registrada, a impedir o
pleito de integrao de vcuo, por ser o mesmo inexistente em sua personali-
dade. Condio para o exerccio  a prvia anulao do registro inexistente,
o que provoca o `vcuo' na identidade, que, ento, dever ser suprida."223
      Sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916, vislumbrou-se a incompatibili-
dade da norma com a Constituio de 1988. Esse entendimento, com refle-
xos na jurisprudncia dos tribunais, funda-se no direito fundamental im-
prescritvel de qualquer pessoa ao conhecimento de sua origem gentica,
que estaria tutelado na Constituio, e na busca da verdade real, o que au-
torizaria a livre investigao da paternidade, no podendo prevalecer o que
o registro pblico contivesse. Sem razo. Tal orientao, como temos salien-
tado, equivoca-se ao confundir direito de famlia com direito da personalida-
de. Toda pessoa tem direito fundamental, na espcie direito da personalida-
de, de vindicar sua origem biolgica para que, identificando seus
ascendentes genticos, possa adotar medidas preventivas para preservao
da sade e, a fortiori, da vida. Esse direito  individual, personalssimo, no
dependendo de ser inserido em relao de famlia para ser tutelado ou pro-
tegido. Uma coisa  vindicar a origem gentica, outra a investigao da pa-


222
      VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdades e supersties, p. 140.
223
      LOTUFO, Renan. Questes pertinentes  investigao e  negao de paternidade. Revista
      Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, n. 11, p. 49, out./dez. 2001.


                                                234
ternidade. A paternidade deriva do estado de filiao, independentemente
da origem biolgica ou no. Na hiptese da inseminao artificial heterloga
(art. 1.597, V, do Cdigo Civil), o filho pode vindicar os dados genticos de
dador annimo de smen que constem dos arquivos da instituio que o
armazenou, para fins de direito da personalidade, mas no poder faz-lo
com fito de atribuio de paternidade.
     A proibio de se vindicar estado contrrio ao que resulta do registro 
compatvel com o art. 27 do ECA que assegura o carter de direito personals-
simo "ao reconhecimento do estado de filiao" dos filhos havidos fora do
casamento, qualquer que seja a origem (art. 26), ou seja, daqueles que ainda
no tenham sido reconhecidos por ambos ou por um dos pais. O art. 1.604 do
Cdigo Civil, ao contrrio, disciplina a preservao do estado de filiao dos
que j foram reconhecidos, conforme consta do registro. Portanto, o art. 27 do
ECA nunca autorizou negar o estado de filiao dos que j se encontravam
reconhecidos, contra o qual s pode haver impugnao do prprio pai (art.
1.601) ou do filho, no prazo de quatro anos aps a maioridade (art. 1.615).
      A validade do registro pode ser impugnada nas hipteses de erro e fal-
sidade. O erro  o desvio no intencional da declarao do nascimento, con-
cernente ao prprio ato de registro (erro material), imputvel ao oficial de
registro, ou da informao do declarante legitimado (art. 52 da Lei n. 6.015),
concernente  atribuio da paternidade ou maternidade da pessoa. O erro
da declarao pode ter derivado de outro erro, como na hiptese de troca
voluntria ou involuntria de recm-nascidos por parte do hospital onde
ocorreu o parto, invalidando o estado de filiao tanto em face do pai quan-
to em face da me.
      A falsidade, ao contrrio do erro,  a declarao intencionalmente con-
trria  verdade do nascimento.  atribuir a si ou a outrem (declarantes ou-
tros que no os pais) a maternidade ou a paternidade do nascido, ou decla-
rar nascimento inexistente. O Cdigo Penal (art. 241) considera crime
"promover no registro civil a inscrio de nascimento inexistente", de modo
doloso, cabendo recluso de dois a seis anos, no sendo admissvel a forma
culposa; tambm  crime quando se declara como seu, filho de outrem. Mas
o juiz pode deixar de aplicar a pena se o crime for praticado "por motivo de
reconhecida nobreza" (art. 242). O art. 229 do ECA considera crime deixar o
mdico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de ateno  sade da
gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasio
do parto.
      No haver falsidade quando o registro for determinado por deciso
judicial, em processo de investigao de paternidade. Tambm no haver
falsidade se o declarante for o marido da me, sabendo no ter o filho sua
origem gentica, porque prevalece a presuno pater is est, cuja perfilhao
foi conscientemente assumida.

                                     235
     Quando se tratar de criana ou adolescente,  competente a Justia da
Infncia e da Juventude para determinar o cancelamento, a retificao e o
suprimento do registro do nascimento (art. 148, pargrafo nico, h, do ECA).
     No pode o autor da declarao falsa vindicar a invalidade do registro
do nascimento, conscientemente assumida, porque violaria o princpio as-
sentado em nosso sistema jurdico de venire contra factum proprium. Neste
sentido, decidiu o TJSP: "Falsidade que, tendo sido praticada conscientemen-
te pelo autor, no podia favorec-lo com a anulao" (Ap. 372.907-4-3). Em
verdade, o art. 1.604 do Cdigo Civil  direcionado ao filho, no a terceiras
pessoas, como decidiu o mesmo TJSP (Ap. 314.451-4/7-00).


12.11. POSSE DE ESTADO DE FILIAO
      A posse de estado de filiao refere  situao ftica na qual uma pes-
soa desfruta do status de filho em relao a outra pessoa, independentemen-
te dessa situao corresponder  realidade legal.  uma combinao sufi-
ciente de fatos indicando um vnculo de parentesco entre uma pessoa e sua
famlia que ela diz pertencer, como estabelece o art. 311-1 do Cdigo Civil
francs. A filiao pode ser provada se inexistente ou desconhecido o regis-
tro pblico, quando se constituir e se estabilizar na convivncia familiar. A
situao mais comum decorre da ausncia ou falecimento dos pais, sem ter
sido consumado o registro de nascimento dos filhos. Da a razo de a norma
legal (art. 1.605) exigir, como um dos requisitos alternativos, que haja "co-
meo de prova por escrito, proveniente dos pais". A posse de estado de filia-
o  uma situao de fato, uma indicao da relao de parentesco, uma
presuno legal. Para constituir-se deve ser contnua e notria224. A preten-
so  imprescritvel.
      A posse do estado de filho oferece os necessrios parmetros para o
reconhecimento da relao de filiao, fazendo ressaltar a verdade socioafe-
tiva225. Tem a maleabilidade bastante para exprimir fielmente a verdade que
procura, para mostrar onde se encontra a famlia socioafetiva cuja paz se
quer defender pelo seu valor social e pelo interesse do filho226.
      O estado de filiao compreende um conjunto de circunstncias que
solidificam a presuno da existncia de relao entre pais, ou pai e me, e
filho, capaz de suprir a ausncia do registro do nascimento. Em outras pala-
vras, a prova da filiao d-se pela certido do registro do nascimento ou


224
      O Cdigo Civil francs, com a redao da lei de 4 de julho de 2005, estabeleceu o prazo
      mnimo de cinco anos para se caracterizar a posse de estado de filiao.
225
      FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do direito de famlia; do direito pes-
      soal; das relaes de parentesco, p. 29.
226
      OLIVEIRA, Guilherme de. Critrio jurdico da paternidade, p. 422.


                                                236
pela situao de fato. Trata-se de conferir  aparncia os efeitos de verossi-
milhana, que o direito considera satisfatria. No direito anterior, o estado
de filiao apenas era admitido, para fins de prova e suprimento do registro
civil, se os pais convivessem em famlia constituda pelo casamento. Em
virtude do art. 226 da Constituio Federal, outras entidades familiares po-
dem servir de fundamento para a prova do estado de filiao.
      A aparncia do estado de filiao revela-se pela convivncia familiar,
pelo efetivo cumprimento pelos pais dos deveres de guarda, educao e sus-
tento do filho, pelo relacionamento afetivo, enfim, pelo comportamento que
adotam outros pais e filhos na comunidade em que vivem. De modo geral, a
doutrina identifica o estado de filiao quando h tractatus (comportamento
dos parentes aparentes: a pessoa  tratada pelos pais ostensivamente como
filha, e esta trata aqueles como seus pais), nomen (a pessoa porta o nome de
famlia dos pais) e fama (imagem social ou reputao: a pessoa  reconheci-
da como filha pela famlia e pela comunidade; ou as autoridades assim a
consideram). Essas caractersticas no necessitam estar presentes, conjun-
tamente, pois no h exigncia legal nesse sentido e o estado de filiao
deve ser favorecido, em caso de dvida.
      Qualquer meio de prova pode ser utilizado, desde que admitido em
direito, para o convencimento do juiz, no tendo a lei estabelecido restries
ou primazias. So vlidas as provas documentais, testemunhais, periciais,
entre outras. Todavia, essas provas so complementares de dois requisitos
alternativos que a lei prev: a existncia de comeo de prova por escrito,
proveniente dos pais, ou presunes veementes da filiao resultante de fa-
tos j certos. Entendemos que, para alcanar a finalidade da lei, em confor-
midade com a Constituio, que estabelece a prioridade absoluta da convi-
vncia familiar afetiva (art. 227) para a criana e o adolescente, basta um
dos requisitos na falta do outro. Considera-se comeo de prova por escrito,
proveniente dos pais, quaisquer documentos que revelem a filiao, como
cartas, autorizaes para atos em benefcios de filhos, declarao de filiao
para fins de imposto de renda ou de previdncia social, anotaes dando
conta do nascimento do filho.
      A tutela jurdica da posse de estado de filiao abriga os chamados fi-
lhos de criao, enquadrveis na filiao socioafetiva. Essas hipteses cor-
respondem a "veementes presunes de fatos j certos". "Pai tambm 
aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma slida e dura-
doura, capaz de estreitar os laos de paternidade numa relao socioafetiva,
aquele, enfim, que, alm de emprestar o nome de famlia, o trata como sen-
do verdadeiramente seu filho perante o ambiente social"227.


227
      FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre:
      Fabris, 1992, p. 169.


                                             237
      A posse do estado de filiao, consolidada no tempo, no pode ser con-
traditada por investigao da paternidade fundada em prova gentica. Como
diz Guilherme de Oliveira, a posse de estado de filho consolida vnculos que
no assentam na realidade natural, impedindo o exerccio do direito de im-
pugnar, no interesse do filho contra a relevncia jurdica de uma paternidade
manifestamente prejudicial228.


12.12. LEGITIMIDADE PARA A PROVA JUDICIAL DA FILIAO
      O direito brasileiro tutela o direito de vindicar o estado de filiao, inde-
pendentemente da origem e da entidade familiar, uma vez que no h mais
distino entre os filhos e os vnculos de paternidade e maternidade. A prova
da filiao, acolhida em juzo,  o quanto basta para regularizar o registro do
nascimento e a certificao da paternidade e maternidade. A ao de estado
de filiao no prescreve (a pretenso) nem decai em tempo algum.
      A ao de prova de filiao no se confunde com a investigao de pa-
ternidade. A primeira tem por fito comprovar a situao de fato, ou a posse
do estado de filho, cuja aparncia resulta de presuno veemente ou de co-
meo de prova por escrito de pais ausentes ou falecidos; em outras palavras,
de regularizao do registro de nascimento, que deixou de ser feito ou, se foi
feito, no se tem comprovao indiscutvel. Ao contrrio da investigao, a
paternidade nunca foi discutida, pois o pai sempre se comportou como tal.
Na ao de investigao objetiva-se o reconhecimento compulsrio do filho,
por omisso ou recusa do investigado, tenha ou no havido convivncia fa-
miliar. Portanto, no tem cabimento na ao de prova de estado de filiao o
exame de DNA ou qualquer outra prova da origem gentica do filho.
     O exerccio da ao, ou a legitimidade ad causam, constitui direito per-
sonalssimo do filho, que no pode ser substitudo por quem quer que seja.
Significa dizer que no se pode, mediante ao judicial, atribuir compulso-
riamente a paternidade ao filho contra sua vontade. O direito  filiao no
 indisponvel, pois harmoniza-se com a liberdade e a dignidade humanas.
Alm de personalssimo, o direito do titular  imprescritvel porque a lei fa-
culta seu exerccio enquanto ele viver.
      Os herdeiros no tm direito de iniciativa da ao. Seu direito  derivado,
no sentido de apenas prosseguirem na ao iniciada pelo titular, salvo se no
tiver sido extinta por qualquer dos modos previstos na legislao processual.
So herdeiros os que integram a ordem de vocao hereditria, a saber, os
descendentes, os ascendentes, o cnjuge e os parentes colaterais at o quarto
grau (primos-filhos do tio, tios-avs e sobrinhos-netos). A qualificao de her-


228
      OLIVEIRA, Guilherme. Critrio jurdico da paternidade, p. 414.


                                               238
deiro no pode dispensar a ordem em que se enquadram, isto , os parentes
mais remotos apenas podem exercer o direito se faltarem os mais prximos,
em cada linha. Por se tratar de faculdade, havendo parentes prximos (exem-
plo, filhos) que no queiram exerc-la, no o podero fazer os mais remotos
(por exemplo, avs ou irmos), at mesmo por razes de intimidade ou priva-
cidade, que so direitos da personalidade constitucionalmente estabelecidos.
      Quando se tratar de filho menor, a ao de prova de filiao poder ser
intentada mediante seu representante legal (por exemplo, a me ou o tutor),
porque ser o prprio filho o autor da ao. A legitimidade excepcional do
Ministrio Pblico para a ao de investigao da paternidade, autorizada
pela Lei n. 8.560/92, no se estende  ao de prova de filiao.
      Pode a me, antes do parto, propor a ao do estado de filiao? Para
Pontes de Miranda, a afirmao se impe, especialmente quando, antes da
separao por morte, divrcio, anulao, os cnjuges comportavam-se como
pais, na expectativa do nascimento do filho. Para ele a ao de partu agnos-
cendo  perfeitamente implcita no nosso direito, pois a lei pe a salvo, desde
a concepo, os direitos do nascituro; ou seja, em se tratando de interesses
do ser ainda no nascido, a lei o considera capaz de direitos229.




229
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 52.


                                              239
Captulo                     XIII
         DVIDAS E IMPUGNAO DA FILIAO
          Sumrio: 13.1. Novas npcias da mulher. 13.2. Impotncia para gerar.
          13.3. Presuno de paternidade e o adultrio da me. 13.4. Impugnao
          da paternidade pelo marido da me. 13.5. Reconfigurao da presuno
          pater is est. 13.6. Impugnao da maternidade pela suposta me. 13.7.
          "Adoo  brasileira".

      Algumas dvidas emergem da relao de filiao, principalmente em
razo da atribuio da paternidade. Mas a maternidade tambm pode ser
objeto de impugnao. O direito procura solv-las, nem sempre com xito. A
dificuldade radica na impreciso da linha tnue entre a filiao biolgica e a
filiao socioafetiva. Quando esta no foi constituda, notadamente pela au-
sncia de qualquer pai jurdico, aquela  o alvo das presunes legais. Con-
tudo, a busca da verdade real biolgica foi em grande medida simplificada
com a disseminao dos exames genticos, especialmente o do DNA.


13.1. NOVAS NPCIAS DA MULHER
      Estabelece o Cdigo Civil que no caso da viva, ou da mulher que teve
seu casamento invalidado, ou da divorciada, que contrair novas npcias
antes de completados dez meses da dissoluo do casamento anterior e lhe
nascer filho antes de completados trezentos dias da data da dissoluo,
presume-se este filho do primeiro marido. Presume-se do segundo marido
se o filho tiver nascido aps seis meses do incio da convivncia conjugal,
desde que ultrapassado o prazo de trezentos dias da data da dissoluo.
Assim, em sentido contrrio, presume-se do primeiro marido se o filho tiver
nascido aps seis meses do incio da convivncia conjugal, mas antes de
completados dez meses da dissoluo do primeiro casamento. Ainda que o
art. 1.598 apenas refira explicitamente a casamento,  tambm incidente
nas unies estveis.
      "Para clarear o problema, e sua soluo, figure-se a seguinte hiptese:
viva, aps sessenta dias do falecimento de seu marido, ingressa em novas
npcias. Nascido filho duzentos dias aps seu casamento, pelo regime do
Cdigo de 1916 a criana teria dois pais. O falecido, pois nascida nos trezen-
tos dias seguintes ao seu falecimento (art. 338, II), e o novo marido, uma vez
havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivncia conju-
gal (art. 338, I). Resolve o novo Cdigo essa questo, indicando, no caso

                                     240
exemplificado, apenas o falecido como pai presumido, ressalvada, como ex-
presso no texto, a prova em contrrio"230.
      Preferem alguns autores que se deixe a determinao da paternidade
ao prudente arbtrio do juiz, mas Orlando Gomes231 advertia que a incerteza
 desaconselhvel. A inspirao do confuso art. 1.598 do Cdigo Civil  o
Cdigo Civil alemo, na redao anterior da legislao de 1998, que o alte-
rou substancialmente, como esclarece Wilfried Schluter: "Se a criana nas-
ceu aps o trnsito em julgado da sentena de divrcio, o marido no , se-
gundo o  1.592 n. 1 BGB, pai da criana, porque no momento do nas-
cimento ele no estava mais casado com a me da criana. Se a criana
nascer antes do trnsito em julgado da sentena de divrcio, mas, se na po-
ca do nascimento j est litispendente um pedido de divrcio, ento deixa de
existir a paternidade do marido, segundo o  1.599 al. 2 BGB, se um terceiro
reconhecer a paternidade dentro de um ano aps o trnsito em julgado da
sentena que deferir o pedido de divrcio. Antes da vigncia da KindRG, o
marido divorciado tambm era o pai da criana se esta tivesse nascido den-
tro dos 302 dias aps o trnsito em julgado da sentena de divrcio"232.
     A presuno no  absoluta, pois pode ser ilidida mediante prova em
contrrio da paternidade do segundo marido. A prova  da origem gentica,
especialmente pelo exame de DNA.
     No pode ser aplicada a norma, no entanto, quando se tratar de nasci-
mento decorrente de fecundao artificial homloga, com utilizao do smen
crioconservado do primeiro marido, quando ela se der aps trezentos dias de
sua morte. O inciso III do art. 1.597 no determina prazo dentro do qual pos-
sa ser utilizado o smen do marido morto, para fecundar o vulo da mulher.
     Igualmente, no pode ser aplicada a norma, na hiptese de concepo,
aps trezentos dias da dissoluo da sociedade conjugal, com embries ex-
cedentrios. O inciso IV do art. 1.597 apenas a admite quando decorrer de
fecundao artificial homloga, hiptese em que se enquadrariam os embri-
es resultantes dos gametas da mulher e do marido morto, e mantidos sob
crioconservao.


13.2. IMPOTNCIA PARA GERAR
    Em se tratando de filiao, o direito considera dois tipos de impotncia:
a impotncia coeundi e a impotncia generandi. A impotncia coeundi  a


230
      RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Francisco Jos Cahali (Atualizador). So Paulo: Saraiva,
      2002, v. 6, p. 342.
231
      GOMES, Orlando. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 323.
232
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 344.


                                               241
impotncia propriamente dita, ou impossibilidade de cpula, em virtude de
disfuno dos membros sexuais tanto do homem quanto da mulher, por ra-
zes fsicas ou psquicas. Importa saber se a impotncia foi constatada no
perodo em que teria ocorrido a concepo, sendo irrelevante a superao
do problema em momento posterior.
     Para a cincia mdico-legal233, a impotncia coeundi pode ser de trs
tipos:
      1 Orgnica: costuma apresentar-se em certas doenas mentais, de in-
cio, quando so ainda desapercebidas para os leigos, no diabete, nas doen-
as caquetizantes e na arteriosclerose generalizada.
     2 Fisioptica: abrange estados semiorgnicos, mal-interpretados como
formas psquicas, porque no h leso evidente e porque so instveis e
contraditrios, mas que, na realidade, correspondem a causas fsicas defini-
das, neuroglandulares, como o hipogenitalismo, a astenia.
     3 Psquica:  a resultante de inibio sexual inconsciente, pois a pes-
soa goza de perfeita sade somtica.
      A impotncia coeundi presume o impedimento para gerar. No entanto,
os avanos da cincia tm tornado cada vez mais relativa a presuno, in-
clusive pela ampla utilizao da manipulao gentica que permite a extra-
o do smen do homem, sem ejaculao natural, para fins de inseminao
artificial, e a correo cirrgica das disfunes.
      Por tais razes, a impotncia referida na norma  a que impea a gera-
o, em virtude de absoluta esterilidade do homem ou da mulher, denomi-
nada generandi, na poca da concepo. Nesse sentido so as expresses
"impotncia do cnjuge para gerar" empregadas no art. 1.599 do Cdigo
Civil. A esterilidade pode ter sido provocada, mediante cirurgia de vasecto-
mia no homem, ou ser oriunda de fatores fsicos. A esterilidade no  incom-
patvel com a consumao do ato sexual. A existncia do ato sexual na po-
ca da concepo  forte indcio da paternidade, mas  excepcionada pela
comprovao da impotncia generandi. A impotncia absoluta no quer di-
zer permanente, porquanto pode ser corrigida por interveno mdica.
      Para Pontes de Miranda, a prova da impotncia de gerar " mais delica-
da e mais grave: s se deve aceitar quando se evidencie que a pessoa est
absolutamente impossibilitada de ejacular ou que o lquido expulso por ela 
incapaz de fecundar. A impotncia instrumental no basta; porque o simples
atrito de membro inerctil ou diminutssimo (infantilismo absoluto) pode
bastar  expulso do esperma, que escorrer at s vesculas seminais"234.


233
      GOMES, Hlio. Medicina legal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 337-9.
234
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 39.


                                               242
     No Cdigo Cannico da Igreja Catlica, que tanta influncia exerceu
no direito de famlia brasileiro at meado do sculo XX, a esterilidade no
probe nem dirime o matrimnio (cnone 1.084,  3), diferentemente do
que ocorre com a impotncia coeundi "antecedente e perptua".
     Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery veem com reservas a
atualidade da norma legal brasileira: "Com a possibilidade de a presuno de
paternidade decorrente do casamento vir a ser contestada a qualquer tempo
(CC 1.601); com os avanos da cincia que pode -- a exemplo das hipteses
do CC 1.597 III, IV e V -- possibilitar a procriao de filhos de homens que
padecem de impotncia sexual; com a existncia de sofisticados exames de
laboratrio que podem determinar o vnculo da filiao biolgica com larga
margem de acerto, a hiptese colhida pelo legislador se mostra reduzida a
mera causa de pedir em ao negatria de paternidade, ao lado de tantas
outras de que pode o interessado se valer com a mesma finalidade"235.


13.3. PRESUNO DE PATERNIDADE E O ADULTRIO DA
      ME
     Para o Cdigo Civil brasileiro no basta o adultrio da mulher casada,
ainda que confessado, para afastar a presuno de paternidade do marido.
Essa norma conduz a sentido completamente distinto, por trs razes funda-
mentais: a primeira remete ao contexto de sua aplicao, tendo por pano de
fundo a famlia pluralizada e no apenas a matrimonial; a segunda diz com
a mudana de paradigmas, para alm da mudana de redao, abandonan-
do-se o fim de atribuio de legitimidade ou ilegitimidade da prole para a de
paternidade, independentemente de sua origem; a terceira  referente ao
abandono, tanto da sociedade quanto da legislao, da represso legal ao
adultrio.
      A norma do Cdigo Civil anterior, que o atual reproduz, malgrado utili-
zar da negativa, partia do princpio da discriminao entre filhos legtimos e
ilegtimos, no sentido de impedir que se atribusse filiao ilegtima  mulher
casada que adulterasse. Impunha-se ao marido uma paternidade eventual-
mente indesejada, para evitar o sinete da ilegitimidade. Como se v, interes-
sava mais a reputao e a aparncia do que a real comunho afetiva, que
desconsidera a qualificao ou a origem do filho. A norma atual muda o foco
para a preservao da paternidade, assentada no estado de filiao, ainda
que tenha derivado de adultrio da mulher.


235
      NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extrava-
      gante anotados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 544.


                                             243
      No poder o pai biolgico interpor-se na relao familiar se o marido
ou companheiro da me no tiver promovido a impugnao da paternidade,
com fundamento no art. 1.601 do Cdigo Civil. Ainda assim  preciso provar
que o marido no teve relaes com a mulher, ou que no as podia ter, na
poca da concepo. Esclarece Pontes de Miranda236 que, ainda no caso de
viverem separados de fato os cnjuges, o adultrio s por si no faz prova
que apague a presuno.
      O estado de filiao , portanto, mais importante que a defesa da repu-
tao da famlia ou os interesses do pai biolgico. A confisso do adultrio
no  suficiente para cortar o vnculo de paternidade.
      A me no est legitimada a promover a desconstituio do vnculo de
paternidade, em prejuzo do filho, cujo interesse tem primazia. A norma evi-
ta que a relao de paternidade seja um instrumento de represlia contra os
desencontros amorosos. Ou, como diz Clvis Bevilqua, fruto de alguma
vingana, desespero ou dio237.
      O adultrio da mulher  a violao do dever de fidelidade conjugal, con-
sistente em no se manter relaes sexuais com outro homem. Esse dever,
mantido no Cdigo Civil (art. 1.566, I), no  suficiente para impedir o vnculo
de paternidade. A sociedade atual no mais atribui ao adultrio a forte rejei-
o que havia no passado, predominando o sentimento geral de ser matria
que deve estar contida na intimidade do casal, sem imposio do Estado.
      No que concerne  unio estvel, a norma  inaplicvel, porque a fide-
lidade no integra o conjunto de deveres comuns dos companheiros (art.
1.724 do Cdigo Civil).


13.4. IMPUGNAO DA PATERNIDADE PELO MARIDO DA
      ME
     O direito de contestar a paternidade  exclusivo do marido. O art. 1.601
do Cdigo Civil de 2002 suprimiu o termo "privativamente" que havia na
norma equivalente do Cdigo Civil de 1916, mas o sentido  o mesmo, pois
a norma refere ao nico titular do direito, o que importa excluso de qual-
quer outro. O pargrafo nico fecha seu alcance, ao permitir que os herdei-
ros do marido apenas atuem se este tiver promovido a impugnao.
     A contestao ou impugnao da paternidade  direito personalssimo,
que radica exclusivamente na iniciativa do marido da me. Ningum, nem
mesmo o filho ou a me, poder impugnar a paternidade. A norma, assim lida
em conformidade com a Constituio, desloca a paternidade da origem gen-


236
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado, v. 9, p. 32.
237
      BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado, v. 2, p. 313.


                                             244
tica para a paternidade socioafetiva. A Constituio abandonou a primazia 
paternidade biolgica -- que dominou o direito de famlia brasileiro ante-
rior --, quando conferiu igualdade aos filhos de qualquer origem e quando
suprimiu a discriminao entre famlia legtima e famlia ilegtima, base da
antiga legislao sobre paternidade e filiao. Note-se que o artigo equivalen-
te do Cdigo Civil de 1916 referia-se  contestao da legitimidade dos filhos
e no da paternidade. Por sua vez, a legitimidade dos filhos fundava-se em
dois fatores conjuntos, a saber, na famlia constituda pelo casamento (matri-
monial) e em terem se originado biologicamente do marido da me.
      A ao de impugnao  proposta contra o filho. Sendo este menor,
ser representado ou assistido pela me, para defesa do estado de filiao.
Considerando que a me do menor exerce o poder familiar conjuntamente
com o pai, e sendo este o impugnante, cabe a ela a defesa, sem necessidade
de nomeao de curador especial. A sentena que a julgar procedente tem
eficcia ex tunc e  oponvel a todos, inclusive aos demais parentes do im-
pugnante, que deixam de o ser em face do impugnado. Uma das consequn-
cias da sentena favorvel ao impugnante, alm do cancelamento da pater-
nidade no registro do nascimento,  passar o impugnado a usar apenas o
nome da me, a quem cabem os deveres oriundos do parentesco.
      Para Pontes de Miranda, se o marido  absolutamente incapaz, repre-
senta-o, na impugnao, o curador. Do mesmo modo, para a impugnao, o
relativamente incapaz  plenamente capaz; no precisa de assistncia238.
      Os herdeiros do marido no tm iniciativa para impugnar a paternida-
de. Apenas prosseguiro na ao, se tiver sido ajuizada pelo exclusivo titu-
lar. Assim, no podem impugnar a paternidade decorrente do estado de ma-
rido da me seus descendentes (outros filhos, netos), ascendentes (pais,
avs) e os parentes colaterais at o quarto grau, considerados herdeiros pelo
art. 1.829 do Cdigo Civil. O seu direito consiste apenas em dar continuida-
de  impugnao que teve a iniciativa do suposto pai. A mulher e o filho
impugnado so tambm herdeiros, mas haver inconcilivel conflito de inte-
resses, para que deem continuidade  ao, pois nela figuraro como partes
adversas. No h aluso expressa  morte do marido impugnante, mas tal
requisito  indispensvel porque o direito brasileiro no admite herana ou
herdeiros de pessoas vivas. Se o processo tiver sido extinto por inrcia do
impugnante, antes de sua morte, no poder ser reativado.
      O Cdigo Civil de 1916 estabelecia prazos prescritveis curtos para que
o marido da me pudesse contestar a paternidade, sendo de dois meses a
partir do parto se estivesse presente e de trs meses se estivera ausente. A
finalidade da lei era afirmar a presuno pater is est, no sentido de tutelar a


238
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 36-7.


                                              245
famlia legtima, pois apenas admitia essa exceo para impugn-la, desde
que a pretenso se exercesse em prazo curto. Sustentou-se na doutrina e na
jurisprudncia que tais prazos eram decadenciais ou preclusivos, atingindo
no apenas a pretenso, mas o prprio direito. O Cdigo Civil de 2002 ado-
tou orientao totalmente oposta e problemtica, optando pela imprescriti-
bilidade. Todavia, como salienta Perlingieri, as aes de estado no so ne-
cessariamente imprescritveis, o que demonstra o equvoco do legislador de
2002: "Assim, as aes de estado, que tendem em via principal a reclamar,
contestar ou modificar os estados pessoais, de regra, so imprescritveis
quando a pessoa age para afirmar a veracidade do prprio status; [...] e so
prescritveis quando o legitimado age para contestar ou modificar o estado
de outrem"239.
      O marido da me, e somente ele, poder a qualquer tempo impugnar a
paternidade derivada da presuno pater is est. Provavelmente, o que moti-
vou o legislador foi a orientao adotada no direito brasileiro de serem im-
prescritveis as pretenses relativas ao estado das pessoas. Todavia, ainda
que imprescritvel, a pretenso de impugnao no poder ser exercida se
fundada apenas na origem gentica, em aberto conflito com o estado de fi-
liao. Em outras palavras, para que possa ser impugnada a paternidade,
independentemente do tempo de seu exerccio, ter o marido da me de
provar no ser o genitor, no sentido biolgico (por exemplo, o resultado de
exame de DNA) e, por esta razo, no ter sido constitudo o estado de filia-
o, de natureza socioafetiva; e se foi o prprio declarante perante o registro
de nascimento, comprovar que teria agido induzido em erro ou em razo de
dolo ou coao.
      A Constituio rompeu com os fundamentos da filiao na origem bio-
lgica e na legitimidade, quando igualou os filhos de qualquer origem, inclu-
sive os gerados por outros pais. Do mesmo modo, o Cdigo Civil de 2002
girou completamente da legitimidade e de sua presuno, em torno da qual
a legislao anterior estabeleceu os requisitos da filiao, para a paternidade
de qualquer origem, no a radicando mais e exclusivamente na origem gen-
tica. Portanto, a origem gentica, por si s, no  suficiente para atribuir ou
negar a paternidade, por fora da interpretao sistemtica do Cdigo Civil
e de sua conformidade com a Constituio.
      A famlia, seja ela de que origem for,  protegida pelo Estado e por sua
ordem jurdica (art. 226 da Constituio). Se a exclusividade da prova de
inexistncia de origem biolgica pudesse ser considerada suficiente para o
exerccio da impugnao da paternidade, anos ou dcadas depois de esta ser
realizada e no questionada, na consolidao dos recprocos laos de afeti-


239
      PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional, p. 128.


                                                  246
vidade, com a inevitvel imploso da famlia assim constituda, estar-se-ia
negando a norma constitucional de proteo da famlia, para atender a im-
pulsos, alteraes de sentimentos ou decises arbitrrias do pai.
     Pelos fundamentos jurdicos que informam o atual regime brasileiro da
paternidade, o exerccio imprescritvel da impugnao pelo marido da me
depende da demonstrao, alm da inexistncia da origem biolgica, de que
nunca tenha sido constitudo o estado de filiao, fortemente marcado pelas
relaes socioafetivas, consolidadas na convivncia familiar. A imprescritibi-
lidade, sem ressalva do estado de filiao constitudo, colide com a moderna
compreenso do fenmeno da parentalidade, atentando contra a estabilida-
de das relaes familiares.
       A concepo do filho por qualquer dos trs tipos de inseminao arti-
ficial previstos no art. 1.597 do Cdigo Civil impede a impugnao da pa-
ternidade pelo marido da me, salvo se provar que, na inseminao artifi-
cial homloga, o profissional ou o hospital utilizaram smen que no foi o
seu, com utilizao de exame de DNA. De qualquer forma,  forte a pre-
suno da paternidade em virtude da participao voluntria do pai no
processo de reproduo assistida. A concepo mediante inseminao ar-
tificial heterloga no admite a impugnao da paternidade em razo da
divergncia da origem gentica, porque a inseminao artificial com smen
de outro homem, principalmente em virtude de esterilidade do pai, foi por
este autorizada.
      O art. 1.601 alude a marido e mulher. Contudo, tendo em vista a total
mudana de paradigma, da legitimidade para a paternidade, esta assentada
no estado de filiao, independentemente da origem gentica, seria a norma
aplicvel  unio estvel? Em outras palavras, poderia o companheiro im-
pugnar, de modo imprescritvel, a paternidade do filho nascido de sua com-
panheira? No  admissvel a interpretao extensiva, no apenas pela estri-
ta referncia a marido e mulher, contendo-a ao mbito do casamento, mas
pela natureza da unio estvel que envolve a assuno da maternidade e da
paternidade do filho como ato livre de cada companheiro. Se espontanea-
mente registrou como seu o filho de sua companheira, no ser admissvel
impugnar a paternidade, posteriormente  constituio e estabilidade do es-
tado de filiao, aplicando-se a regra instituda pelo art. 1.604, que veda a
vindicao de estado contrrio ao que resulta do registro.


13.5. RECONFIGURAO DA PRESUNO PATER IS EST
     A presuno pater is est reconfigura-se no estado de filiao, que decor-
re da construo progressiva da relao afetiva. Antes, presumia-se pai bio-
lgico o marido da me. Segundo Anne Lefebvre Teillard, estudiosa do ad-
gio pater is est, ele atuou, por sculos, mantendo fortemente amarrado "o

                                     247
biolgico ao institucional"240, alm de estar ancorado no pressuposto da fi-
delidade da mulher. Hoje, presume-se pai o marido da me que age e se
apresenta como pai, independentemente de ter sido ou no o genitor biol-
gico. Como ressalta Joo Baptista Villela, "no processo de refinamento cul-
tural do matrimnio constitui trao fundamental o encapsulamento da vida
ntima na esfera interna da famlia. Assim, atribuir a paternidade ao marido
da mulher no significa proclamar uma derivao biolgica. (...) A famlia
no tem deveres de exatido biolgica perante a sociedade, pelo que, se a
mulher prevarica e pare um filho que no foi gerado pelo seu marido, isso,
tendencialmente,  matria da economia interna da famlia. Pode ser um
grave problema para o casal. Como pode no ser problema"241.
      O genitor biolgico no tem ao contra o pai socioafetivo, marido da
me, para impugnar sua paternidade. Apenas o pai socioafetivo pode impug-
nar a paternidade quando a constatao da origem gentica diferente da sua
provocar a ruptura da relao paternidade-filiao. Se, apesar desse fato,
forem mais fortes a paternidade afetiva e o melhor interesse do filho, en-
quanto menor, nenhuma pessoa ou mesmo o Estado podero impugn-la
para fazer valer a paternidade biolgica, sem quebra da ordem constitucio-
nal e do sistema do Cdigo Civil.
      Por outro ngulo, a contestao da paternidade no pode ser deciso
arbitrria do marido, quando declarou no registro que era seu o filho que
teve com a mulher, em virtude do princpio de vedao de venire contra fac-
tum proprium. A contestao, nesse caso, ter de estar fundada em hiptese
de invalidade dos atos jurdicos, que o direito acolhe, tais como erro, dolo,
coao. Na dvida deve prevalecer a relao de filiao socioafetiva, conso-
lidada na convivncia familiar, considerada prioridade absoluta em favor da
criana pelo art. 227 da Constituio Federal.


13.6. IMPUGNAO DA MATERNIDADE PELA SUPOSTA
      ME
      O Cdigo Civil (art. 1.608) admite que a mulher cujo nome conste do
registro de nascimento possa impugn-lo, provando a falsidade da declara-
o. A norma abre exceo  presuno mater in jure semper certa est, que
tradicionalmente visava  defesa da famlia considerada legtima, ou seja,
constituda pelo casamento. A presuno, no contexto atual, volta-se  defe-
sa da maternidade, de qualquer origem.


240
      Apud VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdade e supersties,
      p. 128.
241
      VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdade e supersties, p.
      128.


                                              248
       A reproduo do texto do artigo equivalente do Cdigo de 1916 no
significa que deva ser lida e interpretada a norma como restrio ao direito da
mulher, porque seria incompatvel com o princpio constitucional de igualda-
de entre os cnjuges. A interpretao literal poderia levar a tal impasse, pois
a restrio  impugnao da maternidade no corresponde ao direito de im-
pugnao da paternidade (art. 1.601 do Cdigo Civil), que no o tem.
       A interpretao da norma em conformidade com a Constituio (princ-
pio da igualdade) orienta seu alcance ao registro do nascimento, cuja decla-
rao tenha sido feita pela prpria me. A falsidade do termo de nascimento
pode ser atribuda ao prprio oficial de registro ou declarao da me induzi-
da a erro, em situaes frequentemente relatadas na imprensa de troca de
bebs, por falta de cuidado de profissionais de hospitais e maternidades.
       Todavia, se a declarao foi feita por qualquer outra pessoa, obrigada
legalmente (art. 52 da Lei n. 6.015/73), inclusive parentes, hospitais, mdi-
cos e parteiras, e at mesmo o marido, pode a me impugnar a maternidade
em igualdade de condies da impugnao da paternidade, no ficando li-
mitada  estrita prova da falsidade.
       O direito de impugnao da maternidade  privativo da me, no po-
dendo ser exercido por qualquer outra pessoa ou pelo Ministrio Pblico.
Tampouco esto legitimados seus herdeiros  iniciativa da ao ou  sua
continuao, pois a lei no prev tal faculdade.
       Para o direito brasileiro, a maternidade decorre do parto, independen-
temente de ser a me a geratriz. Ou seja, na hiptese de me de substituio,
no se poder contestar a maternidade, ainda que prove no ser genetica-
mente dela o nascido.
       Diz Pontes de Miranda que "a prova da maternidade faz-se pelo regis-
tro civil. Na falta, por indcios fortes que possam persuadir da relao biol-
gica entre a pretendida me a pessoa de que se trata. Os casos de materni-
dade improvada so raros. Derivam, ordinariamente, de ocultao de filho,
de abandono (exposio), ou de rapto. Por outro lado, pode emanar do tem-
po entre o nascimento e a ocasio em que se procure apur-la, no existindo
a prova do registro civil, ou outra qualquer, admitida em lei"242.
       O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro admitiu, contra nosso entendi-
mento de ser direito personalssimo a impugnao da maternidade, que um
filho pudesse exerc-la, aps a morte da me. A orientao do Tribunal  inad-
missvel no s por essa razo, mas por contrariar o modelo constitucional de
filiao, que no mais se ancora na origem biolgica. No caso dos autos, o fi-
lho, movido por interesses outros, nega sua histria de vida afetiva: "Registro
civil. Anulao de assento de nascimento. Declarao falsa de paternidade e


242
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 82.


                                              249
de maternidade. No se cuidando de ao negatria de paternidade e sim de
declaratria de inexistncia de filiao, por alegada falsidade ideolgica, est
legitimado a prop-la o filho da indigitada me, j premorta. Ressumbrando
da prova dos autos, induvidosa, a falsidade arguida, anula-se o registro, quan-
to  maternidade atribuda. Provimento parcial do recurso"243.
      Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, a norma parte do
pressuposto de que a declarao de nascimento que ensejou o registro da
filiao foi emitida a partir do fato verdadeiro do nascimento, evidenciado
pelo parto. Todavia, esse pressuposto pode ser elidido se houver elementos
probatrios que justifiquem a impugnao da maternidade e o subsequente
cancelamento do registro, tais como: a) no ter havido o parto, tendo sido a
declarao falsa, com intuito de atribuir  mulher filiao inexistente, ou
oriunda de outra; b) ter havido o parto, mas subsequente troca da pessoa
que efetivamente nasceu da mulher; c) ter havido o parto, mas ter havido
troca dos embries, gerados por inseminao artificial; d) ter havido erro,
dolo ou fraude no assento registrrio244.


13.7. "ADOO  BRASILEIRA"
      Questo delicada diz respeito ao que se convencionou chamar de "ado-
o  brasileira". D-se com declarao falsa e consciente de paternidade e
maternidade de criana nascida de outra mulher, casada ou no, sem obser-
vncia das exigncias legais para adoo. O declarante ou os declarantes
so movidos por intuito generoso e elevado de integrar a criana  sua fam-
lia, como se a tivessem gerado. Contrariamente  lei, a sociedade no repele
tal conduta. A "adoo  brasileira", fundada no "crime nobre" da falsifica-
o do registro de nascimento,  um fato social amplamente aprovado, por
suas razes solidrias, tendo Antnio Chaves intitulado um trabalho sobre o
assunto com a instigante indagao: pode a sociedade punir um ato cuja
nobreza exala?245 Todavia, a inteno dolosa, tal como o rapto de criana,
no pode ser enquadrada nessa espcie, pois o mvel no  a solidariedade
e a afetividade, mas a satisfao egostica.
    A adoo  brasileira, ainda que formalmente ilegal, atende ao manda-
mento contido no art. 227 da Constituio, de ser dever da famlia, da socie-
dade e do Estado assegurar  criana o direito " convivncia familiar", com


243
      TJRJ, Ap. Cv. 7.081, 1997.
244
      NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e legislao extrava-
      gante anotados, p. 547.
245
      CHAVES, Antnio. Falsidade ideolgica decorrente do registro de filhos alheios como prprios:
      pode a sociedade punir um ato cuja nobreza exala? Revista da Faculdade de Direito da Uni-
      versidade de So Paulo, So Paulo, n. 72(2), p. 87-105, 1977.


                                                250
"absoluta prioridade", devendo tal circunstncia ser levado em conta pelo
aplicador, ante o conflito entre valores normativos (de um lado o atendimen-
to  regra matriz de prioridade da convivncia familiar, de outro os procedi-
mentos legais para que tal se d, que no foram atendidos). Outrossim, a
invalidade do registro assim obtido no pode ser considerada quando atingir
o estado de filiao, por longos anos estabilizado na convivncia familiar246,
especialmente quando o pedido de invalidao for feito pela prpria pessoa
declarante, em situao de venire contra factum proprium, violadora da boa-
-f247. A primazia da origem gentica, normalmente postulada por interesses
econmicos ou de herana do indigitado procriador gentico anos aps, dis-
solveria a convivncia familiar, violando o princpio constitucional de sua
prioridade.
      A convivncia familiar duradoura transforma a "adoo  brasileira"
em posse de estado de filho, que  espcie do gnero estado de filiao, que
independe do fato originrio da falsidade ou no da declarao. Bastam
para a posse do estado de filho o nome, o tratamento e a reputao, que so
consolidados na convivncia familiar duradoura. Assim, a posse de estado
de filho convalida a declarao e o respectivo registro de nascimento, que
no mais pode ser cancelado, podendo valer-se o filho de ao declaratria
dessa relao jurdica, inclusive incidental, para obstar ao que vise  inva-
lidao ou desconstituio do registro.
     Alerta Joo Baptista Villela que, se o registro diz que B  filho de A e A
no  efetivamente o procriador gentico de B, o registro no conteria neces-
sariamente uma falsidade, pois ele  o espelho das relaes sociais de paren-
tesco. Na Constituio se colhem o compromisso da Repblica Federativa
do Brasil com a solidariedade, a fraternidade, o bem-estar, a segurana, a
liberdade etc., estando essas opes axiolgicas muito mais para uma ideia
da paternidade fundada no amor e no servio do que para a sua submisso
aos determinismos biolgicos. "Verdade e falsidade no registro civil e na
biologia tm parmetros diferentes. Um registro  sempre verdadeiro se esti-
ver conciliado com o fato jurdico que lhe deu origem. E  sempre falso na


246
      TJPB, Ap. 2003.006982-5, 2003: "Registro de nascimento -- Anulao -- Filha havida antes
      do casamento, registrada pela me como se filha fosse de seu marido. A situao de fato,
      constituda pelo tempo e pelo afeto familiar,  suficiente, por si s, para justificar a reforma
      do julgado. Reputa-se existente, no caso, uma adoo atpica que se reconhece para todos
      os efeitos legais. No se pode admitir que aqueles que, ao menos tacitamente, aceitaram a
      recorrida como irm, filha de um mesmo pai, trinta anos depois, em razo da perspectiva de
      uma herana, queiram abalar o estado resultante de seu registro".
247
      TJMA, Ac. 44.448, 2003: "No pode a adotante, treze anos depois de consumada a adoo,
      requerer em juzo sua anulao com base em falsidade, uma vez que sua vontade no esta-
      va viciada quando de sua realizao". No mesmo sentido, o TJRS, Ac. 70005035860, para o
      qual a adoo  brasileira tipifica verdadeira adoo, sendo irrevogvel.


                                                 251
condio contrria. A chamada verdade biolgica, se for o caso de invoc-la
ou faz-la prevalecer, tem um diverso teatro de operaes: o das definies
judiciais ou extrajudiciais. Para que chegue ao registro tem de converter-se
em fato jurdico, o que, no tocante  natureza da filiao, supe sempre um
ato de vontade -- pessoa, se for do declarante; poltica, se for da autoridade
-- e, portanto, um exerccio de liberdade. Um cidado que comparece es-
pontaneamente a um cartrio e registra, como seu filho, uma vida nova que
veio ao mundo, no necessita qualquer comprovao gentica para ter sua
declarao admitida"248.
      Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, merecen-
do destaque a distino entre falsidade da declarao de gestao, que 
desconsiderada, e a verdade da declarao de criar vnculo de parentesco:
"Se a autora e seu companheiro resolveram criar a r como filha, desde al-
guns meses de nascida, e o varo a registrou, depois de 12 anos, atribuindo
a paternidade a si mesmo e a maternidade  autora, no tipo de procedimen-
to conhecido como `adoo  brasileira', no  admissvel que, passados
mais de 50 (cinquenta) anos, venha a autora propor esta ao de anulao
do ato ao argumento de que no anuiu com o mesmo, tanto que o desconhe-
cia. Se a declarao foi, como se alega, inverdica em relao ao fato da ge-
rao, no o foi quanto  manifestao da vontade de criar com a pessoa
registrada um vnculo de parentesco, que , no caso, o parentesco civil de
fato, cuja natureza nem mesmo a inobservncia dos ritos legais poderia des-
caracterizar. Como se no bastasse, esta ao constitui tpico revide da au-
tora em relao  r que lhe moveu, antes, ao de interdio junto ao Juzo
Orfanolgico. Portanto, o pedido inicial est desfalcado de legtimo interesse
moral"249.
      Na Frana h longa tradio do "reconhecimento de convenincia", ge-
ralmente seguido pelo casamento, para dar um pai ao filho da mulher com
quem est vivendo. Na expresso popular: "tome a mulher; tome o filho"250.
      A adoo  brasileira resvala no campo penal, especialmente quanto a
possvel incidncia do art. 242 do Cdigo Penal (parto suposto). Mas a nos-
sa legislao penal admite o instituto do perdo judicial, que permite ao juiz
deixar de aplicar a pena em razo de reconhecida nobreza251. Nesta direo,


248
      VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdades e supersties, p.
      138-9.
249
      TJRJ, Ap. Cv. 8.518/1999, 14 Cmara Cvel, rel. Des. Mauro Nogueira, j. 13-10-1999.
250
      FULCHIRON, Hugues. galit, vrit, stabilit: the new french filiation law after the ordon-
      nance of 4 July 2005. In: The international survey of family law: 2006 edition. Andrew Bainham
      (Org.). Bristol: Jordan Publishing, 2006, p. 207.
251
      ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Adoo  brasileira e a verdade do registro civil. In: Fam-
      lia e dignidade humana: V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Rodrigo da Cunha Pe-
      reira (Org.). So Paulo: IOB, 2006, p. 366.


                                                252
decidiu o Tribunal de Justia de Minas Gerais: "Apesar de ter sido compro-
vada a autoria e a materialidade do delito capitulado no art. 242 do CP, h
que se reconhecer, em favor dos rus, o perdo judicial, aps regular decreto
condenatrio, se estes agiram imbudos de reconhecida nobreza, assim en-
tendida a situao de apego sentimental ao recm-nascido, que junto deles
vivia desde o nascimento, por ser filho legtimo da mulher e levando-se em
conta, ainda, o fato de que o verdadeiro pai no efetuou o registro naquela
ocasio, por se encontrar foragido da Polcia, em outro Estado" (Ap. Crim.
000.173.599-2/00).
      Os efeitos da adoo  brasileira tambm tm sido reconhecidos pelo
STJ, na linha que defendemos. No REsp 1.088.157, o Tribunal decidiu que,
em "se tratando de adoo  brasileira, a melhor soluo consiste em s
permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de nascimento,
quando ainda no tiver sido constitudo o vnculo de socioafetividade com o
adotado". Negou-se, ento, a invalidao do registro, porque j teria havido
a formao da paternidade socioafetiva. O Tribunal de origem entendera,
acertadamente, que o reconhecimento espontneo da paternidade daquele
que, mesmo sabendo no ser o genitor biolgico, registrou como seu filho de
outrem, constitui verdadeira adoo. No caso, a filiao foi consolidada por
mais de 35 anos, e, aps o falecimento do pai, sua viva pretendeu descons-
tituir o registro.




                                    253
Captulo                      XIV
                 RECONHECIMENTO DE FILHO
          Sumrio: 14.1. Direito ao reconhecimento voluntrio de filho. 14.2. Mu-
          dana de natureza do reconhecimento de filho. 14.3. Modalidades de re-
          conhecimento voluntrio. 14.4. Irrevogabilidade e incondicionalidade do
          reconhecimento. 14.5. Direito do filho a residir com o genitor que o reco-
          nheceu. 14.6. Guarda do filho reconhecido. 14.7. Investigao da pater-
          nidade e da maternidade. 14.8. Consentimento e impugnao do reconhe-
          cimento pelo filho.


14.1. DIREITO AO RECONHECIMENTO VOLUNTRIO DE
      FILHO
      O reconhecimento, voluntrio ou forado, tem por fito assegurar ao fi-
lho o direito ao pai e  me. Quando o pai ou a me, ou ambos, em conjun-
to ou sucessivamente, reconhecem voluntariamente o filho, cumprem o de-
ver legal de faz-lo. Se no o fizerem, sero condenados por deciso judicial,
em ao de investigao de paternidade ou maternidade.
     O filho que no tenha sido regularmente registrado, por declarao dos
pais ou dos legitimados a faz-lo (art. 52 da Lei n. 6.015/73), poder ser re-
conhecido por manifestao livre de vontade de ambos os pais ou de um
deles. Trata-se do reconhecimento voluntrio, pois o reconhecimento judici-
rio ou forado depende de investigao de paternidade ou maternidade
promovida pelo prprio filho, por seu representante legal ou pelo Ministrio
Pblico (art. 2 da Lei n. 8.560/92). O reconhecimento voluntrio  ato livre,
pessoal, irrevogvel e de eficcia erga omnes. Na classificao dos atos jur-
dicos, constitui ato jurdico em sentido estrito ou stricto sensu, porque, ao
contrrio do negcio jurdico, seus efeitos so predeterminados pela lei, no
podendo ser estipulados livremente pelas partes. O ato de reconhecimento,
no direito brasileiro atual, alm de personalssimo, apresenta as caractersti-
cas de voluntariedade, irrevogabilidade, incondicionalidade.
     A legislao posterior  Constituio procurou remover todos os obst-
culos ao livre reconhecimento da filiao, especialmente a Lei n. 7.841/89
(revogou artigos do Cdigo Civil de 1916 e alterou a Lei do Divrcio), a Lei n.
8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), a Lei n. 8.560/92 (introdu-
ziu nova sistemtica para o reconhecimento da filiao e legitima o Minist-
rio Pblico a ajuizar a ao), e a Lei n. 12.004/2009, que alterou esta ltima.

                                       254
      O reconhecimento, por ser ato jurdico em sentido estrito de carter
personalssimo, apenas produz efeitos em relao ao prprio perfilhador. Ao
pai ou  me no  lcito reconhecer, vinculando o outro. No tem efeito de
reconhecimento ou de vnculo equivalente o disposto no art. 2 da Lei n.
8.560, que determina a remessa ao juiz de certido do registro de nascimen-
to apenas com a maternidade estabelecida, para que o suposto pai confirme
a paternidade alegada pela me ou no. Se o pai a confirmar, ter sido por
ato voluntrio seu.
      O reconhecimento de filho somente  possvel se este foi havido fora do
casamento. No casamento prevalecem a presuno da certeza da materni-
dade da mulher e a presuno pater is est, em relao ao marido. Portanto,
no tem qualquer cabimento cogitar-se de reconhecimento de filho pelo ma-
rido da me. Se no contestou a paternidade, seu  o filho.
      O reconhecimento voluntrio apenas  possvel quando no houver
registro de nascimento do filho, ou quando este tenha sido feito em relao
a um dos pais. Consequentemente, no pode o pai ou a me reconhecer se
j houver pai ou me registrado. O registro gera a presuno da paternidade
e da maternidade dos que estejam referidos. Por outro lado, ningum pode
vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo
provando erro ou falsidade (art. 1.604 do Cdigo Civil). Portanto, para que o
reconhecimento produza seus efeitos jurdicos, ser necessria prvia deci-
so judicial de invalidao do registro, em virtude de erro ou falsidade, com
citao de todos os que possam ser atingidos por ela. O reconhecimento do
filho por qualquer outro ato permitido pelo art. 1.609 do Cdigo Civil  ne-
nhum, se contrariar registro de nascimento vlido. A duplicidade de registro
de nascimento resolve-se pela prevalncia do primeiro, salvo se este for in-
validado judicialmente. Se no houve registro, por omisso dos pais casa-
dos, assegura-se ao filho a ao de prova de filiao (art. 1.606), que no se
confunde com a investigao de paternidade, ou reconhecimento forado.
      O reconhecimento deve ser feito pelo prprio perfilhador (pai ou me),
mas, segundo Orlando Gomes252, nada impede que o efetue por intermdio
de procurador com poderes especiais. Pode realizar-se a todo tempo, antes
do nascimento, em vida ou depois da morte do filho.
      Alm dos pais sem vnculo de casamento entre si, podem reconhecer o
menor relativamente capaz (entre 16 e 18 anos) o cnjuge e o companheiro
de unio estvel, estes sem anuncia dos respectivos cnjuge e companhei-
ro, em relao a filhos havidos com outras pessoas. O menor de 16 anos,
os enfermos mentais sem discernimento para a prtica dos seus atos e os
que, por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade, no podem



252
      GOMES, Orlando. Direito de famlia, p. 342.


                                              255
reconhecer porque so "absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil", como estabelece o art. 3 do Cdigo Civil.
     O reconhecimento voluntrio por ambos os pais  hiptese de escassa
ocorrncia, pois implica total inexistncia de registro de nascimento, ou en-
to invalidao deste. A criana abandonada pode ser reconhecida por am-
bos os pais, que se arrependeram de sua conduta omissiva. Porm, no ser
mais possvel, quando a criana tiver sido integrada totalmente a famlia
substituta (art. 28 do ECA), mediante adoo, que no poder ser desfeita.
     Se o pai for relativamente capaz (de 16 a 18 anos), pode promover o
reconhecimento, mas para isso necessita da assistncia de seus pais ou re-
presentante legal. Se for absolutamente incapaz, ter de ser representado
por seus pais ou pelo tutor (art. 1.634, V).
     O reconhecimento, por qualquer meio previsto em lei, poder ser feito
antes do nascimento do filho, em vida deste ou aps sua morte. O reconheci-
mento do nascituro apenas ser possvel pelo pai253, uma vez que para a
parturiente, independentemente de seu estado civil, a maternidade  certa e
no resulta de sua manifestao. No pode o reconhecimento estar condicio-
nado ao nascimento com vida. O reconhecimento do filho morto  dependen-
te de ter deixado descendentes, no interesse destes, para integrao familiar;
se morreu sem descendentes no poder ser reconhecido post mortem.


14.2. MUDANA DE NATUREZA DO RECONHECIMENTO DE
      FILHO
      O reconhecimento de filho mudou radicalmente de natureza. O direito
anterior foi arquitetado para se poder reconhecer a paternidade ao filho ile-
gtimo, que permanecia com essa qualificao, em virtude de terem sido
concebidos fora do casamento. Somente a partir de 1977, com a Lei n. 6.515,
a legislao brasileira admitiu que o pai casado pudesse reconhecer como
seu filho o que tivesse com outra mulher, pois havia proibio expressa de
faz-lo; porm, desde que o fizesse em testamento cerrado. Entre o interesse
da chamada famlia legtima e o de ter pai, o direito optava por aquele, sacri-
ficando o segundo. A Constituio de 1988 encerrou definitivamente os res-
duos de tratamento discriminatrio, ao determinar que os filhos, indepen-
dentemente de suas origens, so dotados dos mesmos direitos, no sendo
admitidas qualificaes distintas, nem restries ao reconhecimento.
      Assim, o reconhecimento no pode mais gerar condio distinta ao fi-
lho, pois ele  equiparado integralmente aos demais, pouco importando que


253
      TJSP, Ap. 349.128-4/4-00, 2005: "Investigao de paternidade -- Nascituro -- Possibilidade
      cientfica e jurdica".


                                               256
o pai ou a me que o reconhea seja casado ou no. Contudo, se quem re-
conheceu  casado, a relao de filiao irradia-se perante todos os seus
parentes, mas no alcana o outro cnjuge. Quem reconhece assume os
deveres e direitos decorrentes do poder familiar, mas no necessariamente o
de guarda do filho, mxime quando se tratar de pai casado e me solteira,
conforme arts. 1.611 e 1.612 do Cdigo Civil. Nessas circunstncias, a guar-
da permanecer com a me, se esse for o melhor interesse do menor, espe-
cialmente quando o outro cnjuge no consentir que o filho reconhecido
venha a residir no domiclio conjugal.
      A histria do instituto  sumariada por Pontes de Miranda: "O reconhe-
cimento da filiao ilegtima  a fase ltima de instituto jurdico originrio de
Roma: a legitimao per rescriptum principis (Nov. 74, c.1; e Nov. 89, c. 9).
Chamou-se, depois, nas Ordenaes, at s Filipinas (Livro I, Ttulo 3,  1;
Ttulo 85,  2), perfilhao de autoridade real; mais tarde, no direito brasilei-
ro, perfilhao solene. No intervalo de 1890 a 1916, procuraram os juristas
distinguir reconhecimento e perfilhao. No entanto, as diferenas, que se
esboavam, no permitiam considerarem-se separadamente os dois modos
de prova de filiao ilegtima. Eram apenas indcios da transformao por
que passava, ao contacto das formas modernas insertas nos Cdigos, o ve-
lho instituto romano"254.
      O reconhecimento da paternidade independe da prova da origem gen-
tica, at porque a ordem jurdica brasileira, aps a Constituio de 1988, que
equiparou os filhos de qualquer origem (biolgica -- inclusive por insemina-
o heterloga autorizada pelo marido -- por adoo, havidos ou no no
casamento), privilegiou a famlia socioafetiva. Apenas o filho, no prazo de-
cadencial de quatro anos, aps atingir a maioridade (art. 1.614 do Cdigo
Civil) pode impugnar o reconhecimento.


14.3. MODALIDADES DE RECONHECIMENTO VOLUNTRIO
      O direito brasileiro admite quatro modalidades de reconhecimento vo-
luntrio de filho:
      a) A primeira refere ao reconhecimento havido no prprio registro do
nascimento, quando o pai (hiptese mais comum) ou a me, que nele no
constava, promove reconhecimento formal, mediante declarao feita pe-
rante o oficial do registro, assinando o termo na presena de testemunhas.
Se apenas a me A declarou o nascimento do filho B, em razo da qual con-
sumou-se o registro do nascimento, poder C, em declarao posterior ao
oficial, reconhecer B como seu filho. Os atos tm natureza distinta. O ato da


254
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 73-4.


                                              257
me declarou o nascimento do filho, para fins de registro; o ato do pai no
gera novo registro de nascimento nem modifica seus efeitos prprios, exceto
quanto ao suprimento da ausncia ou esclarecimento da paternidade, que 
averbada.
       Como no h relao de casamento entre os pais, com suas presun-
es, a declarao de reconhecimento voluntrio  tomada formalmente
pelo oficial do registro, complementando-se o termo de nascimento. Se sus-
citar dvida quanto  seriedade da declarao, o oficial a submeter ao juiz
competente para decidir. A lei no prev a audincia prvia do genitor que
fez a declarao do nascimento, mas deve ser recomendada no caso de d-
vida do oficial de registro. De qualquer forma, o interesse prevalecente  o
do filho, devendo ser favorecido seu direito  relao integral de filiao.
       A Lei n. 8.560/92 previu situao intermediria entre o reconhecimento
voluntrio e o reconhecimento compulsrio. Em registro de nascimento de
menor apenas com a maternidade estabelecida, a atribuio da paternidade
feita pela me ser objeto de averiguao oficiosa, determinada pelo juiz,
provocado pelo oficial. O suposto pai ser notificado para dizer se confirma
expressamente a paternidade, ou no. Se confirmar, ser lavrado termo de
reconhecimento e remetido ao oficial para ser averbada. Apesar do envolvi-
mento do juiz, o reconhecimento continua sendo voluntrio, uma vez que,
em caso de recusa, ter de ser promovida a ao de investigao da paterni-
dade, pelo filho ou pelo Ministrio Pblico.
       Das certides de nascimento no constar referncia ao reconhecimento
voluntrio da paternidade ou maternidade, nem sobre o estado civil dos pais.
       b) A segunda modalidade  o reconhecimento indireto, isto , median-
te manifestao que no seja dirigida imediatamente ao registro do nasci-
mento. Evidencia-se o interesse em facilitar a realizao do direito ao pai e
 me, ainda que a manifestao destes no tenha cumprido o procedimen-
to regular de declarao perante o oficial do registro. Por razo de foro nti-
mo, s vezes para evitar repercusses sociais e familiares, o autor do reco-
nhecimento deseja manifest-lo expressamente, sem consumar o registro
de imediato.
       O reconhecimento poder estar contido em escritura pblica ou escrito
particular, de modo claro e indiscutvel, devendo ser objeto de averbao,
sempre que for apresentada ao oficial do registro. Se houver manifestao
incidental, inserida em documento que tenha outra ou outras finalidades,
dever ser destacada, direta e explcita, de modo a que sirva para a averba-
o no registro do nascimento.
       Pontes de Miranda assim retratou a controvrsia sobre o instituto, no
direito brasileiro, tomando partido pela interpretao mais liberal e favorvel
 filiao: "Discutiu-se se o reconhecimento da paternidade h de ser adre-
de, em ato jurdico de reconhecimento, ou se pode ser inserta noutro negcio

                                     258
jurdico ou ato jurdico stricto sensu de declarao de reconhecimento que
importe em reconhecimento (reconhecimento incidente ou secundrio); e.g.
`declarou que outorgava poderes a D para representar o outorgante e as suas
filhas menores de dezesseis anos na escritura de compra e venda do imvel
sito  rua R'; `por este ato declarou que, em seu prprio nome e dos seus fi-
lhos B e C, dava quitao da quantia x'. Noutros termos: ou a) a escritura
pblica se fez especialmente para enformar o reconhecimento da paternida-
de, ou b) foi para outro ato, em que se insere o reconhecimento, acidental-
mente, ou c) foi para outro ato jurdico e para o reconhecimento da paterni-
dade. A opinio que s admite a eficcia do reconhecimento a) limitaria em
excesso a manifestao de conhecimento (e g. Hermenegildo de Barros, Ma-
nual, 432); a opinio que admite qualquer das duas espcies a) e b), logica-
mente permite c). Carlos de Carvalho (Nova Consolidao, art. 129) mencio-
nou a) e b): `em escritura pblica de notas, ainda que essa declarao seja
incidente ou acessria' "255.
      Entendemos que, se o reconhecimento incidental for indireto, no docu-
mento pblico ou particular, como nos exemplos citados por Pontes de Mi-
randa, apenas poder servir como meio de prova para a ao de investiga-
o da paternidade, mas no poder ser levado diretamente  averbao no
registro do nascimento. A manifestao no poder suscitar dvidas, consi-
derando que trata de estado de filiao da pessoa, que a vincular em toda
sua existncia256. Esse entendimento  reforado pelo enunciado do inciso
III do art. 1.609 do Cdigo Civil, que admite explicitamente o reconhecimen-
to incidental no testamento, e do inciso IV, que admite a manifestao inci-
dental perante o juiz, desde que seja "direta e expressa".
     A norma legal no define nem restringe o tipo de documento, ou "escri-
to particular", podendo ser qualquer um, com qualquer forma. O reconheci-
mento pode estar em carta, em declarao, em mensagem eletrnica, desde
que sua autoria seja indiscutvel.
      c) A terceira modalidade  a insero do reconhecimento em testamen-
to. Significa dizer que no h necessidade de haver testamento especfico
para o reconhecimento. Basta que o testador, de modo expresso e direto,
anuncie que determinada pessoa  seu filho, para que ele assuma essa con-
dio e participe como herdeiro necessrio dos bens que deixar. Todavia, do
mesmo modo que os demais tipos instrumentais de reconhecimento, pressu-


255
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 75-6.
256
      O STJ, em caso de reconhecimento incidental de paternidade em escritura pblica, decidiu:
      "Desde que documentalmente comprovados os fatos no curso do inventrio, sem necessida-
      de de procurar provas fora do processo, e alm dos documentos que o instruem, nesse feito
       que devem ser dirimidas as questes levantadas, prestigiando-se o princpio da instrumen-
      talidade, desdenhando-se as vias ordinrias" (REsp 57.505).


                                               259
pe-se a inexistncia de assentamento de outra paternidade (ou maternida-
de, se for o caso) no registro, salvo se este for invalidado em juzo, para que
os efeitos sejam produzidos, aps a devida averbao.
      O Cdigo Civil (arts. 1.862 e s.) faculta ao testador a adoo de um dos
seguintes tipos de testamento: o pblico, escrito por tabelio, o cerrado, es-
crito pelo testador e aprovado e cerrado pelo tabelio, e o particular, escrito
e lido pelo testador na presena de pelo menos trs testemunhas. Pode ain-
da o pai ou a me, em situaes singulares de viagem ou guerra, reconhecer
o filho, valendo-se dos testamentos especiais martimo, aeronutico e mili-
tar. Dadas as suas peculiaridades, no pode haver reconhecimento de filho
mediante codicilo, que  o escrito particular simplificado para fazer disposi-
es especiais sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta e sobre o
destino de mveis e roupas de pouco valor. Para evitar o bice  utilizao
do codicilo, o meio adequado  o escrito particular, desde que seja utilizado
especificamente para reconhecimento de filho.
      No direito brasileiro, muito se discutiu sobre se a revogao do testa-
mento tambm revogaria o reconhecimento da filiao. A questo ficou re-
solvida com o enunciado do art. 1.610 do Cdigo Civil, que repete a regra do
caput do art. 1.609, explicitando ambos o carter de irrevogabilidade do re-
conhecimento, em qualquer de suas espcies, inclusive o testamento.
      A invalidao do testamento, por igual, no contamina o reconheci-
mento de filiao nele contido, salvo se a declarao deste, especificamente,
enquadrar-se em alguma hiptese de nulidade ou anulabilidade.
      d) A quarta modalidade  o reconhecimento incidental quando o pai ou
a me fizer manifestao expressa e direta perante o juiz. No h exigncia
de ser juiz competente. Recebendo a manifestao clara de que o manifes-
tante  pai (ou me) de determinada pessoa, o juiz reduzi-la- a termo, en-
caminhando certido correspondente ao juiz competente dos feitos relativos
ao registro pblico, se houver, para que seja determinada a averbao no
registro de nascimento do filho. O ato no qual se expressou a manifestao
voluntria de reconhecimento de filho pode resultar de qualquer depoimen-
to em juzo feito pelo genitor, incidentalmente, ainda que a finalidade desse
depoimento seja outra.
      Se o ato for confisso do ru em ao de investigao de paternidade
ou maternidade, no ser considerado reconhecimento voluntrio, pois de-
pende de sentena transitada em julgado.


14.4. IRREVOGABILIDADE E INCONDICIONALIDADE DO
      RECONHECIMENTO
    A irrevogabilidade  corolrio do reconhecimento do filho, havido fora
do casamento. O reconhecimento, depois de realizado, passa a integrar o

                                     260
mbito de tutela jurdica do perfilhado, convertendo-se em inviolvel direito
subjetivo deste. O reconhecimento certifica o estado de filiao e, como tal,
 indisponvel. Extingue-se com sua exteriorizao. O interesse protegido 
o do perfilhado, sendo inadmissvel o arrependimento posterior de quem
reconhece.
      No direito alemo, aps a legislao sobre menor de 1998, o reconhe-
cimento da paternidade tem "efeito absoluto". "Assim, o homem que reco-
nhece  da mesma forma, e, portanto, com mesmo efeito pai da criana,
como o homem cuja paternidade foi constatada judicialmente"257.
      A relao jurdica de filiao, decorrente do reconhecimento, s pode
ser impugnada pelo prprio perfilhado, no perodo decadencial de quatro
anos, aps atingir a maioridade (art. 1.614).
      O genitor, pai ou me, em hiptese alguma pode atacar ou impugnar o
prprio ato de reconhecimento. A doutrina e a jurisprudncia, todavia, tm
entendido que est legitimado a promover a invalidao do registro de nas-
cimento. Neste caso, ter de provar que houve erro ou falsidade do registro,
diretamente. No poder, sob esse fundamento, impugnar indiretamente o
ato de reconhecimento, ou seja, o erro ou a falsidade ser do ato de registro
e no do reconhecimento em si, porque poderia significar fraude  lei, uma
vez que se alcanariam os mesmos efeitos vedados da revogao.
      O testamento, ao contrrio do ato de reconhecimento de filho,  neg-
cio jurdico unilateral revogvel. Seus efeitos dependem da abertura da su-
cesso, com a morte do testador. Antes dela, o testador pode revogar o testa-
mento, expressamente, ou tacitamente, quando realiza um novo,
modificando o anterior. O reconhecimento incidental no testamento  admi-
tido pelo inciso III do art. 1.609 do Cdigo Civil. Ocorre que o testamento 
mero suporte instrumental do reconhecimento, que no fica sujeito s vicis-
situdes daquele. Em outras palavras, a eficcia do reconhecimento no de-
pende da eficcia ou at mesmo da sobrevivncia de seu instrumento. De
um lado, pode o perfilhado requerer seja promovida a averbao no registro
de nascimento, antes mesmo da eficcia do testamento; de outro lado, a
supervenincia da revogao do testamento no contamina o reconheci-
mento, que permanecer vlido e eficaz.
      Pontes de Miranda salienta a distino de natureza entre declaraes
de reconhecimento e o testamento em si; aquelas nada tm em comum com
contedo patrimonial deste, essencialmente revogvel. "Seria ofender a de-
claratividade daquelas comunicar-lhes a revogabilidade inderrogvel dos
atos constitutivos de direitos, que integram a figura jurdico-econmica do
testamento". Adverte o autor que, se o testador destruir o testamento parti-


257
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 346.


                                               261
cular, o fato do reconhecimento atestado pelas testemunhas dever ser obje-
to de prova para reconstituir judicialmente a parte dele que reconhecia o fi-
lho. Na hiptese do testamento cerrado, considerando que as testemunhas
conhecem sua existncia extrnseca, e no seu contedo, "no se poderia
cogitar do efeito de to secreta manifestao"258.
      O reconhecimento voluntrio de filiao  ato jurdico em sentido estri-
to, que o pai  livre para emitir, mas sobre cujo contedo, alcance e finalidade
no exerce qualquer poder. O art. 1.613 do Cdigo Civil declara ineficazes a
condio e o termo apostos ao ato de reconhecimento. A norma, ainda que se
refira expressamente a condio ou a termo, deve ser lida de modo mais am-
plo, no sentido de ser vedado ao pai qualquer determinao de contedo ou
eficcia ao ato de reconhecimento, em qualquer das espcies referidas no art.
1.609 do Cdigo Civil, porque o estado das pessoas  indisponvel. Em outras
palavras, o genitor (pai ou me)  livre para reconhecer voluntariamente o
filho, mas se o fizer no poder dizer em que condies o faz.
     Condio, no sentido estrito empregado pelo Cdigo Civil,  o evento
futuro e incerto, derivado exclusivamente da vontade das partes, que subor-
dina o efeito do ato jurdico, tanto para suspend-lo quanto para extingui-lo
quando ocorra seu advento. Entre as condies admitidas pelo direito esto,
precisamente, as suspensivas e as resolutivas. Nenhuma delas pode estar no
ato de reconhecimento de filiao.
      O termo  o marco jurdico do tempo, servindo para fixar tanto o incio
quanto o fim do exerccio do direito. Para o art. 131 do Cdigo Civil, o termo
inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. Contraria a
natureza do reconhecimento da filiao que se possa determinar o momento
em que produziria efeitos, no qual o filho seria assim considerado, por von-
tade exclusiva do genitor.


14.5. DIREITO DO FILHO A RESIDIR COM O GENITOR QUE O
      RECONHECEU
      Estabelece o art. 1.611 do Cdigo Civil que o filho reconhecido por um
dos cnjuges s poder residir no lar conjugal se o outro cnjuge o consentir.
A hiptese regulada envolve: a) marido e mulher, regularmente casados; b)
um dos dois ter tido filho com outra pessoa; c) reconhecimento do filho pelo
cnjuge genitor; d) deciso quanto a residir ou no no domiclio conjugal. O
filho pode ter sido concebido antes do casamento ou aps o casamento (re-
lacionamento adulterino), sendo indiferente essa origem. No passado recen-


258
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 77-8.


                                              262
te, o direito brasileiro no admitia que a pessoa casada pudesse reconhecer
filho adulterino.
      Para que se possa interpretar e aplicar a norma em conformidade com
a Constituio, impe-se sua harmonizao com as regras respeitantes 
guarda do filho menor, que deve atender ao princpio de seu melhor interes-
se. Se a guarda do menor A foi atribuda ao genitor casado B, em virtude do
abandono por parte da me solteira C, ou porque assim consultava o melhor
interesse da criana, segundo o convencimento do juiz, ento ser inevitvel
que A deva residir no domiclio conjugal de B, independentemente do con-
sentimento do cnjuge deste. Antes, a primazia da tutela jurdica era a fam-
lia constituda pelo casamento; a Constituio, em seu art. 227, conferiu
prioridade absoluta  convivncia familiar da criana e do adolescente. Se a
convivncia com o pai ou a me no casados  impossvel ou desaconselh-
vel, a prioridade ser a convivncia com o que seja casado, independente-
mente do consentimento de seu cnjuge.
      Consequentemente, a interpretao do art. 1.611 do Cdigo Civil, em
conformidade com o art. 207 da Constituio, restringe sua aplicabilidade 
hiptese em que o menor possa ter assegurada a convivncia familiar nas
residncias de ambos os pais. Nessa hiptese, a preferncia pelo domiclio
conjugal fica dependente do consentimento do outro cnjuge.
      Por sua natureza, a norma  aplicvel, igualmente,  unio estvel, por
ser entidade familiar protegida e por corresponder  mesma hiptese de fato
(domiclio comum e filho reconhecido e havido fora da unio familiar). A
referncia aos cnjuges deve ser lida como abrangente dos companheiros da
unio estvel, toda vez que um deles tenha tido filho com outra pessoa, an-
tes ou durante essa unio.
      O art. 15 do Decreto-Lei n. 3.200, de 1941, estabelecia que, se um dos
cnjuges negasse consentimento para que residisse no lar conjugal o filho
natural reconhecido do outro, caberia ao pai ou  me, que o reconheceu,
prestar-lhe, fora do seu lar, inteira assistncia, assim como alimentos corres-
pondentes  condio social em que vivesse, iguais aos que prestaria ao fi-
lho havido no casamento.


14.6. GUARDA DO FILHO RECONHECIDO
      A guarda  exclusiva do genitor que reconheceu o filho. Essa hiptese
pressupe que no haja registro de nascimento ou que, se houver, no sejam
indicados os genitores (o pai e a me eram desconhecidos, quando se fez o
registro). Se, por exemplo, a me fizera a declarao para o registro do nas-
cimento, a guarda do filho decorreu naturalmente desse fato; se o pai vem a
reconhecer o filho, posteriormente, no obter sua guarda, salvo se houver
acordo ou se o juiz deferir-lhe o pedido, convencido de ser este o melhor
interesse do filho menor.

                                     263
      Diz a lei que, se ambos reconhecerem o filho, a guarda ser objeto de
acordo ou de deciso judicial que contemple o melhor interesse do menor, o
qual pode recomendar seja atribudo a terceiro, parente ou no. Essa hip-
tese  abrangente da referida anteriormente, ou seja, quando um dos genito-
res tiver sido o declarante para o registro do nascimento, que no se confun-
de com reconhecimento, e o outro tenha reconhecido o filho, com averbao
no registro.
      Em qualquer circunstncia, a deciso judicial deve fazer concretizar o
princpio do melhor interesse do menor ou o princpio da prioridade absolu-
ta da criana e adolescente, estabelecido no art. 227 da Constituio Fede-
ral. Significa dizer que o acordo no prevalece sobre o princpio; em outras
palavras, o acordo depende de satisfazer o princpio, especialmente tendo
em vista as circunstncias de os pais no terem convivncia mtua e as re-
laes de afeto terem sido construdas no ambiente familiar de um dos geni-
tores antes do reconhecimento feito pelo outro.
      Quando o art. 1.612 do Cdigo Civil sublinha o atendimento "aos inte-
resses do menor", abre a possibilidade para a ampla utilizao, pelo juiz, da
guarda compartilhada, quando convencido de suas vantagens e da supera-
o dos fatores de conflito.


14.7. INVESTIGAO DA PATERNIDADE E DA MATERNIDADE
      O reconhecimento pode ser voluntrio, por ato de livre manifestao de
vontade do pai ou da me, ou forado, decorrente de deciso judicial, tam-
bm conhecido como investigao da paternidade ou da maternidade. Ape-
nas o filho pode demandar o estado de filiao. Enquanto menor, ser repre-
sentado pelo genitor que promoveu seu registro de nascimento (me e pai),
ou o reconheceu como filho, contra o outro. No h impedimento a serem
demandados o pai ou a me casados.
      O direito a investigar a paternidade ou a maternidade  indisponvel. O
filho no pode celebrar negcio jurdico com o pai ou a me259, sujeitos a
investigao, de modo a abrir mo do reconhecimento da filiao, em troca
de vantagens econmicas. O negcio  ilcito por ter objeto ilcito, no pro-
duzindo qualquer efeito jurdico.  tambm imprescritvel (art. 27 do ECA e
Smula 149 do STF260), podendo ser proposto a qualquer tempo.
      "Cabe a todos o direito de investigar sua paternidade? Sim, a todos. A to-
dos que no tenham pais, evidentemente.  intuitivo que a lei no iria


259
      Na Frana, a me biolgica tem o direito de manter segredo de sua identidade, aps o nas-
      cimento do filho (parto annimo), proibindo-se a este de demandar a investigao da mater-
      nidade (arts. 341-1 e 325-1 do Cdigo Civil, com a redao da lei de 4 de julho de 2005).
260
      Smula 149 do STF: " imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o  a
      de petio de herana".


                                               264
atribuir um direito de obter a quem j tenha ou a quem j obteve. O transpa-
rente e contnuo processo histrico de equalizao dos direitos entre os fi-
lhos e, mais que tudo, o velho e frequentemente esquecido bom senso no
deixam dvida quanto s intenes da Constituio. Ela quis igualar elevan-
do os menos favorecidos ao patamar dos mais favorecidos. E no percorren-
do o caminho contrrio, ou seja, rebaixando os mais favorecidos ao ponto
em que estavam os menos favorecidos"261.
      A ao no tem mais como finalidade atribuir a paternidade ou a ma-
ternidade ao genitor biolgico. Este  apenas um elemento a ser levado em
conta, mas deixou de ser determinante. O que se investiga  o "estado de
filiao", que pode ou no decorrer da origem gentica. Do contrrio seria
mais fcil e rpido deixar que os peritos ditassem sentenas de filiao.
     O estado de filiao supe a convivncia familiar, considerada priorida-
de absoluta da criana pelo art. 227 da Constituio Federal. , portanto,
situao que se comprova com a estabilidade das relaes afetivas desen-
volvidas entre pais e filhos. O direito ao conhecimento da origem gentica
integra o direito da personalidade de qualquer indivduo, que no se confun-
de com o direito de famlia.
      A investigao do estado de filiao tem por fito seu reconhecimento
forado, por deciso judicial, porque no houve reconhecimento voluntrio.
Assim, no  o meio adequado para impugnar paternidade registrada, com
intuito de atribuir outra em seu lugar. Para essa finalidade, cabe ao interes-
sado vindicar a invalidao do registro civil, porque no pode haver duplici-
dade de paternidade, uma registrada e outra reconhecida judicialmente. Al-
guns autores e decises do STJ tm entendido que ambos os pedidos podem
ser cumulados, desde que se decida, preliminarmente, pela invalidao do
registro, que se fez com falsidade ou erro (art. 1.604 do Cdigo Civil).
      A legitimidade para a ao  exclusiva do filho, mas a contestao pode
ser feita por "qualquer pessoa, que justo interesse tenha", segundo as ex-
presses da lei. Interessados so todos aqueles que possam ser afetados
pela deciso judicial, a saber, o genitor biolgico, o genitor registrado, se
houver, o genitor socioafetivo (hiptese comum do cnjuge ou companheiro
da me), o cnjuge ou companheiro do suposto genitor e os herdeiros deste.
Os parentes colaterais, inclusive os irmos, no tm interesses juridicamente
protegidos para ajuizamento da ao. Em qualquer situao, o registro da
paternidade s pode ser desconstitudo se o pai registral for citado (REsp
512.278).


261
      VILLELA, Joo Baptista. O modelo constitucional da filiao: verdades e supersties,
      p. 130.


                                            265
      No que respeita  utilizao do exame de DNA, nas aes de investiga-
o de paternidade ou maternidade, o desvio do foco do estado de filiao,
derivado dos laos de afeto construdo na convivncia familiar, para a filiao
biolgica, tem levado a equvocos262. A verdade real da filiao no  dada
exclusivamente pela biologia, devendo o juiz considerar o conjunto probat-
rio. Se no houver provas, a recusa ao exame de DNA no pode ser conside-
rada suficiente para confirmao da paternidade. Nesse sentido, a Lei n.
12.010/2009 condicionou a presuno de paternidade  apreciao "em con-
junto com o contexto probatrio". Em nenhuma hiptese poder prevalecer se
j houver estado de filiao consolidado no tempo (paternidade socioafetiva).
      Por outro lado, repita-se, no se confunda direito de famlia, a que serve
o reconhecimento forado, com direito da personalidade, a que serve o co-
nhecimento da origem gentica. A contestao  investigao da paternidade
e maternidade deve ressaltar essa distino essencial. O exame no confere
a paternidade ou maternidade e a filiao a quem quer que seja, porque so
conceitos jurdicos, hauridos na experincia social e afetiva, mas a confirma-
o ou no da origem gentica; em outras palavras, do exame no sai o pai
ou a me, mas o genitor biolgico, que pode ser eventualmente um dador
annimo de smen ou de vulo. Ante essa perspectiva, no se pode empres-
tar  recusa ao exame; isoladamente, a presuno de "confisso ficta"263.
Tampouco a tal presuno relativa pode ser estendida aos descendentes, por
se tratar de direito personalssimo e indisponvel (REsp 714.969).
      A confiana na certeza cientfica do exame de DNA, que repercutiu no
convencimento dos juzes e na legislao brasileira, j no tem base to s-
lida. Cientistas em Israel demonstraram que  possvel falsificar evidncia de
DNA, ao fabricarem amostras de sangue e saliva contendo o DNA de uma
pessoa diferente da "doadora" desses materiais genticos (The New York Ti-
mes, 18.8.2009).
      A sentena judicial supre a falta do reconhecimento voluntrio e ser
averbada no registro de nascimento do filho, do mesmo modo que o ato de
reconhecimento voluntrio. A averbao gera a presuno da paternidade
(ou da maternidade), com todo o complexo de direitos e deveres atribudos


262
      O STJ (REsp 603.885), contrariando nosso entendimento e o esposado pelo tribunal de origem
      (TJRS), admitiu a "investigao de paternidade" contra avs, tendo em vista o falecimento
      do pretenso pai, confundindo relao de parentesco com direito de personalidade ao conhe-
      cimento da origem gentica.
263
      Assim dispe o enunciado 301 da Smula do STJ: Em ao investigatria, a recusa do supos-
      to pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. Essa
      presuno no  legal, mas judicial, para o convencimento do juiz. O prprio STJ j tinha
      atenuado o alcance dessa smula, entendendo que a presuno no pode ser aplicada iso-
      ladamente, devendo ser considerado "todo o contexto probatrio trazido aos autos" (REsp
      292.543), em caso em que houve recusa de submisso ao exame de DNA pelos supostos
      avs, em virtude da morte do suposto pai biolgico.


                                               266
 relao entre pai ou me e filho. No poder haver averbao da sentena,
e, portanto, no produzir efeitos, enquanto no se der cancelamento ao
registro anterior, se houver.
       A sentena na investigao submete-se s regras comuns do trnsito
em julgado. Para o Superior Tribunal de Justia, "seria terrificante para o
exerccio da jurisdio que fosse abandonada a regra absoluta da coisa jul-
gada, que confere ao processo judicial fora para garantir a convivncia so-
cial, dirimindo os conflitos existentes. Se, fora dos casos nos quais a prpria
lei retira a fora da coisa julgada, pudesse o magistrado abrir as comportas
dos feitos j julgados para rever as decises, no haveria como vencer o caos
social que se instalaria. A regra do art. 468 do Cdigo de Processo Civil  li-
bertadora. Ela assegura que o exerccio da jurisdio completa-se com o l-
timo julgado, que se torna inatingvel, insuscetvel de modificao. E a sabe-
doria do Cdigo  revelada pelas amplas possibilidades recursais e, at
mesmo, pela abertura da via rescisria, naqueles casos precisos que esto
elencados no art. 485. Assim, a existncia de um exame pelo DNA posterior
ao feito j julgado, com deciso transitada em julgado, reconhecendo a pa-
ternidade, no tem o condo de reabrir a questo com uma declaratria para
negar a paternidade, sendo certo que o julgado est coberto pela certeza ju-
rdica conferida pela coisa julgada"264.
        certo, todavia, que no se h cogitar de coisa julgada quando a deci-
so decorrer de ausncia de prova, ou, por qualquer razo, no apreciar o
mrito. Rolf Madaleno vai mais alm, propugnando pelo efeito relativo da
coisa julgada: "No mbito atual das aes de investigao ou de negao da
paternidade e assim tambm naquelas que pesquisam na eventualidade o
vnculo de maternidade,  preciso atenuar os princpios que regem o institu-
to da coisa julgada. No h mais espao para impor esse conceito inflexvel
da coisa julgada e que deita sobre as demandas investigativas ou negatrias
de paternidade, que tinham suas razes biolgicas declaradas por sentenas
com suporte exclusivo na atividade intelectual do decisor judicial, encarre-
gado de promover a rgida avaliao dos tradicionais meios probatrios at
ento disponibilizados e vertidos para o ventre da ao parental"265.
       Segundo Pontes de Miranda, "a eficcia da sentena favorvel na ao
de investigao de paternidade, como se d na ao da investigao da mater-
nidade,  erga omnes; mas, devido ao art. 365 [art. 1.615 do Cdigo Civil de
2002],  ineficaz contra quem teria justo interesse para contest-la e no teve
cincia (= no se estende a essa pessoa a eficcia); salvo a partir da averbao
(...), mas isso mesmo s permite que o terceiro recorra: no passou em julgado


264
      REsp 107.248.
265
      MADALENO, Rolf. A coisa julgada na investigao da paternidade. In: Grandes temas da
      atualidade de DNA. Eduardo de Oliveira Leite (Org.). Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 287.


                                               267
contra ele a sentena. O terceiro que considerou no ser filho do pretendido
pai a pessoa com quem tratou pode proceder contra o filho, se tem alguma
ao, como se o reconhecimento forado no tivesse existido, pois que o igno-
rava. Aps o registro, no: os atos so com a pessoa cuja ascendncia consta
do registro, salvo se o terceiro ainda pode recorrer e recorre"266.
      Aps o registro determinado pelo juiz produz-se eficcia jurdica ex
tunc. O reconhecimento, seja ele voluntrio ou forado,  declarativo do es-
tado de filiao, que j existia antes dele. Os efeitos da sentena (e do ato
voluntrio) retroagem  data do nascimento do reconhecido.
      A norma do art. 1.616 do Cdigo Civil  tambm aplicvel  hiptese
prevista na Lei n. 8.560/92, que regula a investigao de paternidade dos fi-
lhos havidos fora do casamento, nomeadamente quando a sentena derivar
de ao ajuizada pelo Ministrio Pblico, em virtude de registro de menor
apenas com a maternidade estabelecida. Cabe ao oficial de registro encami-
nhar ao juiz certido integral do registro com as indicaes do suposto pai,
para que seja averiguada a procedncia da alegao da me. Porm, se o
suposto pai confirmar a paternidade, no haver sentena e sim termo de
reconhecimento, com natureza de voluntrio, que ser remetido ao oficial do
registro para averbao. Em qualquer hiptese no se far, no registro, qual-
quer referncia  origem ou  natureza da filiao.
      Outro efeito da sentena que reconhecer a paternidade  o da fixao
de alimentos provisionais e definitivos do reconhecido que deles necessite,
conforme prev o art. 7 da Lei n. 8.560, que o juiz dever determinar, ainda
que no tenha havido pedido expresso do interessado. Por seu turno, a S-
mula 1 do STJ enuncia que o foro do domiclio ou da residncia do alimen-
tando  o competente para a ao de investigao de paternidade, quando
cumulada com a de alimentos.
      Segundo a Smula 1 do STJ, o foro competente para a ao de investi-
gao de paternidade  o do domiclio ou residncia do alimentando, quan-
do a ao for cumulada com a de alimentos.


14.8. CONSENTIMENTO E IMPUGNAO DO
      RECONHECIMENTO PELO FILHO
     Quando o filho for maior de 18 anos e capaz  necessrio seu consen-
timento para que o reconhecimento voluntrio se d, pois a filiao no
pode ser imposta, ainda que seja indiscutvel a origem biolgica. O direito
prestigia a liberdade e autonomia das pessoas e procura assegurar que em
qualquer caso o reconhecimento no seja contrrio ao interesse do filho. O


266
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 96.


                                              268
consentimento do filho menor  dispensado por duas razes: em virtude da
regra geral da incapacidade, o que impede de ser considerada sua manifes-
tao de vontade, e em virtude da presuno de ser feito o reconhecimento
em seu benefcio. Essa presuno  ilidida pela impugnao do filho, quan-
do adquire a maioridade, de modo que resulta no mesmo direito de livre
consentimento pelo reconhecido maior. A relao de paternidade subordina-
-se mais ao interesse do filho do que do pretenso pai.
      A lei no estabelece qualquer forma especial para o consentimento.
Quando for prestado perante o oficial do registro de nascimento, este o to-
mar por termo e averbar. Se o pai foi acompanhado do filho ao cartrio de
registro de nascimento, o oficial recolher ambas as manifestaes para fins
da averbao.
      O reconhecimento no depende do consentimento, para que possa ser
considerado vlido, se for realizado mediante uma das espcies previstas no
art. 1.609 do Cdigo Civil (no registro do nascimento, por escritura pblica,
por escrito particular arquivado em cartrio, por testamento ou por manifesta-
o direta e expressa perante o juiz). Todavia, sua eficcia, inclusive para fins
de averbao no registro do nascimento, s pode ser produzida quando hou-
ver o consentimento, ainda que posterior. Se o reconhecimento do filho maior
no vier acompanhado do consentimento deste, nunca produzir efeitos.
     O reconhecimento  ato complexo, que apenas consuma seus efeitos
quando  seguido de outro ato -- o do consentimento. Atente-se para o fato
de que no se converte em negcio jurdico, a que pode equivocadamente
levar a obrigatoriedade do consentimento. So dois atos distintos e comple-
mentares.
      O consentimento para o reconhecimento faz ressaltar a natureza de
direito subjetivo ao estado de filiao, orientado pela livre manifestao de
vontade do perfilhado. No  estado de sujeio, a que estaria submetido o
suposto filho, se o reconhecimento fosse considerado segundo o interesse do
Estado ou o direito potestativo de quem declarasse o reconhecimento.
      No exerccio de sua liberdade, e at contra todas as evidncias, o reco-
nhecido pode negar seu consentimento, que no poder ser suprido pelo
juiz. H direito ao pai (ou  me) e no dever.
      Apesar da natureza de direito ao estado de filho, entende Massimo
Bianca que "o filho que presta o consentimento no participa do reconheci-
mento, que permanece sempre ato exclusivo do genitor". O consentimento
entraria na categoria dos atos autorizativos e, mais especificamente, se con-
figuraria como aprovao267.


267
      BIANCA, C. Massimo. Diritto civile: la famiglia -- le successioni, p. 262.


                                                 269
      Se o reconhecimento do filho maior se fizer sem seu consentimento, e,
ainda assim, for consumada a averbao no registro do nascimento, que
consequncias jurdicas haver? O registro ser considerado nulo (arts. 166
e 185 do Cdigo Civil), porque o reconhecimento no poderia produzir seus
efeitos sem o consentimento do interessado, resultando em ausncia de re-
quisito legal essencial.
      O direito brasileiro  omisso quanto ao consentimento da me, quando
o pai promover o reconhecimento do filho menor. Todavia, e no melhor inte-
resse do menor, entendemos ser analogicamente aplicvel a regra existente no
direito alemo que a exige. "Se a me recusar-se a consentir, ento a paterni-
dade tem que ser esclarecida no processo de constatao da paternidade"268.
      Se o filho for menor de 18 anos, quando vier a ser reconhecido, poder
impugnar o reconhecimento quando atingir a maioridade, dentro do prazo de
quatro anos. Segundo o mesmo princpio de ser a filiao um direito e no um
estado de sujeio, o filho pode impugnar o reconhecimento. Note-se que no
est impugnando a paternidade ou a maternidade, mas o reconhecimento.
      A impugnao do reconhecimento  exerccio de direito a ter ou no
como pai ou me quem reconheceu o titular como filho, havido fora do ca-
samento ou da unio estvel, posteriormente a seu registro de nascimento.
 o oposto da investigao da paternidade. Sendo assim, como ato de liber-
dade, no necessita provar a inexistncia de origem gentica ou qualquer
outra situao que contrarie a paternidade ou a maternidade, tais como erro
ou falsidade do registro, que so hipteses distintas, contempladas no art.
1.604 do Cdigo Civil. Essa  a inteligncia possvel e razovel do art. 1.614
do Cdigo Civil, no contexto da filiao socioafetiva e do princpio constitu-
cional da liberdade, nas relaes familiares. No se trata de perquirir o dado
da biologia, para impor um pai a quem o rejeita.
      A impugnao apenas far sentido se o reconhecimento tiver produzi-
do seus efeitos, com a averbao no registro do nascimento. Para desconsti-
tuir o registro, a impugnao dever ser requerida em juzo, dentro do prazo
legal de precluso de quatro anos aps atingir-se a maioridade.
      O art. 5 do Cdigo Civil estabelece que a maioridade se dar quando
a pessoa completar 18 anos ou quando, tendo 16 anos completos, casar-se,
assumir emprego pblico efetivo, colar grau em curso de ensino superior,
comprovar relao de emprego ou mantiver estabelecimento civil ou comer-
cial. Alm dessas hipteses, os arts. 5 e 9 cogitam da emancipao, em
virtude de concesso dos pais, mediante instrumento pblico ou por deciso
judicial. Assim, considerando a aquisio por idade, o perfilhado pode im-
pugnar o reconhecimento entre 18 e 22 anos.


268
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 347-8.


                                               270
      O prazo de quatro anos  decadencial ou preclusivo. Consequentemen-
te, no pode ser suspenso ou interrompido. Alm disso, deve o juiz conhec-
-lo de ofcio (art. 210 do Cdigo Civil).
     Para Gustavo Tepedino, interpretando-se a norma " luz da proibio
constitucional de discriminao da filiao, v-se que a possibilidade de
propositura de ao de impugnao de reconhecimento, atribuda ao filho
extramatrimonial pelo art. 362 do Cdigo Civil [de 1916], h de alcanar
necessariamente o filho havido na constncia do matrimnio, sob pena de
se lhes oferecer tratamento desigual"269.
      O art. 1.614 do Cdigo Civil harmoniza-se com o modelo de famlia e
de filiao tutelado pela Constituio, alm de realizar o princpio da liber-
dade de ter o pai afetivo e no o determinado pela biologia. O reconhecimen-
to do genitor biolgico no pode prevalecer sobre a paternidade construda
na convivncia familiar, que frequentemente ocorre entre a me que regis-
trou o filho e outro homem, com quem casou ou estabeleceu unio estvel,
e que assumiu os encargos da paternidade. Nenhum outro interessado, alm
do reconhecido, tem legitimidade para impugnar o reconhecimento, mxime
quando o mvel  econmico270.
      A faculdade prevista no art. 1.614 para impugnao do reconhecimen-
to, com prazo decadencial, no se confunde com a regra do art. 27 do ECA,
que assim dispe: "O reconhecimento do estado de filiao  direito perso-
nalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os
pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de jus-
tia". O preceito do Cdigo Civil trata de impugnao ao reconhecimento e
o do Estatuto da Criana e do Adolescente, de direito ao reconhecimento
forado, mediante investigao de paternidade ou maternidade, esta sim im-
prescritvel. No Cdigo Civil faculta-se a impugnao ao estado de filiao,
decorrente de reconhecimento que se fez; o Estatuto da Criana e do Adoles-
cente no alude  impugnao, mas ao direito ao estado de filiao, justa-
mente porque no houve reconhecimento voluntrio. Por outro lado, o art.
27 do ECA no se refere ao reconhecimento da origem da filiao, mas ao
"estado de filiao", que no deriva necessariamente do fato natural da pro-
criao.



269
      TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil-constitucional. In:
      Direito de famlia contemporneo. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). Belo Horizonte: Del Rey,
      1997, p. 567.
270
      "Negatria de paternidade e anulatria de registro civil -- Imoralidade dos interesses dos
      autores -- Interesse meramente econmico -- Recurso provido -- Registro civil -- Reconhe-
      cimento voluntrio da filiao, mesmo sabendo que a apelante no era sua filha -- Clara
      demonstrao de que o de cujus pretendeu favorecer a requerida -- Simulao no atingida
      pela nulidade" (TJSP, Ap. 314.451-4/7-00).


                                                271
Captulo                      XV
                                  ADOO
          Sumrio: 15.1. Caractersticas, evoluo e fundamentos constitucionais.
          15.2. Legitimados a adotar. 15.3. Estgio de convivncia. 15.4. Consenti-
          mento para adoo e hipteses de sua dispensa. Entrega pela gestante
          para adoo. 15.5. Adoo por duas pessoas. 15.6. Adoo de maiores de
          18 anos. 15.7. Requisitos do processo judicial e do benefcio do adotando.
          15.8. Efeitos da adoo. 15.9. Adoo internacional.


15.1. CARACTERSTICAS, EVOLUO E FUNDAMENTOS
      CONSTITUCIONAIS
      No Brasil, aps a Constituio de 1988, no h mais filho adotivo, mas
adoo, entendida como meio para filiao, que  nica. A partir do momen-
to em que a adoo se conclui, com a sentena judicial e o registro de nasci-
mento, o adotado se converte integralmente em filho. Em preceito arrojado e
avanado, que inaugurou verdadeira revoluo na matria, a Constituio
(art. 227,  6) estabelece que "os filhos, havidos ou no da relao do casa-
mento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas  filiao". Nos quatrocen-
tos e oitenta e oito anos anteriores da histria da sociedade e do direito bra-
sileiros, perdurou o princpio da desigualdade e a clara distino entre filho
legtimo e filho adotivo, que no se integrava totalmente  famlia adotante.
      As normas do Cdigo Civil de 2002 e do ECA, com as redaes intro-
duzidas pela Lei n. 12.010/2009, ho de ser interpretadas sob inspirao e
em conformidade com a norma constitucional da igualdade entre os filhos
de qualquer origem. A origem se apaga no momento da adoo. O filho in-
tegra-se  nova famlia total e definitivamente. A condio de filho jamais
poder ser impugnada pelo pai ou me que o adotaram, nem o filho pode-
r impugnar a nova paternidade ou maternidade, inclusive quando atin-
gir a maioridade, pois inaplicvel o disposto no art. 1.614 do Cdigo Civil.
Por consequncia, o filho que foi adotado no poder promover investiga-
o de paternidade ou maternidade biolgicos.
      A Lei n. 12.010/2009, de acordo com a orientao doutrinria que vi-
mos sustentando, passou a admitir ao adotado o direito de conhecer sua
origem biolgica, garantindo-lhe o acesso ao processo judicial de adoo --
que deve ser preservado, inclusive em meio eletrnico -- quando atingir 18
anos ou, quando menor, com assistncia jurdica e psicolgica. Esse direito

                                       272
irrestrito de conhecimento dos dados de sua adoo inclui-se entre os direi-
tos da personalidade, que so inerentes e indispensveis  constituio da
pessoa humana, especificamente para fins de informao sobre sua identi-
dade gentica. Tendo em vista a natureza cultural e no natural da paterni-
dade, que pode ser tanto biolgica quanto socioafetiva, o direito da persona-
lidade no se confunde com direito  filiao ou de relao de parentesco,
no se prestando  investigao de paternidade ou maternidade, pois estas
j esto constitudas de modo inelutvel pela adoo.
      A total igualdade de direitos entre os filhos biolgicos e os que foram
adotados demonstra a opo da ordem jurdica brasileira, principalmente
constitucional, pela famlia socioafetiva. A filiao no  um dado da natu-
reza, e sim uma construo cultural, fortificada na convivncia, no entrela-
amento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho
biolgico  tambm adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas.
      A falta de percepo correta dessa mudana de paradigmas da filiao,
na Constituio sobretudo, tem levado a decises judiciais, ainda que mino-
ritrias, admitindo a investigao da paternidade biolgica a filhos que fo-
ram adotados. Essas decises, partindo de premissas falsas, negam aplicabi-
lidade s normas constitucionais, valendo-se do argumento sedutor da
indisponibilidade e imprescritibilidade do estado de filiao, explicitamente
referidas no art. 27 do ECA. Referido artigo, no entanto, refere-se ao direito
ao reconhecimento do "estado de filiao", sem restringi-lo  filiao biolgi-
ca. Por outro lado, cuida de assegurar direito ao pai ou  me a quem no os
tem. O adotado por ambos os cnjuges ou companheiros j tem os pais, que
no podem ser impugnados mediante reconhecimento judicial. Somente 
possvel vindicar o reconhecimento se tiver sido adotado por uma pessoa, e
relativamente ao pai ou a me que no corresponda ao adotante.
     A adoo  ato jurdico em sentido estrito, de natureza complexa, pois
depende de deciso judicial para produzir seus efeitos. No  negcio jurdi-
co unilateral. Por dizer respeito ao estado de filiao, que  indisponvel, no
pode ser revogada. O ato  personalssimo, no se admitindo que possa ser
exercido por procurao (art. 39 do ECA).
      A Conveno Interamericana sobre conflitos de leis em matria de ado-
o de menores, de 1984, em seu art. 4, estabelece que a lei do domiclio do
adotante (ou adotantes) regular a capacidade para ser adotante, os requisi-
tos de idade e estado civil do adotante, o consentimento do cnjuge do ado-
tante, se for o caso, e os demais requisitos para ser adotante. Quando os
requisitos da lei do adotante (ou adotantes) forem manifestamente menos
estritos do que os da lei da residncia habitual do adotado, prevalecer a lei
do adotado.
      O nascituro pode ser adotado? Para Antnio Chaves, seria "um con-
trassenso do ponto de vista humano e do ponto de vista legal". Do humano,

                                      273
porque a ningum deveria ser facultado adotar uma criatura que ainda no
nasceu, que no se sabe se vai ou no nascer com vida, qual seu aspecto, sua
sade etc. Do ponto de vista jurdico, porque a dependncia em que fica essa
relao de adoo contraria o princpio de segurana e estabilidade que deve
presidir as relaes que deixam sua marca no estado das pessoas, importan-
do verdadeira condio, cuja plena efetividade depender de um aconteci-
mento futuro e incerto: o nascimento com vida271. O Cdigo Civil de 1916
admitia sua adoo expressamente (art. 372). O Cdigo Civil de 2002 no
reproduziu a regra. Entendemos, todavia, que no h impedimento legal
para tanto, pois todos os direitos da futura pessoa j esto reservados, caso
o nascituro nasa com vida, inclusive o de ser adotado. Assim, a adoo
pode ser deferida pelo juiz, ficando suspensa at que se confirme o nasci-
mento com vida, quando produzir todos os seus efeitos. Essa soluo con-
templa melhor os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana
e da solidariedade, assegurando uma famlia para a futura criana quando a
gestante no deseje assumir a maternidade. Deve o juiz acautelar-se sobre a
possibilidade de ilcito comrcio de crianas ou de aluguel de tero, que o
direito condena.
      O papel renovado da adoo, na sociedade atual, e sua importncia
para a compreenso da filiao, fundada na famlia socioafetiva,  bem res-
saltado por Rodrigo da Cunha Pereira: "O elemento definidor e determinan-
te da paternidade certamente no  o biolgico, pois no  raro o genitor no
assumir o filho. Por isso  que se diz que todo pai deve adotar o filho, pois
s o ser se assim o desejar, ou seja, se de fato o adotar"272. O ambiente fa-
miliar, a educao e o universo cultural so elementos que se entrelaam
com os dados hereditrios, influenciando no desenvolvimento da criana.
     Segundo os especialistas, quanto mais cedo  feita a adoo, menor o
risco de a criana ter passado por experincias de abandono e sofrimento;
consideram que a adoo a partir de 3 anos j  tardia, devendo os candida-
tos a pais ter acompanhamento especializado. Entendem, tambm, que a
criana deve saber que  adotada, por volta dos 3 anos273. No Brasil, h
crianas  espera de adoo vivendo em abrigos por at 10 anos; em contra-
partida h famlias que criam bebs sem autorizao judicial para burlar o
cadastro de postulantes. Levantamento feito em 2004 pelo Instituto de Pes-
quisa Econmica Aplicada -- IPEA mostrou que 87% das crianas que vi-
viam em 589 abrigos tinham famlia. A carncia de recursos da famlia para


271
      CHAVES, Antnio. Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo: Revista do Tribunais,
      1983.
272
      PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica, p. 146.
273
      PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Sucesso na adoo. Veja, 11 de agosto, 2004, p. 107.


                                              274
manter os filhos foi o principal motivo para acolhimento institucional em
24% dos casos, seguida de abandono (19%) e violncia domstica (12%)274,
o que revela a face cruel da desigualdade social.
     A adoo, na atualidade, assumiu fora inusitada, desmentindo os que
prenunciavam seu fenecimento ou irrelevncia. Feneceu a adoo concebi-
da como negcio, substituda gradativamente, mxime no final do sculo
XX, pela adoo plena, com integrao final do filho na nova famlia, esti-
mulada por convenes internacionais, como a Conveno sobre Direitos
da Criana, de 1990, a Conveno Interamericana sobre Conflito de Leis em
Matria de Adoo Internacional, de 1984, e a Conveno relativa  Prote-
o das Crianas e a Cooperao em Matria de Adoo Internacional, de
1993, todas promulgadas no Brasil.
      Juristas brasileiros do sculo XIX no perceberam essa transformao
que se acentuaria no futuro, entendendo que seria de aplicao excepcional
e remdio consolatrio para aqueles que no tm filho, como dizia Teixeira
de Freitas. Tratadistas como Coelho da Rocha e Lafayette Rodrigues Pereira
consideravam-no instituto em desuso, a tal ponto que no o incluram em
suas obras275.
      No antigo direito romano, a adoo era amplamente utilizada para pro-
ver a falta de filhos e para perpetuar o culto dos deuses familiares276. O filho
adotivo tornava-se heres sacrorum, renunciando ao culto de sua famlia de
origem. Segundo Gaio (Institutas, I, 99 a 107), havia dois tipos de adoo: a)
a ad rogatio, porque o adotante era consultado (rogatus), isto , era interro-
gado se queria que o adotando fosse seu filho legtimo, e o adotando era
interrogado sobre se consentia, alm da aprovao do populus, reunido em
comcio, presidido por um pontfice -- nessa hiptese, justificava-se a sole-
nidade, porque uma pessoa sui iuris passava a alieni iuris, submetida a outro
pater familias; b) a adoptio, ou adoo propriamente dita que chegou at
ns, aplicvel ao alieni iuris, ou seja, quele que estava sob a potestas de
algum ascendente, e que se fazia perante um magistrado, cedendo-se o filho
em adoo a um ascendente (exemplo, av) ou a estranho277. Justiniano,
conforme suas Instituies (Livro I, Ttulo XI), estabeleceu distino entre a
adoo plena, que envolvia a transferncia do ptrio poder (no caso, ado-
tantes ascendentes, por exemplo o av), e a adoo menos plena (minus



274
      Folha de S. Paulo, Cotidiano, 13-8-2006.
275
      Todos citados por PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, v. 9, p. 179.
276
      Essa funo religiosa da adoo, para se evitar a extino de um culto domstico, ocorria em
      vrias civilizaes do mundo antigo, como na Lei de Manu dos hindus e em Atenas (cf.
      COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p. 39).
277
      GAIO. Institutas. Trad. Alfredo di Pietro. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, 114-5,


                                                275
plena), a adoo feita com estranho, sem dissoluo dos vnculos com a fa-
mlia de origem. As mulheres no podiam adotar "porque nem mesmo os fi-
lhos naturais se acham sob seu poder; mas, por indulgncia do prncipe,
para consolo de ter perdido filhos, podem adotar"278.
      As Ordenaes Filipinas, que vigoraram no Brasil at 1916, pratica-
mente nada trataram da adoo. H apenas referncia no Livro I, Ttulo
III, 1, a "confirmaes de perfilhamento", segundo o direito romano, feitas
pelos Desembargadores do Pao, o que contribuiu para a descrena no
instituto.
      Havia uma fora poderosa a impedir a ampla utilizao do instituto,
durante os primeiros quatro sculos da histria brasileira: o direito cannico,
determinante nas relaes familiares. "O direito cannico desconheceu a
adoo, em relao  qual a Igreja manifestava importantes reservas. Nela
viam os sacerdotes um meio de suprir ao casamento e  constituio da fa-
mlia legtima e uma possibilidade de fraudar normas que proibiam o reco-
nhecimento de filhos adulterinos e incestuosos"279.
      Apenas com o Cdigo Civil de 1916, traduzindo o ideal republicano de
secularizao da vida familiar, a adoo passa a ser disciplinada de forma
sistemtica, segundo o modelo minus plena dos romanos. A adoo plena,
introduzida no Brasil sob a modalidade de legitimao adotiva da Lei n.
4.655/65, ser consolidada com o princpio da igualdade total entre os filhos,
inclusive os adotados, estabelecido pelo art. 227,  6, da Constituio de
1988, densificada no Estatuto da Criana e do Adolescente, para menores de
18 anos, e no Cdigo Civil de 2002, de modo mais amplo.
      O Cdigo Civil de 2002 instituiu o sistema de adoo plena. Desapare-
ce a distino que resultou da convivncia entre o ECA e o Cdigo Civil an-
terior, a saber, entre adoo plena ou integral para a criana ou adolescente,
dependente de deciso judicial, e adoo simples, para os maiores de 18
anos, mediante escritura pblica. Tanto para os menores quanto para os
maiores, a adoo reveste-se das mesmas caractersticas, sujeitas  deciso
judicial. Com o advento da Lei n. 12.010/2009, o sistema de adoo no Bra-
sil para crianas e adolescentes passou a ser regido inteiramente pelo ECA,
com a nova redao dada por aquela lei. Igualmente para a adoo dos
maiores, pois esta  remetida ao ECA que se lhe aplica no que couber.
      A Lei n. 12.010/2009 encara a adoo como medida excepcional,
valorizando excessivamente o que denomina de "famlia natural" (bio-
lgica e nuclear) como se a famlia socioafetiva tambm no fosse dota-


278
      JUSTINIANO. Instituies de Justiniano. Trad. Sidnei Ribeiro de Souza e Dorival Marques.
      Curitiba: Tribunais do Brasil, 1979, p. 25-7.
279
      WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 219.


                                              276
da de mesma dignidade.  uma lei restritiva e limitante da adoo, ao
contrrio do que apregoaram as razes legislativas. O  1 do art. 39 do
ECA, com a redao introduzida pela lei,  explcito: "a adoo  medi-
da excepcional",  qual se deve recorrer apenas quando esgotados os
esforos para manuteno da criana na "famlia natural ou extensa".
Este conceito alargado de famlia extensa abrange os parentes prxi-
mos. Se nenhum deles manifestar interesse em cuidar da criana, ento
se recorrer  adoo. Condicionar a adoo ao interesse prvio de pa-
rentes pode impedir ou limitar a criana de inserir-se em ambiente fami-
liar completo, pois, em vez de contar com pai e (ou) me adotivos, aco-
lhido pelo desejo e pelo amor, ser apenas um parente acolhido por
outro, sem constituir relao filial.


15.2. LEGITIMADOS A ADOTAR
      Podem adotar todas as pessoas civilmente capazes, isto , as que te-
nham idade superior a 18 anos, de qualquer estado civil. No h mais a res-
trio que havia no Cdigo Civil de 1916, concernente ao impedimento tem-
porrio (cinco anos) aps o casamento. A exigncia de idade mnima de 18
anos (antes, era de 50, depois de 30, no Cdigo Civil, e de 18, no Estatuto da
Criana e do Adolescente) ainda  maior que a exigida para o casamento,
para o qual basta a idade de 16 anos. Porm  razovel, pois, se o impulso 
unio conjugal  uma realidade social em tenra idade, que o direito no pode
ignorar, a adoo, para realizar o princpio constitucional da paternidade res-
ponsvel (art. 226,  7 da Constituio), pode ser utilmente limitada, at
porque  dependente de aprovao pelo Estado-juiz. Se o adotante tiver me-
nos de 18 anos, a adoo ser nula, por violao de requisito legal essencial,
no podendo ser sanada, quando completar a idade.
      No podem adotar os maiores que no tenham discernimento para a
prtica desse ato, ou que no puderem exprimir sua vontade, mesmo por cau-
sa transitria (art. 5). Ante a natureza do ato, que supe insero em ambien-
te familiar saudvel, propiciador do pleno desenvolvimento humano do filho,
esto impedidos de adotar os brios habituais e os excepcionais, sem desen-
volvimento mental completo, considerados relativamente incapazes (art. 4).
     Por total incompatibilidade com o instituto da adoo, no podem ado-
tar os ascendentes, os descendentes e os irmos do adotando (art. 42,  1,
do ECA), pois o adotado  descendente e, na hiptese de irmos, confundiria
a relao de parentesco to prximo (irmo e filho, ao mesmo tempo). O
av, por exemplo, pode ser detentor da guarda do neto, pode ser seu tutor,
mas no pode adot-lo como filho. Por conseguinte, no h impedimento
para adoo de parentes colaterais de terceiro grau, a exemplo de sobrinhos,
muito comum nos costumes brasileiros.

                                     277
      Contrariando legislao anterior, a Lei n. 12.010/2009 no mais prev a
possibilidade de um dos cnjuges ou companheiros ter menos de 18 anos,
ainda que a diferena de idade com o pretendido adotado seja superior a 16
anos. Ambos os cnjuges ou companheiros devem ter idade igual ou supe-
rior a 18 anos.
      Alm dos requisitos de idade mnima, exige-se a comprovao, que
se far em juzo, de "estabilidade da famlia". Essa exigncia no diz
respeito apenas  unio estvel. A estabilidade  uma situao de fato,
assegurada na convivncia familiar autnoma dos que desejam adotar.
No basta o casamento ou a prova da unio estvel; mister se faz que o
casal pretendente da adoo demonstre ter um lar constitudo e admi-
nistrado razoavelmente, de modo a que no constitua risco s elevadas
responsabilidades decorrentes da filiao. Tal exigncia no existe para
a filiao biolgica, que no resulta de ato de vontade e no pode ser
controlvel.
     Se apenas um dos cnjuges ou companheiros adotou, desponta o pro-
blema da moradia do adotado na residncia do casal. Nessa hiptese, h de
ser aplicada, por analogia, a norma contida no art. 1.611 do Cdigo Civil
para o reconhecimento da filiao, ou seja, o filho adotado somente poder
residir no lar conjugal se houver o consentimento do cnjuge ou companhei-
ro do adotante. Outra situao correlata  quanto  necessidade de anuncia
do outro cnjuge ou companheiro para adoo individual: o art. 165, I, do
ECA o exige.
      Alm do limite mnimo de idade, o ECA estabelece uma diferena de
idade entre adotante e adotando de ao menos 16 anos. A regra procura esta-
belecer um distanciamento mnimo e razovel entre as idades do adotante e
do adotado. A adoo imita a vida, sendo recomendvel que entre um e
outro se reproduzam as condies temporais mnimas que ocorrem, normal-
mente, entre pais e filhos.  verdade que ocorrem nascimentos de crianas
geradas por mes com idade inferior a 16 anos, mas essas situaes prejudi-
cam o desenvolvimento regular dos filhos, no sendo consideradas pelo le-
gislador como parmetro. Todavia no  essa a tendncia em outras legisla-
es, como na Alemanha, em Portugal, em Qubec (Canad), que suprimiram
o critrio de diferena de idade.
      O Supremo Tribunal Federal entendeu que a regra no  de cogncia
absoluta, podendo ser afastada, em face de lei estrangeira que no a preveja,
como se v no seguinte acrdo: "ADOO -- A regra do art. 369 do CCB
no  de ordem pblica, mas de interesse pblico, no tendo eficcia de lex
fori em face da adoo regida por lei de outro Estado. O CC alemo prev,
no  1.745, a dispensa do requisito da diferena mnima de idade entre ado-

                                    278
tante e adotado, podendo a sentena de adoo proferida naquele pas ser
homologada" (STF, SE 3.638-0).
      Propugnando pela flexibilidade da aplicao da norma, em virtude do
princpio do melhor interesse da criana, Waldyr Grisard Filho280 argumenta,
exemplificando, que "uma mulher com trinta anos de idade tem um filho,
no reconhecido por seu pai biolgico, com dez anos e se une a um homem
de vinte e trs anos. Esse cnjuge ou concubino, pretendendo adotar este
menor na forma do  1 do art. 41 do Estatuto, ter indeferida a pretenso
por no preencher o requisito da diferena mnima de idade exigido, embora
se reconhea apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em
motivos legtimos. Esta realidade, bastante frequente, no tem resposta ade-
quada na lei. A omisso legislativa deve ser colmatada pelo juiz no caso
concreto, por aquela que considere compatvel com uma relao de paterni-
dade ou maternidade e que permita exercer a parentalidade com maturidade
afetiva e humana".


15.3. ESTGIO DE CONVIVNCIA
      Aplica-se  adoo de menor a obrigatoriedade do estgio de convivn-
cia, estabelecido pelo art. 46 do ECA, que  devida em qualquer circunstn-
cia relativa a menor de 18 anos, inclusive quando se tratar de adoo por
apenas um adotante.
      Lamentavelmente, a Lei n. 12.010/2009 desconsiderou, como prefern-
cia para adoo, o estgio de convivncia de fato, ou a guarda de fato, ape-
nas admitindo quando decorrente de guarda ou tutela legais. Sua desconsi-
derao contraria a primazia de que a prpria lei atribui aos laos de
afetividade constitudos, em desfavor da criana ou adolescente.
      O estgio de convivncia, em prazo fixado pela autoridade judiciria,
preceder a adoo, para que sua viabilidade possa ser mais bem aferida
pelas pessoas envolvidas e pelo juiz. Quando se tratar de adoo por estran-
geiro ou brasileiro residente fora do Pas, o estgio ser de no mnimo trinta
dias, cumprido no territrio brasileiro. O objetivo do estgio  o de permitir
que a autoridade judiciria, com auxlio de equipe interprofissional, possa
avaliar a convenincia da adoo.
     O estgio de convivncia  determinante para a adoo conjunta por
divorciados e ex-companheiros de unio estvel. Essa modalidade de ado-



280
      GRISARD FILHO, Waldyr. Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral? Revista Brasilei-
      ra de Direito de Famlia. Porto Alegre, n. 11, p. 42, out./dez. 2001.


                                              279
o  possvel para contemplar a relao de afetividade que se estabeleceu
entre os pais e o filho adotando, antes da separao, desde que aqueles acor-
dem quanto aos critrios de guarda e regime de visita281. Nesses casos, con-
sidera-se cumprido o estgio de convivncia quando esta efetivamente se
tenha dado durante a unio dos adotantes. Alm da prova de convivncia
anterior, deve ser comprovada a real afetividade que se consolidou entre o
adotante que no seja o detentor da guarda do menor. Esses laos de afeti-
vidade devem ser determinantes para concesso da guarda, em benefcio da
criana ou adolescente.


15.4. CONSENTIMENTO PARA ADOO E HIPTESES DE
      SUA DISPENSA. ENTREGA PELA GESTANTE PARA
      ADOO
      A adoo no pode ser imposta, desconsiderando a relao de filiao
existente. A necessidade do consentimento dos representantes legais do
adotando, especialmente os pais, envolve a autonomia dos sujeitos, consi-
derando-se o corte definitivo que haver na relao de parentesco, entre
eles, e na transferncia permanente de famlia. Sem o consentimento no
poder haver adoo. O direito de consentir  personalssimo e exclusivo,
no podendo ser suprido por deciso judicial.
      Quando os pais do adotando forem conhecidos, ou seja, quando cons-
tarem do registro de nascimento e estejam na titularidade do poder familiar,
o consentimento de ambos ser indispensvel. Sendo os pais casados ou
companheiros de unio estvel, o consentimento de um no supe o do ou-
tro, pois o poder familiar  atribudo em conjunto (art. 1.631 do Cdigo Civil).
Prev este ltimo artigo que, divergindo os pais quanto ao exerccio do poder
familiar,  assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz, para soluo da di-
vergncia. O consentimento, contudo, no  exerccio de poder familiar, mas
resulta diretamente da autonomia pessoal de cada titular; no pode haver
divergncia, para os fins legais. A recusa de qualquer dos pais impede a ado-
o por terceiro. Se os pais esto separados e o filho menor est sob a guarda
de um deles, haver necessidade de consentimento do outro, pois, apesar da
guarda individual, o poder familiar permanece com ambos.
      O consentimento pode ser feito por qualquer meio que o expresse. No
h exigncia de forma. Tendo em vista que a adoo  objeto de deciso ju-
dicial, h necessidade de ser reduzido a termo, perante o juiz, quando no
for escrito. Nos Estados Unidos, muitos Estados, para prevenir o mercado
negro de crianas, probem que o consentimento seja "em branco", devendo


281
      ECA, art. 42,  4.


                                      280
ser dirigido a determinado adotante, a menos que seja dado a uma agncia
de adoo oficial; em alguns Estados o consentimento pode ser dado antes
do nascimento da criana, em outros no282.
      Quando se tratar de famlia monoparental e apenas um dos pais conste
do registro do nascimento, o consentimento deste ser suficiente. O reconhe-
cimento superveniente do outro no produzir efeitos se j tiver sido conclu-
da a adoo. Todavia, considerando que o consentimento pode ser revogado
at a deciso judicial, se o reconhecimento e respectivo registro no termo de
nascimento se der antes dela, ser necessrio o consentimento de quem re-
conheceu a filiao.
      Note-se que o consentimento dos pais ou responsveis legais apenas
ser exigvel se o adotando for menor de 18 anos. Por conseguinte, h dois
tipos de consentimento: a) o que se d exclusivamente antes de o adotando
completar 12 anos e b) o que  associado ao do adotando que tiver mais de
12 anos (assistncia).
      A lei excepciona a regra geral da capacidade civil, que  fixada aos 18
anos (art. 5 do Cdigo Civil). Para fins de consentimento do adotando, 
reduzida a 12 anos, ou seja, quando assume a condio de adolescente,
segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 2). Se faltarem os pais
ou representantes legais, bastar o consentimento do adolescente. A partir
de 18 anos, cessa a exigncia de consentimento dos pais ou representantes
legais, exercendo-o em plenitude o adotando maior.
      Representantes legais, na falta dos pais, so os tutores ou curadores, que
assumem a titularidade do poder familiar. O guardio ou detentor da guarda
da criana ou adolescente no  representante legal destes, para os fins de
consentimento. O detentor da guarda poder excepcionalmente ter deferido o
direito de representao para a prtica de atos determinados (art. 33,  2, do
ECA), que no incluem o de decidir o destino familiar da criana, em virtude
de seu carter precrio e de suas finalidades para prestao de assistncia
material, moral e educacional.
      O consentimento dado pelos pais, pelos representantes legais e pelo
adotando pode ser revogado, no curso do processo de adoo. Tornar-se-
irrevogvel aps o trnsito em julgado da sentena judicial. Com a revoga-
o dos artigos do Cdigo Civil que tratavam da adoo pela Lei n.
12.010/2009, no mais prevalece a regra da simples publicao da sentena.
      Pontes de Miranda faz distino relevante, a partir dos planos da exis-
tncia, da validade (nulidade e anulabilidade) e da eficcia, quanto  natu-
reza da falta de consentimento do adotando e a do adotante. Sem o consen-
timento do adotado, quando maior, o ato jurdico ser inexistente (= no


282
      KRAUSE, Harry D. Family law, p. 177.


                                             281
entra no mundo jurdico). A falta do consentimento do pai ou representante
legal gera nulidade. Se falta a concordncia do menor, acima de 12 anos,
gera anulabilidade283.
      Haver dispensa do consentimento dos pais que tiverem perdido o po-
der familiar. A perda (art. 1.638 do Cdigo Civil) dar-se- em virtude de cas-
tigos imoderados, de abandono do filho, de atos contrrios  moral e de falta
reiterada dos deveres inerentes aos pais. Do mesmo modo se o menor at 12
anos no tiver pais conhecidos. Excepcionalmente, pode ocorrer a dispensa
do consentimento, ainda que no tenha havido destituio do poder fami-
liar, em situao fortemente consolidada no tempo, como decidiu o STJ,
mesmo reconhecendo que no se observou o devido processo legal, pois
houve substituio da ao prpria de destituio do poder familiar por
mero requerimento de jurisdio voluntria: "Caso, todavia, em que a ado-
o perdura por longo tempo -- mais de dez anos -- achando-se o menor em
excelentes condies, recebendo de seus pais adotivos criao e educao
adequadas, como reconhecido expressamente pelo Tribunal estadual e par-
quet estadual, a recomendar, excepcionalmente, a manuteno da situao
at aqui favorvel  criana, cujo bem-estar constitui o interesse maior de
todos e da justia"284.
     Dispensa-se, igualmente, o consentimento nas hipteses de menor com
pais desconhecidos, de inexistncia de representante legal e de infante ex-
posto, o que torna impossvel a manifestao de consentimento. A aluso a
representante legal deriva do fato de serem situaes em que as crianas e
os adolescentes esto desprovidos dos pais, porque so desconhecidos, ou
porque foram destitudos do poder familiar, ou porque no sabem de seus
paradeiros. So situaes tpicas de abandono, para as quais a adoo po-
der ser o caminho de convivncia familiar, que deve ser franqueada pelo
Poder Judicirio.
     Infante exposto  a criana que foi abandonada por um ou ambos os
pais, em seus primeiros dias de vida, tendo eles a inteno de que seja
acolhida por quem a encontrar. A criana  abandonada em endereo de-
terminado, sem conhecimento de sua origem, pelo destinatrio. Essa con-
duta  considerada crime pelo Cdigo Penal, cujo art. 243 estabelece ser
punvel com recluso de um a cinco anos deixar em asilo de expostos ou
outra instituio de assistncia filho prprio ou alheio, ocultando-lhe a fi-
liao ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao
estado civil.


283
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado, v. 9, p. 186-7.
284
      REsp 100.294.


                                             282
      Outra situao no prevista no art. 45 do ECA  a do menor cujos pais
estejam desaparecidos. Os pais so conhecidos e identificados no registro de
nascimento do menor ou por informaes verossmeis, mas no se sabe de
seu paradeiro. O desaparecimento deve ser considerado permanente, sem
notcias ou referncias de familiares. Pode ter sido por falecimento ou ainda
por mudana intencional de domiclio.
      A ltima situao  a do rfo no reclamado por qualquer parente, em
virtude da morte constatada dos pais. Nessa, como nas anteriores, no h
tutor regularmente nomeado, que possa manifestar o consentimento para
adoo. Em todas, a adoo  presumida como realizando o princpio do
melhor interesse da criana, permitindo-lhe a integrao definitiva em fam-
lia substituta; na maioria dos casos, a primeira e verdadeira famlia.
      A Lei n. 12.010/2009, ao acrescentar o pargrafo nico ao art. 13 do
ECA, introduziu tipo especial de consentimento, permitindo que a gestante
ou a me aps o parto faa entrega voluntria da criana para adoo, por
no querer ou no poder assumir a maternidade. Essa possibilidade tem
por objetivo evitar que a rejeio do infante, por motivos psicolgicos, so-
ciais ou econmicos, leve ao abandono da criana aps o parto. A manifes-
tao da gestante ou da parturiente  recebida pelo Juizado da Infncia e
da Juventude antes ou aps o parto, devendo o mdico, ou enfermeiro ou
dirigente da instituio de sade, ao tomar conhecimento dessa inteno,
promover o encaminhamento da criana ao Juizado, sob pena de multa. A
adoo observa a ordem de inscrio nos cadastros estaduais e nacional.


15.5. ADOO POR DUAS PESSOAS
      A lei brasileira (art. 42,  2, do ECA) probe que a mesma pessoa seja
adotada por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou companheiros
de unio estvel. A proibio  categrica e vem da regra equivalente do
Cdigo Civil anterior, que tinha como paradigma a famlia constituda pelo
casamento. Certamente, no  a melhor opo legislativa, porque cria bar-
reira legal a situaes existenciais difundidas na sociedade brasileira, que
no correspondem a esse modelo. Intentou-se harmonizar a antiga proibi-
o  abertura dada pela Constituio brasileira, excetuando da vedao os
companheiros da unio estvel.
     A incluso dos companheiros da unio estvel no apenas homenageia
a previso constitucional, como se harmoniza com a natureza dos deveres
legais que lhes so atribudos, nomeadamente o de guarda, sustento e edu-
cao dos filhos (art. 1.724 do Cdigo Civil).
    Pontes de Miranda resume a justificao tradicional da norma: "A
adoo de um mesmo indivduo por mais de uma pessoa traria rivalidades

                                    283
insuperveis entre os adotantes. Por outro lado, como o ptrio poder (no
caso do menor)  indivisvel, seria extravagante a adoo divisvel. Dois
cnjuges podem, todavia, adotar a mesma pessoa, quer ao mesmo tempo,
quer separadamente, pois que, em tal caso de duplicidade de adotantes,
as rivalidades no tm, se existem, a importncia que teriam, se fossem
estranhos"285.
     Em suma, a norma legal brasileira permite que um possa adotar; dois
possam adotar, desde que sejam homem e mulher casados ou companheiros
de unio estvel; mais de dois no podem adotar a mesma pessoa.
      Excepcionalmente, duas pessoas, homem e mulher, tambm podem
adotar conjuntamente, se forem divorciados. Essa  a regra do art. 42,  4,
do Estatuto da Criana e do Adolescente. Como primeiro requisito, a exce-
o parece contradizer a clusula proibitiva, mas procura ressalvar situao
de fato que j tinha sido constituda antes do divrcio, ou seja, quando o ado-
tando j se encontrava integrado  convivncia familiar que se desfez. A lei
refere ao estgio de convivncia j iniciado, mas deve ser entendido de modo
mais amplo, pois h hiptese de sua dispensa, quando o adotando j estiver
sob a guarda ou tutela legais do adotante durante tempo suficiente para poder
avaliar a convenincia do vnculo (art. 46,  1, do ECA).
     O segundo requisito da exceo  a concordncia quanto ao regime de
guarda e de visitas do filho assim adotado. No modelo tradicional, um dos
dois fica com a deteno da guarda e o outro com o direito a visitar o filho,
segundo o que ajustarem. No se conceder a adoo se no se entenderem
sobre esses pontos, no podendo ser arbitrados pelo juiz. Para essa finalida-
de, a mediao familiar pode desempenhar inestimvel funo.
     O modelo preferencial  o da guarda compartilhada, devendo o juiz
determin-lo, salvo se ficar demonstrado que no traz "efetivo benefcio ao
adotando", na forma do  5 do art. 42 do ECA.
     No contexto atual, a clusula de barreira tem como principal alvo as
unies homossexuais, motivo de acesa controvrsia na sociedade brasileira.
Argumenta-se que a filiao adotiva deve imitar o padro natural de famlia
nuclear, com as figuras bem claras de pai e me, que seriam imprescindveis
para a formao da criana. No h fundamentao cientfica para esse ar-
gumento, pois pesquisas e estudos nos campos da psicologia infantil e da
psicanlise demonstraram que as crianas que foram criadas na convivncia
familiar de casais homossexuais apresentaram o mesmo desenvolvimento
psicolgico, mental e afetivo das que foram adotadas por homem e mulher
casados. Por outro lado, no h impedimento constitucional para que a ado-


285
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 188.


                                             284
o seja deferida a duas pessoas que no sejam casadas ou que vivam em
unio estvel, o que torna problemtica a proibio.
      Diversos estudos de especialistas -- como salientamos no Captulo IV
-- tm mostrado o fato de que uma criana criada por pais de mesmo sexo
no tem impacto negativo em relao a outra criada por pais heterossexuais.
Ao contrrio, considera-se ser do melhor interesse da criana sua adoo
regular. Na Alemanha, a Lei de Parceria Registrada, de 2005, permitiu que o
parceiro homossexual possa adotar o filho biolgico do outro286. O Canad
foi mais longe, com a lei de julho de 2005 -- ao lado de outros pases que
enfrentaram o problema --, ao admitir o casamento civil de pessoas do mes-
mo sexo, com os mesmos efeitos do casamento heterossexual, inclusive para
fins de adoo conjunta.
      A lei brasileira permite que a adoo seja feita por apenas uma pessoa,
de qualquer estado civil, inclusive casada, sem a participao do outro cn-
juge, o que pode acarretar mais problemas de relacionamento do que a ado-
o compartilhada por pessoas do mesmo sexo. Causou comoo social,
amplamente divulgado pela imprensa, o caso da cantora Cassia Eller, ho-
mossexual assumida, que vivia com um filho ao lado de uma companheira
de longos anos. Ao falecer, abriu-se discusso sobre a guarda do filho, pois
este optou pela companheira da me, contrariando a pretenso do av.
Houve deciso judicial em favor da companheira.
      A proibio no impedir que um dos companheiros homossexuais
adote uma criana, ainda que o outro no o possa fazer, gerando conflitos
em prejuzo da pessoa adotada. A matria comea a ser enfrentada pelos
tribunais no sentido que defendemos287.


15.6. ADOO DE MAIORES DE 18 ANOS
     O Cdigo Civil de 2002 modificou radicalmente o regime de adoo,
que se estabelecera no Cdigo de 1916. Desapareceu a adoo simples, que


286
      DETHLOFF, N.; KROLL, K. The constitutional court as driver of reforms in german family
      law, p. 223.
287
      "Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por
      pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inten-
      o de constituir famlia, decorrncia inafastvel  a possibilidade de que seus componentes
      possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que
      crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo
      e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuida-
      dores.  hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base
      cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucio-
      nalmente  assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio
      Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre
      as crianas e as adotantes" (TJRS, Ap. 70013801592).


                                                285
era centrada na autonomia individual, a qual, aps o advento do Estatuto da
Criana e do Adolescente, tornou-se residual, para os maiores de 18 anos. O
 6 do art. 227 da Constituio, que equiparou totalmente os filhos de qual-
quer origem, no ressalvou a adoo simples, o que a fez perder sua carac-
terstica distintiva, ou seja, a duplicidade de vnculos, com a famlia de ori-
gem e com o adotante. Interessa ao Estado a estabilidade familiar e, afinal,
seja qual for o tipo de famlia, deve dele receber especial proteo (art. 226
da Constituio Federal). A Lei n. 12.010/2009 estabeleceu que a adoo
dos maiores de 18 anos depender de efetiva assistncia do poder pblico e
de sentena judicial, aplicando-se no que couber o ECA. Ou seja, alm do
art. 1.619, com a redao da Lei n. 12.010/2009, o Cdigo Civil no mais
disciplina a adoo de maiores de modo diferente do ECA.
      Muito provavelmente, haver uma reduo substancial do interesse
para adoo de maiores de 18 anos, at porque a insero total na nova fa-
mlia de pessoa adulta, cortando-se os liames com famlia de origem,  cerca-
da de dificuldades. Contudo, continuar meio til para regularizao da
situao de fato dos chamados filhos de criao, que abandonam suas fam-
lias originrias, por variadas contingncias da vida, e so inteiramente acolhi-
dos em outra, onde so construdos laos estveis de afetividade recproca.
      A incluso do maior no direito  assistncia efetiva do Poder Pblico
radica no  5 do art. 227 da Constituio: "A adoo ser assistida pelo
Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua
efetivao por parte de estrangeiros". No faz restrio, sendo abrangente da
adoo de menores e maiores.


15.7. REQUISITOS DO PROCESSO JUDICIAL E DO BENEFCIO
      DO ADOTANDO
     Ao exigir o processo judicial, a lei brasileira extinguiu a possibilidade
da adoo mediante escritura pblica e, por consequncia, unificou seu re-
gime. Toda e qualquer adoo passa a ser encarada como instituto de inte-
resse pblico, exigente de mediao do Estado, por seu Poder Judicirio288.
A competncia  exclusiva das Varas de Infncia e Juventude quando o ado-
tando for menor de 18 anos, na forma do art. 148, III, do ECA, e das Varas
de Famlia, quando o adotando for maior.
     No que respeita ao adotando menor, o art. 47 do ECA estabelece os
requisitos necessrios para ultimao do registro civil. Para o adotando


288
      O art. 10, III, do Cdigo Civil, em redao que escapou  reviso, estabelece que far-se- a
      averbao em registro pblico "dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoo". No h mais
      atos extrajudiciais de adoo, inclusive para adotandos maiores.


                                                286
maior, essa norma tambm  aplicvel. Todo o procedimento  cercado de
reservas, de modo a que o registro no retrate a origem da filiao, evitando-
-se a publicidade que sirva para discriminar o filho. Concludo o processo de
adoo, ser expedido mandado ao oficial do registro civil de nascimentos,
para inscrio da sentena, cancelando-se o registro anterior, caso haja. O
mandado  nico e sobre seu contedo no se fornecer certido. O registro
deve consignar os nomes do adotado e dos adotantes, como filho e pais, sem
qualificao. O adotante poder requerer a mudana do prenome, para total
eliso com seu passado biolgico.
     O art. 50 do ECA determina que os postulantes  adoo sejam inscri-
tos nos cadastros estadual respectivo e nacional. Em cada comarca, a auto-
ridade judiciria dever manter um registro de crianas e adolescentes em
condies de serem adotados informando esses dados aos cadastros esta-
dual e nacional. Nessa matria, o Poder Judicirio desenvolve atividades
administrativas e no apenas jurisdicionais. O objetivo dos cadastros  ga-
rantir a observncia da ordem de inscrio dos postulantes, sem favoreci-
mentos. A ordem cronolgica das habilitaes somente poder ser dispen-
sada pelo juiz (art. 197-E do ECA) nas hipteses de adoo unilateral (feita
pelo cnjuge ou companheiro em relao ao filho biolgico ou adotado do
outro), de parente com que a criana tenha efetivos laos de afetividade
(parentesco biolgico ou socioafetivo), ou de quem j detenha a tutela ou a
guarda legais da criana com mais de trs anos de idade. Em virtude da
primazia legal  afetividade existente entre o adotante e o adotando, o pa-
rentesco pode ser de qualquer origem, no apenas biolgico, e em qualquer
grau, exceto se o interessado for av ou irmo, pois estes esto impedidos
de adotar.
     O juiz verificar se a adoo contempla o efetivo benefcio do adotando.
Este  requisito essencial, que no pode ser dispensado pelo juiz, na funda-
mentao da sentena, pois densifica o princpio da dignidade da pessoa
humana do adotando e o princpio do melhor interesse da criana, expandin-
do-os a todos os adotandos, inclusive os maiores de 18 anos.
     O efetivo benefcio se apura tanto na dimenso subjetiva quanto na
objetiva. Na dimenso subjetiva, cumpre ao juiz avaliar se h indicadores de
viabilizao de efetivo relacionamento de afinidade e afetividade entre ado-
tantes e adotando. Na dimenso objetiva, sero observadas as condies
que ofeream ambiente e convivncia familiar adequados, em cumprimento
ao princpio de prioridade absoluta previsto no art. 227 da Constituio, que
assegurem o direito ao filho  sade,  segurana,  educao,  formao
moral e ao afeto.
     Independentemente da idade, especialmente no caso de criana e ado-
lescente, e na direo do art. 28 do ECA, sempre que possvel, o adotando
dever ser previamente ouvido e a sua opinio considerada. Para os maiores

                                     287
de 12 anos, h a obrigatoriedade de seu consentimento colhido em audin-
cia.  o direito de ser ouvido.
      A Constituio e o Estatuto da Criana e do Adolescente mudaram o
foco preferencial da tutela jurdica da famlia para a pessoa que a integra
(art. 226,  8, da Constituio). A pessoa no se dissolve na famlia, no
grupo familiar, mas  protagonista indispensvel de sua contnua constru-
o. A criana e o adolescente so pessoas em desenvolvimento, cujos inte-
resses a todos obrigam, no podendo ficar subordinados aos dos adotantes,
por mais relevantes que sejam. O desejo de ter um filho, especialmente para
os que no o podem ter biologicamente,  acolhido pelo direito, e at estimu-
lado; porm, fica subordinado ao da pessoa que se quer adotar.
      Principalmente para o adotando menor, para que o efetivo benefcio
com a adoo possa ser mais bem aferido, devem ser observados os proce-
dimentos acautelatrios dos arts. 167 e 168 do ECA. O juiz, de ofcio ou
provocado por interessados, determinar a realizao de estudo social ou, se
possvel, percia por equipe interprofissional, integrada principalmente por
assistentes sociais, psiclogos e psicanalistas. Esse estudo  recomendvel
para a fixao do estgio de convivncia, salvo nas hipteses legais de sua
dispensa, inclusive dos adotandos adultos, para o que sua manifestao de
vontade  suficiente.


15.8. EFEITOS DA ADOO
     A adoo implica corte total em relao  famlia de origem, ao contr-
rio do modelo anterior de adoo simples, que estabelecia duplicidade de
vnculo (adotante e famlia de origem), sem qualquer relao com os demais
membros da famlia do adotante.
     Essa regra tambm se harmoniza com os compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil nessa matria. A Conveno Interamericana sobre
Conflitos de Leis em Matria de Adoo de Menores, de 1984, promulgada
pelo Decreto n. 2.429, de 1997, estabelece em seu art. 9 que, em caso de
adoo plena, os vnculos do adotado com sua famlia de origem sero con-
siderados dissolvidos; no entanto, subsistiro os impedimentos para contrair
matrimnio.
     A norma equivalente do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 41)
acrescenta que a adoo atribui a condio de filho ao adotado, com os mes-
mos direitos e deveres, inclusive sucessrios. Tem finalidade de interpretao
e explicitao, porque a equiparao total em direitos e deveres j est conti-
da, com eficcia imediata, no  6 do art. 227 da Constituio e no art. 1.596
do Cdigo Civil.
     O desligamento da famlia de origem apenas deixa um resduo da rela-
o de parentesco anterior, relativamente aos impedimentos matrimoniais.

                                     288
Trata-se de vedao que tem por fito evitar o incesto, da mesma forma como
algumas legislaes tm feito com os dadores annimos de material genti-
co, para inseminao artificial (smen, vulo). Portanto, nada tem que ver
com relao de parentesco, com seu complexo de direitos e deveres, que 
totalmente extinto. Assim, no h cogitar de parentes consanguneos origi-
nrios, na adoo plena de ambos os pais.
     A lei abre exceo para manuteno dos vnculos biolgicos, na hip-
tese de um dos cnjuges ou companheiros adotar o filho do outro (art. 41, 
1, do ECA). O filho permanece tal em relao ao genitor biolgico e aos
respectivos parentes, combinando-se com o parentesco que se estabelece
com o cnjuge ou companheiro que o adotou e seus respectivos parentes.
Surgem, ento, duas relaes de parentesco, ou dois ramos de famlia.
      A extino do vnculo de consanguinidade, na adoo, ressalta a opo
que fez o direito brasileiro para a famlia socioafetiva e para a filiao funda-
da na afetividade, pouco importando sua origem. O direito que tem o adota-
do de conhecer sua origem biolgica (art. 48 do ECA) tem a natureza de di-
reito da personalidade, que  inerente, personalssimo, individual, nada
tendo que ver com relao de famlia. Por tal razo, no  dado ao filho que
foi adotado vindic-lo em investigao de paternidade, porque esta tem por
fito assegurar o pai (ou a me) a quem no o tem.
      Pode, todavia, ocorrer o desligamento com famlia no consangunea,
quando o adotando tenha sido abandonado por seus pais adotivos, ou quan-
do estes foram destitudos do poder familiar. O desligamento a se d com
outra famlia que o tinha adotado. Como corolrio do desligamento da fam-
lia consangunea, a morte do adotante no restabelece os laos de parentes-
co originrio, inclusive o poder familiar dos pais biolgicos.
      Ressalva-se a situao de adoo unilateral do filho do cnjuge ou
companheiro de unio estvel, nicas hipteses em que  possvel a adoo
sucessiva por duas pessoas. Essa adoo apenas  possvel se no consta-
rem do registro do nascimento os dois pais (pai e me), salvo se houver
consentimento do pai registrado ou este perder o poder familiar. A situao
comum  a do cnjuge ou companheiro que trazem para a nova unio fami-
liar filho havido em outra unio. Como a igualdade de direitos  total, a
mesma situao ocorreria se o filho do cnjuge no fosse biolgico, mas
adotado; a nova adoo em nada alteraria as relaes de parentesco j cons-
titudas entre o filho, o cnjuge ou companheiro e os parentes destes.
      Outro efeito da adoo, que a sentena judicial deve consignar expres-
samente,  a atribuio ao adotado do sobrenome do adotante, podendo
este requerer que tambm o prenome seja alterado. A Lei n. 12.010/2009
estendeu o direito de mudana do prenome ao prprio adotando. Funda-se
no art. 227,  6, da Constituio o direito  identidade pessoal dos filhos,
sem discriminao, havidos ou no da relao de casamento ou por adoo.

                                      289
O direito  identidade pessoal significa direito a ter nome, que  absoluto e
inato. O nome  composto de prenome e sobrenome.
      O sobrenome dos pais adotantes  direito do adotando, que no pode
ser dispensado. Se os pais j tm outros filhos biolgicos ou adotados, o
sobrenome a ser atribudo ao adotando deve ser comum, para no gerar
discriminao vedada constitucionalmente. Se so dois os adotantes (cnju-
ges ou companheiros), sem outros filhos, o sobrenome deve acompanhar o
costume brasileiro, compondo-se sucessivamente com os sobrenomes da
me e do pai. Se apenas um  o adotante, segue-se integralmente seu sobre-
nome. Se o cnjuge ou o companheiro adotar o filho do outro, segue-se a
regra comum da composio dupla. Se o adotando for pessoa maior, com
filho, este ter direito, igualmente,  modificao do sobrenome, de modo a
adequ-lo ao do ascendente adotado e do ascendente adotante.
     Durante muito tempo, o prenome foi imutvel, salvo hipteses estreitas
de erro grfico ou ridicularia, ou durante o primeiro ano aps adquirir a
maioridade, como estava na redao originria do art. 58 da Lei n. 6.015/73.
Essa regra foi mudada pela Lei n. 9.708/98, que admite a mudana por ape-
lidos pblicos notrios, ou seja, quando uma pessoa for conhecida no meio
social por nome diverso do que foi registrada. O  5 do art. 47 do ECA intro-
duziu outra exceo  regra da imutabilidade do prenome, a ser decidida no
processo de adoo, devendo constar da sentena respectiva. No se exige
motivao, bastando a manifestao do adotante, ou do adotando, ou de
ambos, no curso do processo. A mudana do prenome pode simbolizar o
corte mais profundo com a origem do adotando, pois se desliga at mesmo
de sua identidade pessoal anterior. Se houver divergncia entre o adotante e
o adotado, deve prevalecer a vontade deste, uma vez que a adoo  feita em
seu "efetivo benefcio".
      Os efeitos especficos em face do adotante e de seus parentes, tendo em
vista que a adoo integra totalmente o adotado na famlia daquele, so de
trs ordens:
     a) constitui relao de parentesco com o adotante, assumindo este a
posio de pai ou me do adotado, com os direitos e deveres inerentes 
paternidade e maternidade, inclusive os do poder familiar;
     b) constitui relao de parentesco entre o adotante e os descendentes
do adotado, ou seja, filhos e netos, que passam a ser netos e bisnetos do
primeiro; mas no h qualquer parentesco do adotante com os parentes ori-
ginrios do adotado, porque estes deixam de o ser; por exemplo, os irmos
biolgicos do adotado no mais sero seus irmos, restando apenas a veda-
o do incesto;
     c) constitui relao de parentesco do adotado com os parentes do ado-
tante, ou seja, de seus ascendentes e colaterais; por exemplo, o pai do ado-

                                     290
tante passa a ser av do adotado, o irmo do adotante passa a ser tio do
adotado, e assim sucessivamente.
     Os efeitos da adoo comeam com o trnsito em julgado da sentena.
Observa a regra geral do trnsito em julgado, porque  suscetvel de recurso
das partes ou do Ministrio Pblico.
      Um dos efeitos decorrentes do trnsito em julgado  sua inscrio no
registro do nascimento. Porm, o registro de nascimento tem natureza decla-
ratria, significando dizer que o estado de filiao j se constitui no momento
em que se der o trnsito em julgado da sentena. O registro do nascimento
dever consignar o nome dos adotantes como pais, sem qualquer referncia
 origem adotiva, e os nomes dos avs, ou seja, dos pais daqueles.
      A sentena no produz efeitos retroativos, dado seu carter constituti-
vo. Contudo, a lei abre exceo para a hiptese do falecimento do adotante,
no curso do processo, e antes do trnsito em julgado. Retroage-se  data do
falecimento. O bito faz cessar a personalidade e nenhum direito pode ser
atribudo ao morto, sendo razovel a retroatividade excepcional, no interes-
se do adotando.
      A adoo  irrevogvel e no pode ser extinta por ato das partes. Toda-
via, o Tribunal de Justia de Santa Catarina admitiu excepcionalmente a
dissoluo de adoo, em demanda ajuizada consensualmente pelo adotan-
te e o adotado -- vnculo estabelecido entre o filho e o marido da me biol-
gica que, aps quatro anos da consolidao do processo adotivo, separou-se
do adotante --, em virtude de inexistncia de qualquer vnculo afetivo entre
os envolvidos, que acabou gerando a instabilidade psicolgica do adotado
em face da obrigao de manter um sobrenome com o qual no se identifi-
cava, fundamentando-se no princpio da dignidade da pessoa humana (Ap.
Cv. 032504-8). Tambm o Tribunal de Justia de Minas Gerais, ainda que
reconhecendo que a adoo  irrevogvel, decidiu pelo cancelamento da
adoo em situao existencial considerada excepcional, por fora da inci-
dncia de direitos fundamentais e do princpio do melhor interesse da crian-
a; no caso, dois primos passaram a viver juntos e tiveram uma filha, sendo
que a mulher fora adotada quando criana pela me de seu companheiro,
que era prima biolgica da me daquela, levando a que seu relacionamento,
juridicamente, fosse considerado incestuoso, impedindo o casamento deles,
o que apenas seria possvel com o cancelamento da adoo, alm dos cons-
trangimentos vividos pela filha, apontada como "filha de irmos" (Proc.
1.0056.06.132269-1/001(1).


15.9. ADOO INTERNACIONAL
    Essa matria  inada de questes sensveis, especialmente em pas
com elevado grau de pobreza de sua populao, sem condies de vida con-

                                     291
digna para uma grande parte das crianas nascidas, muito vulnerveis 
demanda por adoo. Por outro lado, na adoo por estrangeiros, o Estado
brasileiro perde seu nacional, alm do inevitvel choque de culturas e incer-
tezas quanto ao efetivo benefcio do adotado.
      Ante a realidade brasileira, "o instituto da adoo internacional, apesar
dos muitos `senes' que apresenta e devem continuamente ser apresenta-
dos, coloca-se como um mecanismo cuja utilidade no podemos leviana-
mente desconsiderar ou mesmo descartar"289.
      O Estatuto da Criana e do Adolescente dedicou  adoo internacio-
nal vrios dispositivos, modificados e ampliados pela Lei n. 12.010/2009. A
mais significativa alterao diz respeito  qualificao como adoo interna-
cional quando os postulantes forem pessoas ou casais residentes e domici-
liados fora do Brasil, o que inclui no apenas os estrangeiros, mas tambm
os brasileiros que vivam fora do pas. Invoca-se a Conveno de Haia, de
1993. Nessas hipteses, o estgio de convivncia deve perdurar por, no m-
nimo, 30 dias, cumpridos no territrio nacional. Outra limitao  a exign-
cia de insero em cadastro especfico das pessoas interessadas, mas que
apenas ser consultado pelo juiz se inexistirem postulantes interessados e
habilitados nos cadastros estadual e nacional e que tenham residncia per-
manente no Brasil. Ao que parece, o legislador de 2009 pretendeu reduzir
significativamente a adoo internacional.
      O estrangeiro dever comprovar, mediante documento expedido pela
autoridade competente de seu pas, estar devidamente habilitado  adoo
e apresentar estudo psicossocial (art. 51 do ECA). A adoo internacional
poder ser condicionada a estudo prvio de uma comisso judiciria de ado-
o. Dever a comisso manter registro centralizado de interessados estran-
geiros em adoo (art. 52).
      Estabelece o  5 do art. 227 da Constituio: "A adoo ser assistida
pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de
sua efetivao por parte de estrangeiros".
      Para a adoo formulada por estrangeiro, alm dos requisitos de direi-
to interno, a Conveno Interamericana sobre conflito de leis em matria de
adoo de menores, de 1984, promulgada pelo Decreto n. 2.429, de 1997,
estabelece que as autoridades que outorgarem a adoo podero exigir que
o adotante (ou adotantes) comprove sua capacidade fsica, moral, psicolgi-
ca e econmica por meio de instituies pblicas ou privadas cuja finalida-
de especfica esteja relacionada com a proteo do menor. O art. 51 do ECA
estabelece que, antes de consumada a adoo, pelo trnsito em julgado da


289
      VERONESE, Josiane Rose Petry. Filiao adotiva. In: Direito de famlia contemporneo. Ro-
      drigo da Cunha Pereira (Org.). Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 616.


                                              292
sentena, no ser permitida a sada do adotando do territrio nacional. O
Brasil se obrigou a prevenir e reprimir os ilcitos envolvendo adoo inter-
nacional e transferncia ilegal de crianas e adolescentes brasileiros para o
exterior, por fora da Conveno sobre os Direitos da Criana de 1990.
Transitada em julgado a sentena, a autoridade judiciria determinar a
expedio do alvar com autorizao de viagem, inclusive para obteno
do passaporte.
      Tambm est em vigor no Brasil a Conveno Relativa  Proteo das
Crianas e  Cooperao em Matria de Adoo Internacional, concluda na
Haia em 29 de maio de 1993, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 1, de
1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.087, de 1999. A Conveno est ins-
pirada em que a adoo internacional pode apresentar a vantagem de dar
uma famlia permanente  criana para quem no se possa encontrar uma
famlia adequada em seu pas de origem, e na necessidade de prever medi-
das para garantir que as adoes internacionais sejam feitas no interesse
superior da criana e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como
para prevenir o sequestro, a venda ou o trfico de crianas. Para promover a
implementao da Conveno, o Decreto n. 3.174, de 1999, instituiu como
Autoridade Central Brasileira a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos,
do Ministrio da Justia, que regulamentou o credenciamento das organiza-
es que atuam em adoo internacional no Estado brasileiro, mediante a
Portaria SDH n. 14, de 2000, com jurisdio sobre as Comisses Estaduais
Judicirias de Adoo -- CEJA. Este rgo (CEJA) exerce atividades comple-
mentares e de subsdios do juiz da infncia e juventude. Em virtude do princ-
pio de reciprocidade, os estrangeiros e brasileiros residentes e com permann-
cia no Brasil so tratados de modo igual, dispensando-se a apresentao dos
documentos previstos no art. 51 do ECA para os estrangeiros. A Conveno
determina que as autoridades competentes do pas, depois de verificar a im-
possibilidade da adoo por um nacional, asseguraro a adoo internacio-
nal, atendidas as exigncias quanto ao consentimento da criana e, conforme
o caso, sua oitiva, garantindo-se seu bem-estar; enquanto as autoridades do
pas de destino devem assegurar a possibilidade da adoo e garantir que a
criana ser autorizada a entrar e a residir permanentemente naquele pas.
     Os pedidos de adoo podem ser intermediados por organizaes cre-
denciadas. O credenciamento das organizaes  requisito obrigatrio para
efetuar quaisquer procedimentos junto s Autoridades Centrais dos Estados
Federados e do Distrito Federal, sendo necessrio que:
     "I -- estejam devidamente credenciadas pela Autoridade Central de
seu pas de origem;
    II -- tenham solicitado ao Ministrio da Justia autorizao para funcio-
namento no Brasil, para fins de reconhecimento da personalidade jurdica;

                                     293
      III -- estejam de posse do registro assecuratrio de carter administra-
tivo federal na rbita policial de investigao, obtido junto ao Departamento
de Polcia Federal;
      IV -- persigam unicamente fins no lucrativos;
      V -- sejam dirigidas e administradas por pessoas qualificadas por sua
integridade moral e por sua formao ou experincia para atuar na rea de
adoo internacional".
      A Autoridade Central Administrativa Federal encarrega-se de comuni-
car s Autoridades Centrais dos Estados Federados e do Distrito Federal e ao
Bureau Permanente da Conferncia de Haia de Direito Internacional Priva-
do os nomes e endereos das organizaes credenciadas.
      O estrangeiro dever formular pedido de habilitao  adoo  autori-
dade central de seu pas, que emitir um relatrio de informaes sobre ele 
autoridade central estadual do Brasil, se for considerado habilitado e apto a
adotar, aps estudos psicossociais, com os documentos traduzidos e autenti-
cados por consulado brasileiro. Se a autoridade central estadual julgar que
preenche as exigncias legais, expedir um laudo de habilitao, para que, de
posse dele, possa requerer a adoo ao juiz da infncia e juventude local
      Quando o Brasil for o pas de acolhida, ou seja, quando a adoo de
criana estrangeira for feita no exterior por brasileiro ou casal brasileiro, re-
sidentes no Brasil, e se o pas onde houve a adoo for ratificante da Con-
veno de Haia, a adoo produzir imediato efeito no Brasil, sem necessi-
dade de homologao. Se o pas no for ratificante da Conveno, ento
ser necessria a homologao da sentena estrangeira pelo STJ  autorida-
de central estadual do Brasil
      O art. 239 do ECA considera crime, punvel com recluso de quatro a
seis anos, promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de
criana ou adolescente para o exterior com inobservncia das formalidades
legais ou com o fito de obter lucro.




                                      294
Captulo                      XVI
                          PODER FAMILIAR

          Sumrio: 16.1. Transformao do ptrio poder no poder familiar. 16.2.
          Compatibilidade com o Estatuto da Criana e do Adolescente. 16.3. Os
          pais como nicos titulares do poder familiar. 16.4. Titularidade do poder
          familiar pelos pais separados. 16.5. Exerccio do poder familiar. 16.6.
          Suspenso e extino do poder familiar. 16.7. Perda do poder familiar.
          16.8. Abandono afetivo do filho. 16.9. Responsabilidade civil dos pais.
          16.10. Representao, assistncia e curatela dos filhos. 16.11. Adminis-
          trao e usufruto dos bens dos filhos.


16.1. TRANSFORMAO DO PTRIO PODER NO PODER
      FAMILIAR
     O poder familiar  o exerccio da autoridade dos pais sobre os filhos, no
interesse destes. Configura uma autoridade temporria, exercida at a maio-
ridade ou emancipao dos filhos. Ao longo do sculo XX, mudou substan-
cialmente o instituto, acompanhando a evoluo das relaes familiares,
distanciando-se de sua funo originria -- voltada ao interesse do chefe da
famlia e ao exerccio de poder dos pais sobre os filhos -- para constituir um
mnus, em que ressaltam os deveres.
      A denominao ainda no  a mais adequada, porque mantm a n-
fase no poder. Todavia,  melhor que a resistente expresso "ptrio poder",
mantida, inexplicavelmente, pelo Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n. 8.069/90), somente derrogada com o Cdigo Civil. Com a imploso,
social e jurdica, da famlia patriarcal, cujos ltimos estertores se deram
antes do advento da Constituio de 1988, no faz sentido que seja re-
construdo o instituto apenas deslocando o poder do pai (ptrio) para o
poder compartilhado dos pais (familiar). A mudana foi muito mais inten-
sa, na medida em que o interesse dos pais est condicionado ao interesse
do filho, ou melhor, ao interesse de sua realizao como pessoa em desen-
volvimento.
     Ainda com relao  terminologia, ressalte-se que as legislaes estran-
geiras mais recentes optaram por "autoridade parental". A noo de poder
evoca uma espcie de poder fsico sobre a pessoa do outro. A Frana a utilizou
desde a lei de 4 de junho de 1970, que introduziu profundas mudanas no

                                      295
Direito de Famlia290, ampliadas pela lei de 4 de maro de 2002, que reformou
o regime da autoridade parental, principalmente na perspectiva do melhor
interesse do filho. O Direito de Famlia americano tende a preferi-lo, como
anota Harry D. Krause291. Com efeito, parece-nos que o conceito de autorida-
de, nas relaes privadas, traduz melhor o exerccio de funo ou de mnus,
em espao delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro, alm
de expressar uma simples superioridade hierrquica, anloga  que se exerce
em toda organizao, pblica ou privada. "Parental" destaca melhor a relao
de parentesco por excelncia que h entre pais e filhos, o grupo familiar, de
onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade, alm de
fazer justia  me. A discusso terminolgica  oportuna, pois expressa a
mudana radical operada no instituto292. A expresso poder familiar adotada
pelo legislador brasileiro deve ser recebida com tal dimenso.
      Conceituando, diz Massimo Bianca: "O poder familiar (potest genito-
ria)  a autoridade pessoal e patrimonial que o ordenamento atribui aos pais
sobre os filhos menores no seu exclusivo interesse. Compreende precisa-
mente os poderes decisrios funcionalizados aos cuidados e educao do
menor e, ainda, os poderes de representao do filho e de gesto de seus
interesses"293.
      Segundo o art. 371-1 do Cdigo Civil francs, com a redao da lei de
4 de maro de 2002, o poder familiar  um "conjunto de direitos e deveres
tendo por finalidade o interesse da criana" (inclui o adolescente), para pro-
teo de sua segurana, sade, moralidade, para assegurar sua educao e
permitir seu desenvolvimento, em respeito a sua pessoa; os pais devem as-
sociar o filho nas decises que lhe digam respeito. Essa norma parece-nos
melhor identificar o conceito atual do instituto, pois o poder familiar  um
regime de cuidado e proteo dos filhos.
      As vicissitudes por que passou a famlia, no mundo ocidental, repercu-
tiram no contedo do poder familiar. Quanto maiores foram a desigualdade,


290
      Com influncia no Cdigo Civil da provncia canadense de Qubec (1994), arts. 597 a 612,
      que se refere a "direito e dever" de guarda, sustento e educao.
291
      KRAUSE, Harry D. Family law, p. 191.
292
      Registre-se, ainda, a tentativa de encontrar "expresso neutra" compreensiva da transforma-
      o havida no instituto, a exemplo de "poderes e deveres parentais" sugerida por FACHIN,
      Luiz Edson (Em nome do pai, estudo sobre o sentido e alcance do lugar jurdico ocupado no
      ptrio dever, na tutela e na curatela. Direito de famlia contemporneo. Rodrigo da Cunha
      Pereira (Org.). Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 585-604). Na perspectiva da filosofia, forte
      em Espinosa, Fernando Dias Andrade, prope que em lugar de poder ou potestas, ou de
      auctoritas, adote-se potentia, que seria a especificidade do direito, como participao no
      poder e realizao da liberdade. ANDRADE, Fernando Dias. Poder familiar e afeto numa
      perspectiva espinosana. Famlia e dignidade humana: V Congresso Brasileiro de Direito de
      Famlia. Rodrigo da Cunha Pereira (Org.). So Paulo: IOB, 2006, p. 385-7.
293
      Diritto civile: la famiglia -- le successioni, p. 237.


                                                296
a hierarquizao e a supresso de direitos, entre os membros da famlia,
tanto maior foi o ptrio poder e o poder marital.  medida que se deu a
emancipao da mulher casada, deixando de ser alieni iuris,  medida que
os filhos foram emergindo em dignidade e obtendo tratamento legal isonmi-
co, independentemente de sua origem, houve reduo do quantum despti-
co, restringindo esses poderes domsticos. A reduo do quantum desptico
do antigo ptrio poder foi uma constante na histria do direito. O patria po-
testas dos romanos antigos era muito extenso, ao incio, pois abrangia o po-
der de vida ou morte, mas gradativamente restringiu-se, como se v em anti-
go aforismo atribudo aos esticos, enunciando que o ptrio poder deve ser
exercido com afeio e no com atrocidade294. "A patria potestas dos roma-
nos era dura criao de direito desptico, e no tinha correlao com os
deveres do pai para com o filho.  certo que existiam deveres, porm estes
quase s eram provindos da moral. Juridicamente, a patria potestas consti-
tua espcie do direito de propriedade. O pater familias podia renunciar a
esse direito, dando a terceiros os filhos in mancipio, ou enjeitando-os"295.
      A evoluo gradativa, ao longo dos sculos, deu-se no sentido da
transformao de um poder sobre os outros em autoridade natural com re-
lao aos filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse
deles e da convivncia familiar. Essa  sua atual natureza296. Assim, o poder
familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em mnus, conce-
bido como encargo legalmente atribudo a algum, em virtude de certas
circunstncias, a que se no pode fugir. Para Carbonnier,  um direito-fun-
o, suscetvel de abuso se ele for desviado de sua finalidade, que  a pro-
teo do filho, para sua segurana, sade e moralidade297. O poder familiar
-- ou autoridade parental -- "assume mais uma funo educativa que pro-
priamente de gesto patrimonial, e  ofcio finalizado  promoo das po-
tencialidades criativas dos filhos", onde no  possvel conceber um sujeito
subjugado a outro298.
      Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz di-
zem que a funcionalizao do antigo ptrio poder, distanciando-se da noo
de direito subjetivo sobre os filhos, j fora destacada na pandectstica alem,
do final do sculo XIX, no sentido de poder concedido aos pais em funo
dos deveres ticos existentes para com os filhos. O clima dominante aps a
Segunda Guerra Mundial levou os juristas a acentuar que essa vinculao



294
      Patria potestas in pietate debet, non in atrocitate, consistere.
295
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 106.
296
      LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Ro-
      drigo da Cunha Pereira (Org.). Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 149.
297
      CARBONNIER, Jean. Droit et passion du droit, p. 236.
298
      PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional, p. 258.


                                                  297
dos pais ao interesse dos filhos no deveria ser meramente tica, moral, cos-
tumeira, porm uma vinculao jurdica299.
     Extrai-se do art. 227 da Constituio o conjunto mnimo de deveres
cometidos  famlia -- a fortiori ao poder familiar -- em benefcio do filho,
enquanto criana e adolescente, a saber: o direito  vida,  sade,  alimen-
tao (sustento),  educao, ao lazer,  profissionalizao,  cultura,  dig-
nidade, ao respeito,  liberdade e  convivncia familiar. Por seu turno, o art.
229 estabelece que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores. Evidentemente, tal conjunto de deveres deixa pouco espao ao
poder. So deveres jurdicos correlativos a direitos cujo titular  o filho.
     O poder familiar , assim, entendido como uma consequncia da pa-
rentalidade e no como efeito particular de determinado tipo de filiao. Os
pais so os defensores legais e os protetores naturais dos filhos, os titulares
e depositrios dessa especfica autoridade, delegada pela sociedade e pelo
Estado. No  um poder discricionrio, pois o Estado reserva-se o controle
sobre ele300.
     Uma reflexo vinda das cincias sociais contribui para compreenso
das relaes de autoridade no interior da famlia, na atualidade: "Pode ser
democrtico um relacionamento entre pai/me e uma criana pequena?
Pode, e deve, exatamente no mesmo sentido que em uma ordem poltica
democrtica. Em outras palavras,  direito da criana ser tratada como um
suposto igual do adulto. As aes que no podem ser negociadas diretamen-
te com uma criana, porque ela  pequena demais para apreender o que est
envolvido, devem ser capazes de uma justificativa contrafactual"301.


16.2. COMPATIBILIDADE COM O ESTATUTO DA CRIANA E
      DO ADOLESCENTE
      O ECA trata do poder familiar em duas passagens, a saber: a) no cap-
tulo dedicado ao direito  convivncia familiar e comunitria, arts. 21 a 24;
e b) no captulo dedicado aos procedimentos, relativamente  perda e  sus-


299
      OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia, p.
      28-9.
300
      No plano da teoria do direito, lembra Gustavo Tepedino que o poder familiar no se enqua-
      dra no direito subjetivo -- a que corresponde um dever jurdico a ele contraposto --, nem no
      direito potestativo -- instrumento jurdico de sujeio, para tutela de interesse prprio. 
      hiptese de situao de poder, configurada pelo ordenamento em razo da vulnerabilidade
      de certas pessoas. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na
      ordem civil-constitucional. In: Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Rodrigo da Cunha
      Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 313.
301
      GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade, p. 209.


                                                298
penso do ptrio poder, arts. 155 a 163, que estabelecem regras prprias,
uma vez que a legislao processual  apenas supletiva.
      As regras procedimentais do ECA complementam o Cdigo Civil, que
delas no trata nem  com elas incompatvel. No ECA so legitimados
para a ao de perda ou suspenso do poder familiar o Ministrio Pblico
ou "quem tenha legtimo interesse". Prev-se a possibilidade de decreta-
o liminar ou incidental da suspenso do poder familiar, ficando o menor
confiado a pessoa idnea (art. 157). A sentena que decretar a perda ou
suspenso ser registrada  margem do registro de nascimento do menor
(art. 163).
     Quanto ao direito material, h convergncia entre o Cdigo Civil e o
Estatuto da Criana e do Adolescente sobre o exerccio conjunto pelo pai
e pela me, com recurso  autoridade judiciria para resolver as diver-
gncias. O Estatuto ressalta os deveres dos pais, enquanto o Cdigo Civil
opta pelas dimenses do exerccio dos poderes. No Estatuto h previso
de hiptese de perda do poder familiar no prevista no Cdigo Civil, jus-
tamente voltada ao descumprimento dos deveres de guarda, sustento e
educao dos filhos (arts. 22 e 24). Em suma, no se vislumbra antino-
mia (cronolgica ou de especialidade) entre os dois textos legais, no se
podendo alvitrar a derrogao da lei anterior (Estatuto da Criana e do
Adolescente), salvo quanto  denominao ptrio poder, substituda por
poder familiar.


16.3. OS PAIS COMO NICOS TITULARES DO PODER
      FAMILIAR
     Quando o Cdigo Civil se refere ao poder familiar dos pais no significa
dizer que estes so os nicos titulares ativos e os filhos os sujeitos passivos
dele. Para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar, os fi-
lhos so titulares dos direitos correspondentes. Portanto, o poder familiar 
integrado por titulares recprocos de direitos.
      O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece que o poder familiar
ser exercido pelo pai e pela me, "na forma do que dispuser a legislao
civil" (art. 21). O Cdigo Civil refere-se apenas  titularidade dos pais, du-
rante o casamento ou a unio estvel, restando silente quanto s demais
entidades familiares tuteladas explcita ou implicitamente pela Constituio.
Ante o princpio da interpretao em conformidade com a Constituio, a
norma deve ser entendida como abrangente de todas as entidades familia-
res, onde houver quem exera o mnus, de fato ou de direito, na ausncia
de tutela regular, como se d com irmo mais velho que sustenta os demais

                                     299
irmos, na ausncia de pais, ou de tios em relao a sobrinhos que com ele
vivem302.
      A convivncia dos pais, entre si, no  requisito para a titularidade do
poder familiar, que apenas se suspende ou se perde, por deciso judicial, nos
casos previstos em lei. Do mesmo modo, a convivncia dos pais com os fi-
lhos. Pode ocorrer variao de grau do poder familiar, mxime quanto ao
que cumpre o dever de guarda, mas isso diz respeito apenas ao seu exerccio
e no  titularidade.
      O poder familiar  exercido em conjunto pelos pais, no casamento e na
unio estvel, diz a lei. Essa  situao-padro, da convivncia familiar en-
tre ambos os pais e os filhos, prezada pelo art. 227 da Constituio. No inte-
resse dos filhos, presume-se que haja harmonia no exerccio, o que supe
permanente estado de conciliao das decises dos pais, com concesses
recprocas, equilbrio, tolerncia e temperana. A vontade de um no pode
prevalecer sobre a do outro. No  fcil o exerccio da coparentalidade quan-
do esses valores so substitudos pela imposio de um contra o outro ou
pela intransigncia de um ou de ambos. Os mveis principais das divergn-
cias dizem respeito s opes educacionais, morais e religiosas, quando os
pais no coincidem nelas.
      Quando as divergncias tornam-se inconciliveis, recorre-se ao juiz,
que, quase sempre, no  a melhor soluo. A vitria de um dos pais sobre
o outro no encerrar o clima de conflito, que poder se aguar com riscos
de imploso da unio familiar. Sempre que possvel, deve o juiz estimular a
tentativa prvia de mediao familiar, que tem por caracterstica a ausncia
de julgamento e de ganho de um contra o outro, mas a gesto confidencial e
imparcial da resoluo conjunta do problema, induzida pelo mediador, me-
diante acordo durvel e mutuamente aceitvel, com esprito de corresponsa-
bilidade parental303, podendo ser concluda com homologao judicial. A
mediao familiar se apoia nos princpios de autonomia, responsabilidade e
autodeterminao que atendam a necessidades fundamentais, como se sen-
tir responsvel, melhorar a comunicao entre as pessoas, favorecer a soli-
dariedade familiar e preservar os direitos de cada um, especialmente das


302
      As entidades familiares no constituem numerus clausus, reduzindo-se aos trs tipos expres-
      samente previstos na Constituio, pois todas as unies de pessoas com finalidades afetivas
      e de constituio de famlia, e que assim se comportam socialmente, enquadram-se no con-
      ceito de "famlia", previsto no art. 226 da Constituio, no sendo necessrio nem constitu-
      cionalmente sustentvel equipar-las a sociedades de cunho econmico ou lucrativo ("so-
      ciedades de fato") (cf. LBO, Paulo Luiz Netto, Entidades familiares constitucionalizadas:
      para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese,
      n. 12, p. 40-55, jan./mar. 2002).
303
      A definio de mediao familiar, de onde retiramos alguns de seus elementos, da Associao
      pela Promoo da Mediao Familiar francesa, pode ser encontrada em <www.mediationfa-
      miliale.asso.fr>.


                                                300
crianas. Evidentemente, os conflitos humanos tm consequncias sobre as
crianas, sendo difcil conciliar as necessidades afetivas, psicolgicas e eco-
nmicas de cada um.
      Sem prejuzo do exerccio conjunto, o poder familiar pode ser exerci-
do separadamente (o que no significa exclusivamente) por qualquer dos
pais quando se tratar de atos comuns de guarda do filho e dos atos de
administrao ordinria304. Em qualquer hiptese, excepcionalmente,
pode o poder familiar ser exercido por um dos pais com excluso do outro,
por deciso judicial. So razes excepcionais: a suspenso do poder fami-
liar (art. 1.637), a perda do poder familiar (art. 1.638), a falta ou ausncia
duradouras do titular e o impedimento legal para o exerccio, como a in-
capacidade civil.


16.4. TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR PELOS PAIS
      SEPARADOS
       assegurado o poder familiar de pais separados ou que tiveram os fi-
lhos fora dessas unies familiares. Ainda que a guarda esteja sob a deteno
de um, o poder familiar continua sob a titularidade de ambos os pais. O que
no detm a guarda tem direito no apenas a visita ao filho, mas a compar-
tilhar das decises fundamentais que lhe dizem respeito. A eles tambm se
aplica o recurso ao juiz para soluo do desacordo, a exemplo dos critrios
a serem observados para a educao do filho. A criana  um sujeito e no
objeto do acordo dos pais em litgio. Esse  o marco fundamental que o juiz
deve levar em considerao para decidir sobre as modalidades de exerccio
do poder familiar e de guarda.
      Havendo divrcio ou dissoluo da unio estvel, o poder familiar per-
manece ntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua compa-
nhia. Determina a lei que o pai ou a me que no for guardio poder no
apenas visitar os filhos, mas os ter em sua companhia, bem como fiscalizar
sua manuteno e educao, que so caractersticas do poder familiar. Do
mesmo modo, o art. 1.579 prescreve que o divrcio no modifica os direitos
e deveres dos pais em relao aos filhos. A Lei n. 12.013/2009 impe  esco-
la o dever de informar ao pai e  me, "conviventes ou no com seus filhos",
sobre a frequncia e o rendimento do filho aluno; no  s o guardio ou o
responsvel perante a escola que deva receber tais informaes. O direito (e
dever)  companhia dos filhos, daquele que o reteve na separao, no ex-
clui o do outro, na forma em que tiver sido decidido, amigvel ou judicial-
mente, no tocante ao chamado direito de visita.



304
      BIANCA, C. Massimo. Diritto civile: la famiglia -- le successioni, p. 240.


                                                 301
     O "direito  companhia"  relativo e no pode ser exercido contraria-
mente ao interesse do filho, que deve ter assegurado o direito  companhia
do pai ou me que no seja o guardio. O direito de um no exclui o direito
do outro e o filho tem direito  companhia de ambos. No caso da guarda
compartilhada, por ser modo de preservao das relaes familiares, entre
pais e filhos, tendo ambos os pais direitos/deveres equivalentes, a regra de
excluso no pode ser aplicada.


16.5. EXERCCIO DO PODER FAMILIAR
      Em matria de exerccio do poder familiar, deve-se ter presente o seu
conceito de conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse
da criana e do adolescente. Os pais no exercem poderes e competncias
privados, mas direitos vinculados a deveres e cumprem deveres cujos titula-
res so os filhos. Por exemplo, os pais tm o direito de dirigir a educao e a
criao dos filhos e, ao mesmo tempo, o dever de assegur-las. Enquanto
estreitamente funcionalizado ao interesse do menor e  formao de sua
personalidade, o exerccio do poder familiar evolui no curso da formao da
personalidade.  medida que o menor desenvolve sua prpria capacidade
de escolha, o poder familiar reduz-se proporcionalmente, findando quando
atinge seu limite temporal.
      Conferindo ao instituto o atributo preferencial de poder, o Cdigo Civil
reproduz, quase literalmente, as sete hipteses de "competncias" atribudas
aos pais pelo Cdigo Civil de 1916. A leitura das hipteses de exerccio do
poder familiar est a demonstrar que significariam expresso do poder doms-
tico, segundo o antigo modelo de ptrio poder, sem referncia expressa aos
deveres, que passaram  frente na configurao do instituto. O Cdigo Civil 
omisso quanto aos deveres que a Constituio cometeu  famlia, especial-
mente no art. 227, de assegurar  criana e ao adolescente o direito  vida, 
sade,  alimentao,  educao, ao lazer,  profissionalizao,  cultura, 
dignidade, ao respeito,  liberdade e  convivncia familiar, e no art. 229, que
atribui aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.
       O Estatuto da Criana e do Adolescente, quando cuida do poder fami-
liar, incumbe aos pais "o dever de sustento, guarda e educao dos filhos
menores" (art. 22) e, sempre no interesse destes, o dever de cumprir as de-
terminaes judiciais. Essa regra permanece aplicvel, pois aos poderes as-
segurados pelo Cdigo Civil somam-se os deveres fixados na legislao es-
pecial e na prpria Constituio. A partir desta, tm-se todos como deveres
cometidos aos pais no melhor interesse dos filhos menores.
     Segundo Massimo Bianca, o que demonstra sua natureza universal,
"os principais direitos do filho so os de sustento, assistncia moral e educa-
o e instruo segundo as prprias capacidades, inclinaes e aspiraes.

                                      302
Esses so direitos fundamentais de solidariedade que respondem ao interes-
se essencial desse ser humano a receber ajuda e orientao necessrias para
sua formao"305.
      A noo de educao  a mais larga possvel. Inclui a educao escolar,
a formao moral, poltica, religiosa, profissional, cvica que se d em famlia
e em todos os ambientes que contribuam para a formao do filho, como
pessoa em desenvolvimento. Ela inclui, ainda, todas as medidas que permi-
tam ao filho aprender a viver em sociedade. A educao ou formao moral
envolve a elevao da conscincia e a abertura para os valores. O art. 205
da Constituio enuncia que a educao, "direito de todos e dever do Estado
e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio
da cidadania e sua qualificao para o trabalho". Por seu turno, a Lei de Di-
retrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n. 9.394, de 1996) estabelece em
seu art. 1 que a educao "abrange os processos formativos que se desenvol-
vem na vida familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies
de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade
civil e nas manifestaes culturais". O Estatuto da Criana e do Adolescente,
art. 55, determina que os pais ou responsvel tm o dever de matricular seus
filhos ou pupilos na rede regular de ensino. O art. 246 do Cdigo Penal fixa
pena de deteno de quinze dias a um ms a quem deixar, sem justa causa,
de prover  instruo primria de filho em idade escolar; e o art. 247 inclui no
crime de abandono intelectual permitir que o filho frequente casa de jogo,
conviva com pessoa viciosa ou de m vida, resida ou trabalhe em casa de
prostituio, mendigue para excitar a comiserao pblica.
      Pertence aos pais a escolha do tipo de educao escolar que desejam
para seus filhos. Cabe-lhes decidir sobre o ensino pblico ou privado, o tipo
de orientao pedaggica ou religiosa, o modelo escolar mais adequado. A
escolha da educao depende de circunstncias econmicas e do nvel de
renda dos pais. A Conveno Internacional dos Direitos da Criana estabe-
lece a liberdade dos pais para a educao e orientao religiosas dos filhos.
Em caso de desacordo, qualquer dos pais poder recorrer ao juiz, que deve
levar em conta as prticas anteriores e o fato de a escolha poder submeter a
criana a risco de desequilbrios emocionais. O direito brasileiro no prev
soluo expressa no caso de dissenso religiosa no seio da famlia, entre
pais e filho; diversas leis estrangeiras estabelecem uma maioridade religiosa
antecipada, a exemplo da Inglaterra (12 anos), da Alemanha (14 anos), da
Sua (16 anos). Todavia, considerando que o Cdigo Civil atribui ao menor
de dezesseis anos capacidade para exercer certos atos (por exemplo, pode
livremente testar -- art. 1.860, ser mandatrio -- art. 666) e que a liberdade


305
      BIANCA, C. Massimo. Diritto civile: la famiglia -- le successioni, p. 232.


                                                 303
religiosa  norma constitucional, h de ser essa idade qualificada como limi-
te final da autoridade parental nesse campo.
     Segundo Pontes de Miranda,  lcito aos pais, que exercem o poder fa-
miliar, designar pessoa que tome conta da educao de seus filhos, ou insti-
tuio, especialmente em suas ausncias. Diz o autor que o direito de edu-
car  intransfervel; o exerccio, no306.
      O direito  companhia dos filhos tem como contrapartida o direito dos
filhos  companhia de ambos os pais e  convivncia familiar, constitucio-
nalmente atribuda. O direito  companhia inclui o de fixar a residncia do
filho e exigir que este, sem permisso do pai e da me, deixe-a ou dela se
ausente; ao mesmo tempo, o filho tem o direito de no ser retirado dela,
salvo em caso de necessidade fundado na lei.
      O direito-dever de guarda inclui o de fiscalizao, que "permite aos pais
controlar a vida da criana, dentro do domiclio familiar e fora dele. Esse
direito permite submeter a criana  vigilncia sobre a organizao de seu
cotidiano e em controlar seus deslocamentos, suas relaes com os mem-
bros da famlia e com terceiros. Ele permite controlar as correspondncias e
as comunicaes. O direito deve ser exercido no interesse da criana, em
funo de sua idade e da cultura familiar. Deve-se ter em conta, nesse direi-
to de controle e vigilncia, os direitos reconhecidos  criana pelos textos
internacionais, notadamente o direito  liberdade de expresso (art. 13 da
Conveno Internacional dos Direitos da Criana), o direito a no ser inde-
vidamente interferido em sua vida privada, em sua famlia e em sua corres-
pondncia (art. 16)"307.
      O consentimento para os filhos casarem ocorre quando estes so maio-
res de 16 e menores de 18 anos. Se houver divergncia entre os pais (um
consentindo, outro no),  assegurado a qualquer deles e ao prprio filho
recorrer ao juiz para soluo do desacordo (arts. 1.517 e 1.631 do Cdigo
Civil). Ser nulo e ineficaz o consentimento para o casamento de filho menor
de 16 anos. O casamento nesta ltima hiptese pode ser celebrado, sem
consentimento, para evitar imposio de pena criminal ou em caso de gravi-
dez. O consentimento pode ser revogado at  celebrao do casamento.
     O Brasil promulgou, por meio do Decreto n. 66.605, de 1970, conver-
tendo-a em direito interno, a Conveno da ONU de 1962 sobre o consenti-
mento, idade mnima e registro de casamento, assegurando a liberdade com-
pleta na eleio do cnjuge, abolindo totalmente o casamento de crianas e
a prtica dos esponsais das jovens antes da idade nbil.


306
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. v. 9, p. 120.
307
      LIENHARD, Claude. Les nouveaux droits du pre, p. 27.


                                             304
      Os pais representam os filhos menores de 16 anos e os assistem entre
16 e 18 anos. Essa regra completa o regime de capacidade civil, que todas as
pessoas tm, e da capacidade negocial, que os incapazes no tm, conforme
arts. 1 a 5 do Cdigo Civil.
      Temos por incompatvel com a Constituio, principalmente em rela-
o ao princpio da dignidade da pessoa humana (arts. 1, III, e 227), a
permisso contida no inciso VII do art. 1.634 do Cdigo Civil de explorao
da vulnerabilidade dos filhos menores para submet-los a "servios prprios
de sua idade e condio", alm de consistir em abuso (art. 227,  4). Essa
regra surgiu em contexto histrico diferente, no qual a famlia era considera-
da, tambm, unidade produtiva e era tolerada pela sociedade a utilizao
dos filhos menores em trabalhos no remunerados, com fins econmicos. A
interpretao em conformidade com a Constituio apenas autoriza aplic-
-la em situaes de colaborao nos servios domsticos, sem fins econmi-
cos, e desde que no prejudique a formao e educao dos filhos, mas
nunca para transform-los em trabalhadores precoces.
     O induzimento ao menor para fugir do lugar em que se exercite o poder
familiar constitui crime, sujeito a pena de deteno de um ms a um ano,
previsto no art. 248 do Cdigo Penal. Tambm constitui crime subtrair o me-
nor  autoridade de quem detm o poder familiar, sujeito  pena de deteno
de dois meses a dois anos. O crime considera-se agravado, com pena de re-
cluso de dois a seis anos, se a subtrao do menor, de quem detm o poder
familiar, se der com intuito de coloc-lo forosamente em lar substituto.
      O exerccio do poder familiar  delegvel a terceiro, no todo ou em par-
te, se as circunstncias exigirem. O terceiro, preferencialmente, dever ser
membro da famlia, digno de confiana dos pais. O art. 377 do Cdigo Civil
francs admite explicitamente a delegao, autorizada pelo juiz, incluindo
estabelecimento que tenha por finalidade recolher crianas ou servio pbli-
co de ajuda social  criana. Em contrapartida, nula   renncia do exerc-
cio do poder familiar.
     O exerccio do poder familiar, no caso de pais casados ou em unio
estvel, no necessita de comprovao do assentimento de ambos, para
cada ato. Em relao a terceiro de boa-f, cada um dos pais tem a presuno
de agir com a concordncia do outro, nos atos usuais do exerccio do poder
familiar.


16.6. SUSPENSO E EXTINO DO PODER FAMILIAR
      A extino  a interrupo definitiva do poder familiar. As hipteses
legais (art. 1.635 do Cdigo Civil) so exclusivas, no se admitindo outras,
porque implicam restrio de direitos fundamentais: morte dos pais ou do
filho, emancipao do filho, maioridade, adoo e perda do poder familiar.

                                     305
A ocorrncia real dessas causas leva  extino automtica. A extino no
se confunde com a suspenso, que impede o exerccio do poder familiar
durante determinado tempo, e com a perda. Esta ltima leva  extino,
ainda que por causas distintas, de rejeio do direito, ao contrrio da extin-
o propriamente dita.
      A morte apenas extingue o poder familiar se for de ambos os pais. O pai
ou a me sobrevivente det-lo- de modo exclusivo, enquanto viver e o filho
no atingir a maioridade. A morte do filho leva  perda do objeto do poder
familiar, pois este apenas existe se houver filho menor.
      A emancipao  o ato de vontade dos pais para que o filho maior de
16 anos e menor de 18, atinja e exera a plenitude da capacidade negocial.
A emancipao se faz por instrumento pblico, sem necessidade de homolo-
gao judicial. S  possvel se houver concordncia dos pais, uma vez que
no h emancipao apenas em face de um deles. A lei tambm prev a
emancipao por sentena do juiz.
      A maioridade  atingida, em geral, quando o filho chegar  idade de 18
anos. A referncia  maioridade deve ser entendida como abrangente das
demais hipteses de cessao da incapacidade, ou seja, pelo casamento,
pelo exerccio de emprego pblico, pela relao de emprego que faa o me-
nor desenvolver economia prpria, pelo estabelecimento civil ou comercial e
pela colao de grau cientfico, de difcil realizao. Seria inconcebvel que
o menor pudesse casar, adquirisse a capacidade plena e, malgrado tudo,
permanecesse sob o poder familiar dos pais, como ocorria na antiga Roma.
      Em face do pai, a adoo deste por terceiro no altera o poder familiar
que detm quanto a seus filhos. Todavia, a adoo do filho por terceiro leva
 sua total extino em relao aos pais de origem, mas passa a vincular-se
ao poder familiar do pai ou pais que o adotaram, enquanto perdurar a me-
noridade.
      No h suspenso ou extino do poder familiar quando o pai ou a
me casar ou constituir unio estvel com outra pessoa, inclusive aps di-
vrcio. O poder familiar de cada qual, existente antes da nova unio familiar,
permanece inaltervel. Como consequncia, tem-se a conivncia de poderes
familiares paralelos. Por exemplo, o pai que se divorciou e voltou a casar
com outra mulher, tendo filho do casamento anterior, detm o poder familiar
sobre este, ao lado da respectiva me; ao mesmo tempo, se tiver filho com a
nova mulher, compartilhar com esta o poder familiar. Para um filho, o po-
der familiar unilateral; para o segundo filho, o poder familiar comum. Situa-
o idntica  a do pai ou me solteiros, com filhos. Se casarem, o novo
cnjuge ou companheiro apenas compartilhar o poder familiar se adotar o
filho, ou for nomeado seu tutor.
      So quatro as hipteses legais expressas de suspenso do poder fami-
liar dos pais, a saber: a) descumprimento dos deveres a eles (pais) inerentes;

                                     306
b) runa dos bens dos filhos; c) risco  segurana do filho; d) condenao em
virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. As hipteses legais
no excluem outras que decorram da natureza do poder familiar. No  pre-
ciso que a causa seja permanente. Basta um s acontecimento, que justifi-
que o receio de vir a se repetir no futuro com risco para a segurana do me-
nor e de seus haveres, para ensejar a suspenso. Por exemplo, quando o pai,
tendo bebido, quis matar o filho, ou quando, por total irresponsabilidade,
quase levou  runa os bens do filho.
      A suspenso pode ser total ou parcial, para a prtica de determinados
atos. Esse  o sentido da medida determinada pelo juiz, para a segurana do
menor e de seus haveres. A suspenso em relao a um dos pais concentra
o exerccio do poder familiar no outro, salvo se for incapaz ou falecido, para
o que se nomear tutor. A suspenso total priva o pai ou a me de todos os
direitos que emanam do poder familiar.
      Segundo Massimo Bianca, a suspenso  um remdio aplicvel quan-
do se caracteriza a inidoneidade do genitor a gerir apropriadamente os inte-
resses econmicos do filho. Em vez de suspend-lo, dependendo das cir-
cunstncias, o juiz pode limitar-se a estabelecer condies particulares s
quais o genitor ou genitores devem atender (o juiz pode, por exemplo, impor
ao genitor a nomeao de um profissional com funes administrativas ou
contbeis)308.
      A suspenso pode ser sempre revista, quando superados os fatores que
a provocaram. No interesse dos filhos e da convivncia familiar, apenas deve
ser adotada pelo juiz quando outra medida no possa produzir o efeito de-
sejado, no interesse da segurana do menor e de seus haveres. Cessada a
causa que levou  suspenso, o impedido volta a exercer o poder familiar
plenamente, ou segundo restries determinadas pelo juiz.
      No perde o poder familiar o pai ou a me que sejam condenados, por
sentena transitada em julgado, a pena que exceda a dois anos de priso,
desde que o crime no tenha sido cometido contra o filho ou por este com a
cumplicidade daqueles. Por fora da Lei n. 7.209/84, que deu nova redao
ao art. 93 do Cdigo Penal, est vedada a volta ao exerccio do ptrio poder,
da tutela ou da curatela em relao ao filho, tutelado ou curatelado contra o
qual o crime tenha sido cometido. Na primeira hiptese o poder familiar 
suspenso enquanto perdurar o cumprimento da pena.
      Pontes de Miranda cita alguns exemplos de situaes que caracterizam
falta dos deveres inerentes ao poder familiar, que pode fundamentar a sus-
penso: a) os maus-tratos, que no se enquadrem no castigo imoderado,
causador da perda; b) as restries prejudiciais, ou privaes de alimentos,


308
      BIANCA, C. Massimo. Diritto civile: la famiglia -- le successioni, p. 248.


                                                 307
ou de cuidados indispensveis, que ponham em perigo a sade do filho; c)
exigir do menor servios excessivos e imprprios, constitutivos do abuso do
poder familiar; d) empregar o menor em ocupaes proibidas ou manifesta-
mente contrrias  moral e aos bons costumes, ou que lhe ponham em risco
a sade, a vida, ou a moralidade; e) no reclamar o filho de quem o detenha
ilegalmente; f) o desleixo, abuso ou descuido; g) induzir o menor ao mal, por
excitar, favorecer, ou produzir o estado em que se acha, ou possa achar-se o
filho, ou de qualquer modo concorrer para sua perverso ou para torn-lo
alcolatra e viciado em drogas; h) deixar o filho em estado habitual de va-
diagem, mendicidade, libertinagem ou criminalidade309. Algumas dessas si-
tuaes tm sido consideradas suficientes, pelos tribunais brasileiros, para a
perda do poder familiar, e no apenas para sua suspenso.
     Alm das consequncias civis, o abuso do poder familiar pode ser obje-
to de punio criminal. O art. 232 do ECA determina a punio com deten-
o de seis meses a dois anos ao titular do poder familiar que submeter a
criana ou o adolescente a vexame ou a constrangimento, de acordo com a
gravidade do ato.


16.7. PERDA DO PODER FAMILIAR
     Por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser decidida
quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo per-
manente a segurana e a dignidade do filho. A suspenso do poder familiar
ou adoo de medidas eficazes devem ser preferidas  perda, quando houver
possibilidade de recomposio ulterior dos laos de afetividade. A perda 
imposta no melhor interesse do filho; se sua decretao lhe trouxer prejuzo,
deve ser evitada. O Cdigo Civil enumera as seguintes hipteses: castigo
imoderado, abandono do filho, prtica de atos contrrios  moral e aos bons
costumes, prtica reiterada das hipteses de suspenso.
      Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, disse Pontes de Miranda: " pos-
svel tirar-se ao pai qualquer direito, inclusive o de representao legal ou de
assistncia legal ao filho (art. 384, V), sem que isso signifique perda do p-
trio poder. Perda somente se d quando nenhum direito, elemento do ptrio
poder (no oriundo apenas da qualidade de pai), resta ao que foi destitudo;
e de modo definitivo"310.
     Como resqucio do antigo ptrio poder, persiste na doutrina e na legis-
lao a tolerncia ao que se denomina castigo "moderado" dos filhos. O
Cdigo Civil, ao incluir a vedao ao castigo imoderado, admite implicita-


309
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 154.
310
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 170.


                                             308
mente o castigo moderado. O castigo pode ser fsico ou psquico ou de priva-
o de situaes de prazer. Sob o ponto de vista estritamente constitucional
no h fundamento jurdico para o castigo fsico ou psquico, ainda que
"moderado", pois no deixa de consistir violncia  integridade fsica do fi-
lho, que  direito fundamental inviolvel da pessoa humana, tambm opo-
nvel aos pais. O art. 227 da Constituio determina que  dever da famlia
colocar o filho (criana ou adolescente) a salvo de toda violncia. Todo cas-
tigo fsico configura violncia. A deteno em situaes desarrazoadas  ma-
nifestamente castigo imoderado, ou crime de crcere privado. Note-se que a
Constituio (art. 5, XLIX) assegura a integridade fsica do preso. Se assim
 com o adulto, com maior razo no se pode admitir violao da integrida-
de fsica da criana ou adolescente, sob pretexto de castig-lo. Portanto, na
dimenso do tradicional ptrio poder era concebvel o poder de castigar fisi-
camente o filho; na dimenso do poder familiar fundado nos princpios
constitucionais, mxime o da dignidade da pessoa humana, no h como
admiti-lo. O poder disciplinar, contido na autoridade parental, no inclui,
portanto, a aplicao de castigos que violem a integridade do filho.
      O abandono do filho pode ocorrer em vrias circunstncias, com inten-
cionalidade ou no. No se pode julgar todas sob o mesmo estalo. O aban-
dono do filho, movido por dificuldades financeiras ou por razes de sade,
deve ter como soluo preferencial a suspenso ou a guarda, quando fortes
forem as possibilidades de retorno do filho aos pais ou a um deles que o
abandonou. A privao do exerccio do poder familiar deve ser encarada de
modo excepcional, quando no houver qualquer possibilidade de recompo-
sio da unidade familiar, o que recomenda estudo psicossocial. Tem sido
entendido311 que o abandono do filho no  mais causa automtica de perda
do poder familiar, redundando em mais problemas que soluo para aquele.
      A moral e os bons costumes so aferidos objetivamente, segundo stan-
dards valorativos predominantes na comunidade, no tempo e no espao,
incluindo as condutas que o direito considera ilcitas. No podem prevalecer
os juzos de valor subjetivos do juiz, pois constituiriam abuso de autoridade.
Em qualquer circunstncia, o supremo valor  o melhor interesse do menor,
no podendo a perda do poder familiar orientar-se, exclusivamente, no sen-
tido de pena ao pai faltoso.
      A perda do poder familiar deve se dar, sempre, quando o titular for con-
denado, seja como autor, seja como coautor, por crime ou delito cometido
sobre a pessoa do filho, ou como cmplice de crime ou delito cometido pelo
filho menor. Por fora do art. 93 do Cdigo Penal, est vedada a volta ao exer-
ccio do ptrio poder, da tutela ou da curatela em relao ao filho, tutelado ou


311
      LIENHARD, Claude. Les nouveaux droits du pre, p. 35.


                                             309
curatelado contra o qual o crime tenha sido cometido. No mesmo sentido, e
por leso aos deveres de manuteno, segurana e sade do filho, perde o
poder familiar quem for consumidor contumaz de bebidas alcolicas ou vicia-
do em drogas, que levam a condutas contrrias  moral e aos bons costumes.
      Uma das situaes mais graves e dramticas  o incesto contra crian-
as, pois provoca efeitos devastadores sobre as pequenas vtimas, alm de
violar um dos tabus fundadores da civilizao. Em dois mil casos de violn-
cia sexual, na cidade do Rio de Janeiro, 80% tinham como agressor o prprio
pai312. Muitas vezes, as crianas abusadas acabam devolvidas judicialmente
aos seus agressores, pela dificuldade de prova material e da pouca credibili-
dade ao que elas conseguem dizer.
      O art. 23 do ECA estabelece que a falta ou a carncia de recursos ma-
teriais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do poder
familiar. Em primeiro lugar, so os laos de afetividade e o cumprimento dos
deveres impostos aos pais que determinam a preservao do poder familiar.
Em segundo lugar, pobreza no  causa de sua perda forada, porque o pre-
valecimento das condies materiais seria atentatrio da dignidade da pes-
soa humana.
      Na forma do pargrafo nico do art. 93 do ECA,  competente a Justia
da Infncia e da Juventude para o fim de conhecer de aes de destituio
do poder familiar. Os arts. 155 a 163 do ECA determinam os procedimentos
para a perda e suspenso do poder familiar, que tero incio por provocao
do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse. Consideram-se
interessados o outro titular de poder familiar, o tutor, todos os ascendentes e
descendentes e demais parentes que possam assumir a tutela do menor. Se
houver motivo grave, o juiz poder decretar a suspenso do poder familiar,
liminar ou incidentalmente, at o julgamento final. A sentena ser averbada
no registro do nascimento da criana ou adolescente.
      O juiz, de ofcio ou provocado pelas partes ou pelo Ministrio Pblico,
poder, antes de decidir pela perda do poder familiar, determinar a realiza-
o de estudos sociais ou percias por equipe interprofissional. Deve assegu-
rar a oitiva da criana ou adolescente, de acordo com seu nvel de desenvol-
vimento psicolgico e de compreenso dos fatos e consequncias.


16.8. ABANDONO AFETIVO DO FILHO
     Sob esta expresso, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras atentaram
para o fato de o pai, que no convive com a me, contentar-se em pagar


312
      Quando a infncia  um inferno. Veja, 5-5-2004, p. 153.


                                               310
alimentos ao filho, privando-o de sua companhia. A questo  relevante,
tendo em conta a natureza dos deveres jurdicos do pai para com o filho, o
alcance do princpio jurdico da afetividade e a natureza laica do Estado de
Direito, que no pode obrigar o amor ou afeto s pessoas.
      Trs casos levados ao Judicirio marcaram a discusso sobre o tema.
Primeiro caso (MG): At 6 anos, o autor -- que ingressou com a ao aps a
maioridade -- manteve contato regular com seu pai. Aps o divrcio dos pais
e o nascimento da irm, fruto de novo relacionamento conjugal do pai, este se
afastou definitivamente do filho, ainda que lhe pagando 20% de seus rendi-
mentos lquidos, passando a trat-lo com "rejeio e frieza", inclusive em da-
tas simbolicamente importantes, como aniversrios, formaturas e aprovao
em vestibular. Com fundamento nesses fatos e no art. 227 da Constituio,
ingressou com ao por danos morais, julgada improcedente em primeira ins-
tncia. O Tribunal de Justia de origem acolheu apelao do filho, decidindo
que "a dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou
do direito  convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indeni-
zvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana", fixando a
indenizao em 200 salrios mnimos. O pai recorreu ao STJ (REsp 757.411)
que, reformando a deciso recorrida por maioria, entendeu que "a indeniza-
o por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo 
aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afe-
tivo, incapaz de reparao pecuniria". Argumentou o relator que o descum-
primento injustificado do dever de guarda, sustento e educao dos filhos leva
 perda do poder familiar, como a mais grave pena civil a ser imputada a um
pai; o voto vencido considerou que a perda do poder familiar no interfere na
indenizao por dano moral. O STF rejeitou o recurso extraordinrio (RE
567.164), por entender que este  incabvel para anlise de indenizao por
danos morais. Segundo caso (RS): juiz condenou em 2003 um pai a pagar
igualmente 200 salrios mnimos  filha porque "a educao abrange no so-
mente a escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, amor, cari-
nho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradig-
mas, criar condies para que a criana se autoafirme". A sentena transitou
em julgado, por ter havido revelia. Terceiro caso (SP): o juiz condenou em
2004 um pai a pagar indenizao no valor de R$ 50.000,00 por danos morais
e tratamento psicolgico da filha. O pai a abandonou com poucos meses de
vida, quando se separou da me para constituir nova famlia. A jovem aban-
donada sentiu-se rejeitada e humilhada em razo do tratamento frio dispensa-
do a ela pelo pai, especialmente por todos serem membros da colnia judaica,
"crescendo envergonhada, tmida e embaraada, com complexos de culpa e
inferioridade", submetendo-se, por isso, a tratamento psicolgico.
      So casos difceis com ponderveis razes em cada lado. Entendemos
que o princpio da paternidade responsvel estabelecido no art. 226 da
Constituio no se resume ao cumprimento do dever de assistncia mate-

                                      311
rial. Abrange tambm a assistncia moral, que  dever jurdico cujo descum-
primento pode levar  pretenso indenizatria. O art. 227 da Constituio
confere  criana e ao adolescente os direitos "com absoluta prioridade",
oponveis  famlia -- inclusive ao pai separado --,  vida,  sade,  edu-
cao, ao lazer,  dignidade, ao respeito e  convivncia familiar, que so
direitos de contedo moral, integrantes da personalidade, cuja rejeio pro-
voca dano moral. O poder familiar do pai separado no se esgota com a se-
parao, salvo no que concerne  guarda, permanecendo os deveres de cria-
o, educao e companhia (art. 1.634 do Cdigo Civil), que no se
subsumem na penso alimentcia.
       Portanto, o "abandono afetivo" nada mais  que inadimplemento dos
deveres jurdicos de paternidade. Seu campo no  exclusivamente o da
moral, pois o direito o atraiu para si, conferindo-lhe consequncias jurdicas
que no podem ser desconsideradas.
       Por isso, seria possvel considerar a possibilidade da responsabilidade
civil, para quem descumpre o mnus inerente ao poder familiar. "Afinal, se
uma criana veio ao mundo -- desejada ou no, planejada ou no -- os pais
devem arcar com a responsabilidade que esta escolha (consciente ou no)
lhes demanda"313.


16.9. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS
       O poder familiar no apenas diz respeito s relaes entre pais e filhos.
Interessam suas repercusses patrimoniais em relao a terceiros. Os pais
respondem pelos danos causados por seus filhos menores, que estejam sub-
metidos a seu poder familiar. Trata-se de responsabilidade civil transubjeti-
va, pois a responsabilidade pela reparao  imputvel a quem no causou
diretamente o dano.
       Estabelece o art. 932 do Cdigo Civil que os pais so responsveis pe-
los filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.
Autoridade, nessa norma, est no sentido de quem  titular do poder fami-
liar, ainda que no detenha a guarda do filho menor, no caso de pais separa-
dos. Exige-se o requisito de o menor estar na companhia do pai ou me, que
 suposta sempre que estes sejam casados ou vivam em unio estvel. Para
pais separados, o requisito da companhia depende de prova, para verificar
se o menor causou o dano quando estava com o guardio ou com o outro,
no exerccio do direito de visita.
       Para o STJ a responsabilidade civil dos pais se assenta na presuno
relativa de culpa e de culpa pela vigilncia, que podem ser afastadas se ficar


313
      TEIXEIRA, Ana Carolina Brochardo. Responsabilidade civil e ofensa  dignidade humana.
      Revista brasileira de direito de famlia. Porto Alegre, n. 32, p. 156, out./nov. 2005.


                                             312
demonstrado que os pais no agiram de forma negligente no dever de guarda
(REsp 777327). No caso, a me (guardi) adquiriu um revlver de modo ir-
regular e o guardou sem cautela, tendo sido utilizado pelo filho menor. Tal
fato exonerou o pai (no guardio) de responder solidariamente pelo ato
ilcito cometido pelo filho menor.
     Em se tratando de divrcio, "que tem como efeito imediato a determi-
nao unilateral da autoridade parental -- via colocao do filho sob a guar-
da de um dos genitores -- no h mais que se falar em solidariedade, j que
a partir do momento em que se instaura a guarda unilateral, sobre aquele
genitor recai a presuno de responsabilidade: se a criana praticou um
dano  porque o genitor cometeu um erro na sua educao ou na fiscaliza-
o de sua pessoa"314.
     O Cdigo Civil de 2002 introduziu regra, j reclamada por Pontes de
Miranda, no sentido de o incapaz responder diretamente pelos prejuzos que
causar, se os responsveis por ele, inclusive os pais, no dispuserem de
meios suficientes. Exemplifica-se com doao, legado ou herana de valor
expressivo recebido pelo menor, sendo seu responsvel legal pessoa de pa-
trimnio modesto.


16.10. REPRESENTAO, ASSISTNCIA E CURATELA DOS
       FILHOS
      O poder familiar sofre modulao de seu alcance, em razo da capa-
cidade negocial ou de fato do filho menor, mediante os institutos da repre-
sentao legal deste at os 16 anos, ou da assistncia at os 18. O exerc-
cio do poder familiar  exclusivo dos pais enquanto o menor for
absolutamente incapaz, mas ser compartilhado com ele quando alcanar
a idade de 16 anos. No h representao legal quando o menor for rela-
tivamente incapaz, mas assistncia a seus atos, inclusive de administra-
o de seus bens particulares. Assistir tem o significado de estar junto, de
acompanhar, de compartilhar. Se o menor tiver sido emancipado, ao com-
pletar 16 anos, cessar inteiramente a assistncia dos pais. Note-se que a
distino entre criana (at 12 anos) e adolescente (entre 12 e 18 anos)
feita pela Lei n. 8.069/90, no prevalece para fins da extenso do exerccio
do poder familiar.
     A representao legal ou a assistncia dever ser exercida em conjunto
pelos pais. No se pode presumir o consentimento do outro, quando um dos
pais agir com exclusividade, porque a atuao conjunta assegura o princpio


314
      LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias monoparentais, p. 219.


                                              313
do melhor interesse do menor. Presume-se que houve deciso em comum
quando os pais agirem conjuntamente ou adotarem condutas que levem a
esse resultado.
     Se os pais divergirem, o juiz decidir no melhor interesse do menor,
ouvido o Ministrio Pblico, e no no interesse de um contra outro dos pais.
A deciso judicial poder contraditar as decises divergentes de ambos os
pais, desde que o interesse do menor prevalea. Diferentemente da diver-
gncia, pode haver omisso dos pais para a tomada das decises necessrias
nas questes relativas aos filhos e a seus bens. Nessa hiptese, torna-se
necessria a designao do curador especial, a pedido do menor ou do Mi-
nistrio Pblico, pois a coliso de interesses pode se dar tanto pela ao dos
pais quanto por sua omisso.
      Quando ficar evidenciado o conflito de interesses entre os pais e o fi-
lho, tendo em vista que aqueles so os representantes legais deste, um ter-
ceiro deve promover-lhe a defesa, que ele diretamente no pode realizar,
no somente por falta de capacidade jurdica de agir, mas em respeito 
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Esse  o papel do cura-
dor especial, designado pelo juiz. Ainda que o menor de qualquer idade,
criana ou adolescente, como prev o Estatuto da Criana e do Adolescen-
te, no seja dotado de capacidade processual, tem legitimidade para reque-
rer diretamente ao juiz que lhe seja dado curador especial. A designao de
curador especial no suspende o poder familiar dos pais, porque sua inter-
veno  restrita  defesa dos interesses do filho menor nas questes onde
se tenha instalado o conflito. Decidido o conflito pelo juiz, encerrar-se- a
funo do curador especial.
      O curador especial, porque deve exercer a defesa judicial, ser sempre
um advogado ou defensor pblico, regularmente inscritos na OAB, em razo
de sua capacidade postulatria (art. 1 da Lei n. 8.906/94, e art. 141 da Lei
n. 8.069/90). O representante do Ministrio Pblico no a exerce, mas deve
ser sempre ouvido. O curador especial deve promover a defesa do menor,
com a tica da parcialidade, prpria da advocacia, independentemente de
suas convices ou julgamento pessoais.
     Cabe ao juiz decidir se o conflito efetivamente  relevante. Com os da-
dos de experincia comum, incumbe-lhe distinguir o conflito real de meros
caprichos do menor. A deciso deve cuidar para no agravar a desarmonia
entre pais e filhos, sempre que possvel. Todavia, no se deve perder de vista
a primazia do melhor interesse do menor. Deve o juiz, sempre que se deparar
com o conflito de interesses, promover a designao regular de curador es-
pecial, para a defesa do menor, ainda que este ou o Ministrio Pblico no
o tenha requerido.

                                     314
16.11. ADMINISTRAO E USUFRUTO DOS BENS DOS
       FILHOS
      A administrao e o usufruto legais dos bens dos filhos menores so
corolrios do poder familiar, no direito brasileiro. Incluem-se todos os bens
mveis e imveis que caiam sob a titularidade do menor, independentemen-
te de sua origem, seja por herana, seja por adoo, seja por qualquer meio
de alienao. Todavia, a administrao e o usufruto podem ser subtrados do
poder familiar por disposio expressa do doador ou do testador, que podem
indicar outro administrador dos bens respectivos. Se no o fizerem, o juiz
dar curador especial ao menor (art. 1.692 do Cdigo Civil). O usufruto legal
 indisponvel, intransmissvel e inexproprivel.
     Para Massimo Bianca, o instituto do usufruto legal dos pais sobre os
bens dos filhos relaciona-se  concepo do filho como pertena do genitor,
que conferia a este um lucro. Hoje seria dificilmente justificvel, consideran-
do a finalidade solidarstica do poder familiar e sua funcionalizao no inte-
resse do menor315.
     O usufruto paterno ou materno no necessita ser submetido a registro
pblico, se recair sobre imvel, porque decorre de imposio legal. Pela mes-
ma razo, no se exige dos pais cauo.
      A administrao e o usufruto dos pais perduram at que o menor alcan-
ce a idade de 18 anos ou at  data em que for emancipado, a partir dos 16
anos. Aps os 18 anos, se o filho for declarado incapaz, em processo judicial
de interdio, a responsabilidade ser do curador designado pelo juiz. Con-
siderando o disposto no art. 1.690 do Cdigo Civil, a administrao e o usu-
fruto pelos pais devero ser compartilhados com o menor, quando este con-
tar com mais de 16 anos, pois aqueles deixam de exerc-los com
exclusividade. A assistncia ao menor relativamente capaz no se d apenas
em atos isolados; em outras palavras, os pais assistem o filho maior de 16
anos na administrao e usufruto dos bens deste.
      Os pais, na condio de usufruturios, tm direito  posse, uso, admi-
nistrao e percepo dos frutos dos bens (art. 1.394 do Cdigo Civil), em
pessoa ou mediante arrendamento. Assumem, em contrapartida, os deveres
correspondentes de conservao, de defesa e de tributao incidentes sobre
os bens, ficando responsveis pela indenizao dos prejuzos que derem
causa. A prpria administrao dos bens  decorrncia natural do exerccio
do usufruto. No se incluem na administrao dos bens a constituio de



315
      BIANCA, Massimo. Diritto civile: la famiglia -- le successioni, p. 243.


                                                 315
dvidas e obrigaes que possam significar reduo do patrimnio do menor.
O art. 1.693 exclui do usufruto e da administrao regular dos bens do me-
nor determinadas situaes, dentre outras, tais como os valores e bens ad-
quiridos pelo filho maior de 16 anos, em virtude de exerccio de atividade
profissional.
      Os pais podem alienar ou gravar de nus real os imveis pertencentes
aos filhos e contrair obrigaes que superem as necessrias para administra-
o regular, com autorizao judicial. A autorizao no poder ser concedi-
da se o pedido no for de ambos os pais, ainda que estejam separados e um
deles detenha a guarda do filho, pois o poder familiar no se extingue em
virtude da separao, mas em razo de morte de um deles ou da ocorrncia
de hiptese de perda (art. 1.638 do Cdigo Civil). Se houver divergncia ou
recusa injustificada de um dos pais, poder o outro requerer ao juiz a solu-
o necessria (art. 1.690 do Cdigo Civil), inclusive o suprimento. A auto-
rizao judicial no implica necessidade de hasta pblica, salvo se houver
fundada razo de suspeita de simulao quanto ao preo. A restrio  alie-
nao diz respeito aos bens imveis do filho. Consequentemente, no h
necessidade de autorizao judicial para os pais alienarem os bens mveis,
desde que os recursos auferidos sejam revertidos em benefcio do filho. Pre-
sume-se que os pais ajam no melhor interesse do filho, mas este pode de-
monstrar o contrrio e pleitear indenizao pelas perdas e danos. O poder de
alienar inclui o de vender, permutar, doar, dar em pagamento. Para J. V. Cas-
telo Branco Rocha, o pai "no pode renunciar  doao ou  herana em
favor do filho, porque estaria obstando o aumento de seu patrimnio. So-
mente  permitida a renncia  herana no caso em que a sua aceitao
importe em nus ou encargo"; pela mesma razo, diz o autor que "no se
pode dar em comodato os bens imveis dos filhos, pois seria ato de disposi-
o, nem transigir, porque constituiria liberalidade"316.
      Do mesmo modo, podem os pais gravar de nus reais os imveis do
filho, desde que devidamente autorizados pelo juiz. O gravame de nus reais
consiste na constituio de direitos reais limitados (superfcie, usufruto, uso,
habitao, direito de promitente comprador) ou de garantias reais (hipoteca
ou anticrese).
      Tambm dependem de autorizao judicial as dvidas e obrigaes que
foram contradas pelos pais, em nome dos filhos. Nessa matria, a norma 
ampla, no se restringindo s dvidas contradas em razo dos bens imveis
dos filhos. As dvidas em nome dos filhos, para qualquer finalidade, repercu-
tiro no patrimnio particular deles, imobilirio ou mobilirio, que por elas
respondero. Por essa razo, devem sempre depender de autorizao judi-



316
      ROCHA, J. V. Castelo Branco. O ptrio poder. Rio de Janeiro: Leud, 1978, p. 239-48.


                                               316
cial, para que possa ser aferida a necessidade no melhor interesse dos filhos
menores, que figuraro como devedores. As dvidas em nome dos filhos que
podem dispensar a autorizao judicial so as que estejam imediatamente
relacionadas com a administrao regular dos bens dos filhos, sejam eles
mveis ou imveis, a exemplo de pagamento de tributos e penalidades fis-
cais incidentes. Em situaes excepcionais e emergenciais, como a de perigo
de vida de um filho que no seja o titular do imvel, pode o juiz autorizar a
alienao. Pela mesma razo, poder autorizar aos pais que contraiam dvi-
da em nome do filho proprietrio, e nos limites dos bens imveis deste, fun-
dado no princpio constitucional da solidariedade familiar.
      Os atos de alienao ou onerao dos bens imveis dos filhos e as dvi-
das e obrigaes contradas em seus nomes, sem autorizao judicial, so
considerados nulos. A nulidade, ao contrrio da regra geral do art. 168 do
Cdigo Civil, apenas pode ser alegada por determinados legitimados, a saber,
o prprio filho proprietrio, os herdeiros deste, ou seu representante legal. O
ato  nulo, e no anulvel, por falta de requisito que a lei considera essencial,
a saber, a autorizao judicial. Ainda que s possa ser alegada por legitima-
dos restritos, a nulidade, por fora do art. 169 do Cdigo Civil,  imprescrit-
vel. O filho, quando atingir a maioridade, poder requerer a nulidade do ato,
a qualquer momento. O filho menor, ante o notrio conflito de interesses com
os pais, poder requerer diretamente, ou mediante o Ministrio Pblico, ao
juiz, que designar curador especial (art. 1.692 do Cdigo Civil). Os herdeiros
do filho, segundo a ordem de sucesso, podero faz-lo, em qualquer tempo,
aps sua morte. O representante legal ser o tutor, se tiver havido o falecimen-
to dos pais ou estes tiverem perdido o poder familiar, ou o curador especial.
      O Cdigo Civil (art. 1.693) estabelece quais os bens e valores que no
podem ser objeto de usufruto e administrao dos pais. As quatro hipteses
no so excludentes de outras, em virtude da primazia do melhor interesse
do menor. A primeira diz respeito aos bens ou valores pecunirios que j
estavam na titularidade do menor quando foi reconhecido, voluntria ou
judicialmente, por um dos pais. A restrio apenas a este se dirige, pois o
direito continuar sendo exercido, com exclusividade, pelo outro, que tenha
promovido o registro do nascimento. No se trata de penalidade pelo reco-
nhecimento tardio, pois tem o fundamento tico de evitar que o reconheci-
mento voluntrio seja motivado pelo interesse em usufruir os bens do perfi-
lhado, ou que o conflito de interesses ocorrido na investigao da
paternidade prejudique a boa administrao dos bens do filho que o investi-
gado foi obrigado a receber.
     A segunda hiptese refere aos valores obtidos pelo menor em razo de
seu trabalho. A restrio concerne aos valores auferidos por qualquer tipo
de trabalho ou atividade profissional do menor e aos bens mveis ou im-
veis que tenha adquirido com eles. Cuida-se de verdadeiros "bens reserva-

                                      317
dos" em benefcio do maior de 16 anos e de capacidade de agir especial,
pois a essas situaes no se aplica a regra da assistncia dos pais ou repre-
sentante legal. Lembre-se que tais circunstncias podem levar  cessao
total da incapacidade, independentemente de concesso dos pais, pois o
art. 5 do Cdigo Civil prev que a plena capacidade civil ser automatica-
mente conferida ao maior de 16 anos que, em virtude de existncia de rela-
o de emprego, tenha economia prpria.
      A terceira hiptese ressalva os bens que o filho tenha recebido por he-
rana ou doao, com clusula de impedimento para usufruto ou adminis-
trao pelos pais. Pode o testador ou doador reservar para si o exerccio do
direito ou designar terceiro; se no o fizer, dever ser designado curador es-
pecial, pois o impedimento aos pais gera conflito de interesses.
      A quarta hiptese especifica a consequncia lgica do impedimento
legal de usufruto e administrao dos bens daqueles que foram excludos da
sucesso da pessoa que os deixou. Os filhos do excludo o sucedem como se
morto estivesse antes da abertura da sucesso. Consideram-se excludos da
sucesso os herdeiros autores ou coautores de homicdio ou tentativa de
homicdio contra a pessoa de que herdariam os bens, bem como seu cnju-
ge, companheiro, descendentes e ascendentes; os herdeiros que ofenderem
o autor da herana, bem como seu cnjuge e companheiro; os herdeiros que
inibirem ou obstarem a liberdade de dispor do autor da herana.




                                     318
Captulo                       XVII
              REGIME MATRIMONIAL DE BENS
          Sumrio: 17.1. Liberdade de conveno e mudana de regime. 17.2. Regi-
          me legal dispositivo. 17.3. Regime legal obrigatrio. 17.4. Efeitos comuns
          entre os cnjuges, em qualquer regime de bens. 17.5. Atos proibidos ao
          cnjuge sem autorizao do outro. 17.6. Pacto antenupcial. 17.7. Regime
          de bens no casamento com estrangeiro. 17.8. Direito intertemporal.


17.1. LIBERDADE DE CONVENO E MUDANA DE REGIME
      O regime de bens tem por fito regulamentar as relaes patrimoniais
entre os cnjuges, nomeadamente quanto ao domnio e a administrao de
ambos ou de cada um sobre os bens trazidos ao casamento e os adquiridos
durante a unio conjugal. O regime aplicvel a cada unio conjugal depende
de escolha ou escolhas feitas pelos nubentes, podendo ser um conjunto de
estipulaes convencionais e de normas cogentes, ou apenas de normas le-
gais, quando no for exercida a escolha.
      Exige-se pacto antenupcial, realizado mediante escritura pblica, para
que os nubentes manifestem qual o regime de bens que ser observado aps
o casamento. A escolha, portanto,  feita antes do casamento, devendo a
escritura pblica ser anexada aos documentos necessrios para o processo
de habilitao. S se admite no pacto a regulao do regime de bens, no
podendo cuidar de relaes pessoais entre os cnjuges. Sem pacto antenup-
cial, o regime que deve constar do registro de casamento  o legal dispositivo
(comunho parcial), configurando mero erro material a referncia a outro
regime, a ser corrigido por mandado judicial (TJRS, Ac. 70006423891).
      A liberdade de estruturao do regime de bens, para os nubentes, 
total. No imps a lei a conteno da escolha apenas a um dos tipos previs-
tos. Podem fundir tipos, com elementos ou partes de cada um; podem modi-
ficar ou repelir normas dispositivas de determinado tipo escolhido, restrin-
gindo ou ampliando seus efeitos; podem at criar outro regime no previsto
na lei, desde que no constitua expropriao disfarada de bens por um
contra outro, ou ameaa a crdito de terceiro, ou fraude  lei, ou contrarie-
dade aos bons costumes. As regras gerais aplicveis a quaisquer regimes,
previstas nos arts. 1.639 a 1.657 do Cdigo Civil, no podem ser derrogadas
pelos nubentes. Se, na escritura, constar apenas o tipo escolhido, este ser
integralmente aplicado, na forma do que prev o Cdigo.

                                       319
      "So dois sujeitos de direito que se encontram e passam a seguir juntos.
Normalmente, cada um  titular atual ou eventual de bens. O regime diz se
esses bens, que cada um traz, ou que cada um adquire, continuam a ser
particulares, ou se so comunicados, de modo a pertencerem a ambos os
cnjuges, em comunho. Diz mais: como se percebem os frutos e como se
administram tais bens.  ainda de notar que o regime matrimonial de bens
no apresenta o s aspecto positivo. Quer dizer: no se limita a ditar normas
sobre a propriedade, gozo, uso e fruto, ou administrao dos bens que cada
cnjuge leva na data do casamento, ou depois adquire. O regime matrimo-
nial de bens tambm estatui sobre os elementos negativos, como as dvidas
e outras responsabilidades assumidas por um cnjuge ou por ambos. (...) A
histria humana poderia ser lida, em linhas gerais, na histria dos regimes
matrimoniais.  a histria da vida do par andrgino; mas, tambm, a histria
trgica da sujeio humana entre os sexos"317.
      Segundo Rmy Cabrillac, "a histria dos regimes matrimoniais demons-
tra que a liberdade de convenes matrimoniais sempre foi mais ampla que
a liberdade contratual ordinria. A justificao desse princpio era outra: ao
permitir aos futuros esposos o direito de escolher um regime matrimonial
adaptado s suas necessidades e desejos, o legislador encorajava o casamen-
to. Essa  a razo para que se fale no de liberdade de escolher um regime
matrimonial, mas, sobretudo, de liberdade de conveno matrimonial"318.
      Ao contrrio dos direitos brasileiro e francs, o direito alemo limita a
liberdade dos nubentes  escolha dos tipos previstos na lei, sem poder mo-
dific-los ou construir tipo novo. Segundo Schluter, "vale o princpio da limi-
tao dos tipos (numerus clausus dos tipos de regime de bens modelados na
lei). Portanto, no pode ser acordado um regime de bens que no est pre-
visto no Cdigo Civil alemo, bem como no  permitido o surgimento de
regime de bens mistos, nos quais elementos caractersticos dos diversos re-
gimes de bens so misturados entre si"319.
      Se no houver pacto antenupcial, presume-se que os nubentes opta-
ram pelo regime legal supletivo da comunho parcial. Na realidade da vida,
ante a inexperincia da grande maioria dos casais jovens, despreocupados
com o destino do patrimnio familiar que ser adquirido no futuro, predomi-
na o regime legal subsidirio.
      A eficcia do regime de bens escolhido ou estruturado depende de dois
fatores: (a) a validade do pacto antenupcial e (b) a celebrao do casamento.
No se trata de nulidade, como aludia o Cdigo Civil de 1916, pois o pacto


317
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 8, p. 208.
318
      CABRILLAC, Rmy. Droit Civil: Les rgimes matrimoniaux. Paris: Montchrestien, 2002,
      p. 89.
319
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p.160.


                                           320
antenupcial pode existir, ser vlido (no nulo ou anulvel) e nunca produzir
efeitos se o casamento dos nubentes no se realizar. Entre a celebrao do
casamento e seu registro pblico media tempo, mas o termo inicial da eficcia
 o dia da celebrao. Assim, se o regime for o de comunho parcial e o bem
for adquirido aps a celebrao e antes do registro, entrar na comunho.
       As disposies gerais sobre os regimes de bens, distribudas entre os
arts. 1.639 e 1.652, constituem "um conjunto de normas que disciplinam
imperativamente a organizao e o funcionamento econmico da vida do
lar, e que se aplica de uma maneira idntica a todos os casais, qualquer que
seja o regime matrimonial a que estejam submetidos"320. So normas de or-
dem pblica inderrogveis pelos cnjuges, configuradores do que os autores
denominam "regime matrimonial primrio".
       A doutrina tem entendido que, malgrado o princpio da liberdade de
escolha e estruturao do regime de bens, no podem os nubentes submet-
-lo a condio, a exemplo de pacto antenupcial estabelecendo que o regime
de separao absoluta vigorar, aps a realizao do casamento, mas, so-
brevindo filho, passar a ser o da comunho universal321.
       O Cdigo Civil de 2002 ampliou o espao de escolha para os cnjuges,
permitida antes do casamento e aps este. A tradio do direito brasileiro foi
a da irrevogabilidade e inalterabilidade do regime escolhido. A autonomia
da vontade estava adstrita  estruturao do regime, sem poder modific-lo
posteriormente. A opo do legislador foi correta, a nosso ver, ainda que
respeitveis vozes alertem para os riscos, tanto em face do cnjuge desinfor-
mado quanto em relao a terceiros. No balano de vantagens e desvanta-
gens  melhor que a lei confie na autonomia e liberdade das pessoas, as
quais, nas relaes pessoais entre si e na privacidade da famlia, sabem o
que  melhor para o regime de bens. Por outro lado, a lei est mais contem-
pornea com a realidade social atual, da emancipao feminina e sua inser-
o na vida econmica, mxime no mercado de trabalho, alm do fato de a
mulher, a principal destinatria da rgida tutela legal anterior, no se encon-
trar mais submetida ao chefe de famlia, cujo ltimo resqucio desapareceu
com o princpio da igualdade jurdica integral entre os cnjuges, assegurado
pelo art. 226 da Constituio.
       Orlando Gomes sempre pugnou pela possibilidade de alterao dos regi-
mes: "Por que proibir que modifiquem clusulas do contrato que celebraram,
mesmo quando o acordo de vontades  presumido pela lei? Que mal h na
deciso de cnjuges casados pelo regime de separao de substiturem-no pelo


320
      OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia,
      p. 340.
321
      VELOSO, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. In: Direito de famlia contemporneo. Rodri-
      go da Cunha Pereira (Org.). Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 96.


                                              321
da comunho? Necessrio, apenas, que o exerccio desse direito seja controla-
do a fim de impedir a prtica de abusos, subordinando-o a certas exign-
cias"322, justamente as que foram contempladas no Cdigo Civil de 2002.
      A imutabilidade tradicional do regime de bens repousava em trs argu-
mentos, essencialmente: a) o contrato de casamento era concebido como
um pacto de famlia, que no podia permitir sua modificao por vontade
dos cnjuges; b) a imutabilidade protegia o cnjuge contra as presses do
outro; c) terceiro poderia ser lesado pela modificao do regime. O primeiro
argumento no resistiu  evoluo dos costumes e do direito internacional.
A esse respeito, a Conveno de Haia, de 14 de maro de 1978, sobre a lei
nacional aplicvel aos regimes matrimoniais, permite que haja mudana do
regime sem controle judicirio, em virtude de mudana de domiclio, para
outro pas.
      Para que os cnjuges possam modificar o regime de bens legal (desde
que no seja obrigatrio, art. 1.641) ou convencional, aps o casamento, so
necessrios trs requisitos cumulativos: a) autorizao judicial; b) motiva-
o relevante; c) ressalva dos direitos de terceiros. No  necessria a lavra-
tura de pacto antenupcial para a modificao, como acertadamente decidiu
o TJRS (Proc. 70026062281).
      O pedido deve ser dirigido ao juiz competente, segundo a respectiva or-
ganizao judiciria, em ao prpria, postulada por advogado comum. So-
mente ser possvel o seguimento do pedido se ambos os cnjuges forem au-
tores do pedido; a recusa ou reserva de qualquer deles impedir o deferimento.
A falta de anuncia do cnjuge recalcitrante no poder ser suprida pelo juiz.
A alterao produzir efeitos entre as partes a partir da deciso judicial.
      A motivao dever ser relevante, com justificativa que no radique
apenas no desejo dos cnjuges. Entre os motivos relevantes est a alterao
do regime legal de comunho parcial para o de separao de bens, tendo em
vista que os cnjuges passaram a ter vidas econmicas e profissionais pr-
prias, sendo conveniente a existncia de patrimnios prprios para garanti-
rem obrigaes que necessitam profissionalmente ou para incorporao em
capital social de empresa. O juiz deve levar em conta as idades e a natural
imaturidade dos cnjuges ao se casarem, quando as pessoas no dispem
de informaes suficientes para tomada de deciso que determina to forte-
mente o futuro do casal. A mudana de regime de bens pode significar a re-
moo de considervel obstculo ao entendimento dos cnjuges, asseguran-
do-se a permanncia de sua convivncia. Deve haver especial cuidado,
todavia, quando apenas um dos cnjuges tiver vida econmica prpria, ou
quando forem desproporcionais os nveis de renda da cada um.


322
      GOMES, Orlando. Direito de famlia, p. 174.


                                              322
      O terceiro requisito  a ressalva de terceiros. Cada entidade familiar entre-
tm infinitas relaes de carter econmico, para o provimento, desenvolvi-
mento ou manuteno da famlia, ao longo de sua existncia. Por se tratarem
de direitos patrimoniais, terceiros so os que estejam de boa-f e possam ser
atingidos em seus patrimnios ou crditos com a alterao do regime de bens.
A regra a ser observada  a seguinte: a mudana de regime de bens apenas
valer para o futuro, no prejudicando os atos jurdicos perfeitos; a mudana
poder alcanar os atos passados se o regime adotado (exemplo: substituio
de separao convencional por comunho parcial ou universal) beneficiar ter-
ceiro credor, pela ampliao das garantias patrimoniais. Em relao aos tercei-
ros, especialmente os credores, no pode a mudana de regime permitir aos
cnjuges que ajam fraudulentamente contra os interesses daqueles.
      A alterao convencional da comunho universal, inclusive para os
que a ele se submeteram antes de 1977, quando foi substitudo pela comu-
nho parcial, como regime legal dispositivo, somente poder ser autorizada
pelo juiz aps a diviso do passivo e do ativo, para ressalva dos direitos de
terceiros (art. 1.671 do Cdigo Civil).
      A jurisprudncia dos tribunais tem entendido que na separao obriga-
tria os bens adquiridos na constncia do casamento devem ser considera-
dos comuns (Smula 377 do STF), mxime quando houve participao dire-
ta ou indireta do outro cnjuge na aquisio, o que significaria converso
automtica de regime, para evitar o enriquecimento sem causa. Em que pese
haver orientao doutrinria no sentido de superao da Smula 377 pelo
Cdigo Civil de 2002, as razes de sua edio permaneceram e no foram
por este afastadas. At por esta razo, e observados os requisitos de motiva-
o, direitos de terceiros e autorizao judicial, o regime obrigatrio de bens
tambm pode ser alterado pelos cnjuges, quando a causa que o determinou
no mais existir. De acordo com esse entendimento, o STJ, no REsp 821.807,
julgou pedido de alterao do regime de separao obrigatria formulado
por cnjuges que se casaram quando tinham 17 anos em 1998, tendo deci-
dido por sua procedncia, permanecendo os fatos e efeitos anteriores sob
regncia da lei antiga. Esse  tambm o entendimento esposado no enuncia-
do 262 da III Jornada de Direito Civil, 2004.
      No h prazo mnimo, aps o casamento, para que se possa requerer a
mudana do regime. No direito brasileiro, no h regra semelhante  do art.
1.397 do Cdigo Civil francs, que estabelece um prazo de dois anos aps a ce-
lebrao do casamento ou aps a homologao da ltima mudana de regime.
      Na I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Federal, 2002,
aprovou-se proposio no sentido de a autorizao judicial de alterao do
regime ser precedida de perquirio de inexistncia de dvida de qualquer
natureza, inclusive dos entes pblicos, exigida ampla publicidade.
      O Cdigo Civil de 2002 no unificou os regimes patrimoniais dos cn-
juges e dos companheiros da unio estvel, mas os aproximou,  medida

                                       323
que estabeleceu, para os segundos, a incidncia do regime legal, ou seja, da
comunho parcial, de acordo com o modelo do casamento (art. 1.725). Os
companheiros podem regular como quiserem, mediante contrato, suas rela-
es patrimoniais; se no o fizerem, aplicar-se- "no que couber, o regime de
comunho parcial de bens", encerrando, definitivamente, a controvrsia ju-
risprudencial acerca da necessidade ou no de participao dos dois na
aquisio desses bens. O regime de comunho parcial no exige prova ou
presuno de participao dos cnjuges na aquisio dos bens adventcios
ao casamento; a comunho  automtica, salvos os que so considerados
particulares de cada um. Os companheiros tm mais liberdade que os cn-
juges para definir o regime de bens, pois no necessitam observar qualquer
tipo legal.


17.2. REGIME LEGAL DISPOSITIVO
      Se os nubentes no escolherem o regime matrimonial de bens, incidir
supletivamente o regime de comunho parcial. Por essa razo, diz-se regime
legal de bens. Desde a Lei do Divrcio, de 1977, o direito brasileiro optou
pelo regime de comunho parcial, que se caracteriza pela convivncia de
bens particulares e bens comuns, classificados principalmente em razo da
data da celebrao do casamento (arts. 1.658 a 1.666 do Cdigo Civil). Do
descobrimento portugus at 1977 vigorou no Brasil o regime de comunho
universal, comungando-se todos os bens adquiridos antes ou depois do ca-
samento, com excees pouco relevantes. Como curiosidade histrica, sabe-
-se que desde os romanos praticaram-se o regime dotal, ou de separao de
bens. Foram as Ordenaes Afonsinas que introduziram no mundo luso-bra-
sileiro o regime de comunho universal, de origem germnica. Esse regime
praticamente desapareceu das legislaes modernas, que tendem para a se-
parao absoluta ou para a comunho parcial.
     Esclarece Pontes de Miranda que h duas espcies de regime legal: "...
regime legal dispositivo, isto , estabelecido por lei para o caso de completa
ou de insuficiente expresso da vontade das partes, de modo que o modelo
da lei significa conveno tcita; regime legal obrigatrio, ou, melhor, cogen-
te, em que a lei impe as normas sobre os bens, ainda que os nubentes te-
nham querido, no pacto antenupcial, outra coisa"323.
     No curso do processo de habilitao, se os nubentes no apresentarem
pacto antenupcial, o oficial reduzir a termo a opo pelo regime legal de co-
munho parcial. Deve o oficial informar sobre suas consequncias, de modo
a permitir aos nubentes, devidamente esclarecidos, a opo por outro regime,


323
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 8, p. 234.


                                             324
recomendando a procurarem um notrio, em cujo cartrio ser lavrado pacto
antenupcial a ser anexado aos documentos do processo de habilitao.
      No regime de comunho parcial o patrimnio dos cnjuges  repartido
entre trs massas de bens: duas relativas aos bens prprios de cada cnjuge
e uma aos bens comuns. Cada um deles compreende um ativo e um passivo.
O legislador escolhe o regime matrimonial de bens que considera mais ade-
quado no seu momento histrico, com a inteno de, malgrado a liberdade
que confere aos nubentes, destin-lo ao maior nmero de casais. Contudo,
"a adoo do princpio da igualdade deveria conduzir ao regime de separa-
o, regime que assegura a autonomia recproca dos cnjuges e tem o mrito
da simplicidade. O regime conserva em cada um dos cnjuges a proprieda-
de, a administrao e o gozo exclusivo de todos os bens"324.


17.3. REGIME LEGAL OBRIGATRIO
     Em certas circunstncias, consideradas relevantes pelo direito, os nu-
bentes no podem escolher livremente o regime de bens: quando ocorrer
alguma causa suspensiva, quando o nubente for maior de 60 anos, quando
o nubente necessitar de suprimento judicial para casar. O regime passa a ser
obrigatrio, no se aplicando nem o regime legal dispositivo nem outro esco-
lhido em pacto antenupcial.
      O direito se vale de variadas consequncias jurdicas para reprimir o
comportamento que considera indesejado. A consequncia comum, e mais
incisiva,  a sano negativa ao descumprimento do dever jurdico, fixado
em lei ou no negcio jurdico. Pode ser a inexistncia ou invalidade do ato.
Por exemplo,  nulo o casamento celebrado por infringncia de impedimen-
to (art. 1.548). Pode, tambm, utilizar consequncia mais leve para a reali-
zao de certo ato que no  proibido por lei, e, consequentemente, no h
dever jurdico e sano pelo descumprimento, mas situao que procura
inibir, mediante um instrumento chamado nus. O nus no  sano, pois
no h dever jurdico perante qualquer pessoa ou o Estado.  encargo, gra-
vame, que a pessoa deve suportar se decidir por determinado ato.  livre
para realizar o ato, mas se o fizer o nus recair. Pontes de Miranda explici-
ta bem a distino entre os dois institutos jurdicos: "a) A diferena entre
dever e nus est em que (a) o dever  em relao a algum, ainda que seja
a sociedade; h relao jurdica entre dois sujeitos, um dos quais  o que
deve: a satisfao  do sujeito ativo; ao passo que (b) o nus  em relao a
si mesmo; no h relao entre sujeitos: satisfazer  do interesse do prprio
onerado. No h sujeio do onerado; ele escolhe em satisfazer, ou no ter


324
      OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos. Direito de famlia, p. 359.


                                              325
a tutela do prprio interesse"325. O regime obrigatrio de bens  tipicamente
um nus: a pessoa, includa em alguma das trs hipteses legais, escolhe
entre casar ou no casar; se prefere casar, dever suportar o nus do regime
obrigatrio de bens.
       A primeira hiptese  a das pessoas que no consideraram as causas
suspensivas da celebrao do casamento. As causas suspensivas tm por
fito fixar prazo ou condio para que o casamento possa ser realizado, op-
tando o interessado por no aguard-lo ou realiz-lo. So elas: a) a conclu-
so do inventrio e da partilha dos bens, quando o vivo que deseja casar-se
tiver filhos com o cnjuge falecido; b) o tempo de dez meses, depois da viu-
vez da mulher, ou da data da dissoluo do casamento por invalidade, que,
segundo os autores, tem por fito evitar a turbatio sanguinis, a incerteza da
paternidade, para acautelar os direitos do concebido; c) a concluso da par-
tilha dos bens, para o divorciado; d) a cessao da tutela ou da curatela, com
a prestao de contas, para o tutor ou curador casar com a pessoa tutelada
ou curatelada. A lei permite que o nus no recaia sobre o casamento, se os
nubentes obtiverem do juiz dispensa das causas suspensivas, provando a
inexistncia de prejuzo.
       A segunda hiptese  a dos nubentes com idade maior de 60 anos. Bas-
ta que apenas um deles supere essa idade, ainda que o outro ainda no a
tenha atingido, na data da celebrao do casamento. Entendemos que essa
hiptese  atentatria do princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrang-lo a tutela
reducionista, alm de estabelecer restrio  liberdade de contrair matrim-
nio, que a Constituio no faz. Consequentemente,  inconstitucional esse
nus. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que o precei-
to equivalente do Cdigo Civil de 1916 no foi recepcionado pela Constitui-
o de 1988, por ser incompatvel com os arts. 1, III, e 5, I e X326. Acrescen-
te-se o art. 226, de onde emerge o princpio da liberdade de constituir
entidade familiar. Segundo o enunciado 261 da III Jornada de Direito Civil,
2004, do Conselho da Justia Federal, a obrigatoriedade do regime da sepa-
rao de bens no se aplica a pessoa maior de 60 anos, quando o casamento
for precedido de unio estvel iniciada antes dessa idade. Por outro lado, no
h impedimento legal para que o cnjuge casado com mais de 60 anos, sob
regime de separao obrigatria, faa doao de bens ao outro, desde que
observada a legtima, em virtude do princpio da livre disposio de bens327.


325
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Fo-
      rense, 1974, v. IV, p. 217.
326
      Ap. 007.512.4/2-00.
327
      TJMG, Ap. 1.0491.04.911594-3/001: "Alargar o sentido da norma prevista no art. 1.641, II,
      do CC para proibir o sexagenrio, maior e capaz, de dispor de seu patrimnio da maneira
      que melhor lhe aprouver,  um atentado contra sua liberdade individual".


                                              326
      A terceira hiptese diz respeito aos que dependerem de suprimento ju-
dicial para casar, que j no esteja contemplada na primeira hiptese. Exem-
plo  o casamento de pessoa menor que no obteve autorizao de ambos
os pais, tendo sido suprida pelo juiz. Adverte Pontes de Miranda que "esses
princpios rgidos, apriorsticos, tm, por vezes, resultados lastimveis.
Exemplo concreto, tirado da vida real, bem o mostra. Menor, de classe m-
dia, de poucos recursos, pediu suprimento judicial para casar com homem
de certa idade, rico, vtima de exploraes do pai da menor, que lhe exigia
grande quantia para dar o assentimento. Concedido o assentimento, teve a
menor de casar sob o regime de separao de bens, verificando o juiz, com
pesar, que o noivo ainda tinha pais vivos, de modo que, no caso de morte, a
mulher no herdaria do marido"328.
      Importa ressaltar que o Cdigo Civil de 2002, ao contrrio do Cdigo
Civil de 1916, no incluiu o menor relativamente incapaz, ou mesmo o im-
pbere -- que se casa para evitar imposio de pena criminal ou em caso de
gravidez -- em nenhuma hiptese de impedimentos e de causas suspensi-
vas. Assim, se houver autorizao de ambos os pais, o menor poder casar
optando por qualquer dos regimes, no se subordinando ao regime obrigat-
rio de separao de bens.
      Permanece aplicvel a Smula 377 do STF, com o seguinte enunciado:
"No regime de separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na
constncia do casamento". Em seus efeitos prticos, a Smula converte o
regime legal de separao em regime de comunho parcial, sem excluir os
bens adquiridos por doao ou testamento. A separao patrimonial fica
adstrita aos bens adquiridos antes do casamento. A presuno de comunho
da Smula  absoluta, no se admitindo discusso sobre terem sido adqui-
ridos os bens com a participao efetiva ou no de ambos os cnjuges, ape-
nas possvel se se tratasse de sociedade de fato. Portanto, a separao abso-
luta apenas ocorre quando o regime for convencionado em pacto antenupcial,
alcanando os aquestos329.
      Ante a permanncia da Smula, editada quando o regime legal era o da
comunho universal, e considerando que ela produz os efeitos prticos do re-
gime de comunho parcial, por que manter tal regime obrigatrio? Tinha razo
Orlando Gomes quando demonstrava que no fazia sentido conserv-lo330.



328
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 8, p. 280.
329
      Contra a aplicao da Smula 377: "Inventrio -- Pretenso de herdeiro necessrio  meao
      em numerrio depositado -- Regime de separao legal -- No aplicao da Smula 377 do
      STF -- Necessidade de comprovao, pela via autnoma, de que o bem foi adquirido por
      meio de esforo comum, de modo a se operar, eventualmente, a comunicao -- Agravo no
      provido" (TJSP, AgI 373.874-4/9-00).
330
      GOMES, Orlando. Direito de famlia, p. 175.


                                               327
17.4. EFEITOS COMUNS ENTRE OS CNJUGES, EM
      QUALQUER REGIME DE BENS
      Os atos de gesto da vida econmica de cada um dos cnjuges no
necessitam de consentimento ou autorizao do outro, seja qual for o regime
matrimonial de bens. Do mesmo modo, quanto s iniciativas para desfazi-
mento de atos realizados pelo outro, quando seu consentimento era neces-
srio. Esses atos, por sua natureza, dispensam a manifestao conjunta dos
cnjuges, ainda que o regime seja o da comunho universal. Em virtude do
princpio constitucional da igualdade entre os cnjuges, essa regra, que era
voltada  mulher, fez-se comum.
      A primeira hiptese  a dos atos de disposio e administrao que so
inerentes  vida profissional do cnjuge, ou seja, dos que so necessrios ao
desempenho de sua profisso ou trabalho, que tenham repercusses econ-
micas. Diz respeito, essencialmente, aos que desempenham atividades como
autnomos, profissionais liberais, ou empresrios. Essas atividades esto a
exigir, constantemente, disposio ou alienao de bens (por exemplo, em
atividade comercial) ou administrao de bens nelas envolvidas. Tais bens
que, na situao regular dos regimes de comunho universal ou parcial, se-
riam comuns, so excludos se estiverem inseridos nas finalidades da ativi-
dade profissional. O art. 1.659 do Cdigo Civil exclui da comunho os ins-
trumentos de profisso.
      A segunda hiptese atm-se aos atos de gesto dos bens particulares ou
prprios, ou seja, dos que no integram a comunho, quando esta seja o
regime utilizado. So particulares os bens que no integram a comunho
parcial ou universal, e todos os bens existentes no regime de separao (ex-
ceto os adquiridos com esforo comum, no regime obrigatrio de separao).
Incluem-se nos atos de administrao alugar, conservar, ampliar, reformar,
ter empregados para deles cuidar e respectivos gastos.
      A terceira hiptese remete para a pretenso de liberar os bens imveis,
sejam eles comuns ou particulares, dos gravames e nus ou de reivindic-los
quando forem alienados, em todas as situaes faltando o consentimento do
cnjuge autor da ao. Tais situaes esto fora do conceito de administra-
o regular. Os imveis no podem ser gravados de hipoteca, por exemplo,
sem o consentimento do outro cnjuge. Ao contrrio do item anterior, relati-
vo  administrao dos bens prprios, a alienao ou gravame de quaisquer
bens, sejam comuns ou particulares, inclusive quando o regime for de sepa-
rao, devem ter sempre o consentimento do outro cnjuge, ou o suprimento
judicial se for injustificada a recusa, para que no haja mudanas inespera-
das no conjunto do patrimnio familiar.
      Na quarta hiptese autoriza-se o cnjuge a ajuizar ao no sentido de
ser declarada a extino de atos para cuja validade exige-se a autorizao do
outro cnjuge. A falta de autorizao leva  invalidade (nulidade, em virtude

                                    328
de ser prtica proibida -- art. 166, VII, do Cdigo Civil) e no apenas  ine-
ficcia. A regra  abundante, pois todo e qualquer ato invlido  suscetvel
de ser decretado tal, salvo no tocante  legitimidade processual apenas atri-
buda ao cnjuge e a nenhum outro interessado.
      A quinta hiptese arma o cnjuge de ao contra liberalidade ou qual-
quer tipo de transferncia de bens mveis ou imveis, inclusive onerosa
(compra e venda, permuta) praticada pelo outro cnjuge  pessoa com quem
mantenha concubinato. O Cdigo Civil considera concubinato as relaes
no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar (art. 1.727), ou
seja, a unio adulterina, para estrem-lo da unio estvel. Para fins do inci-
so V do art. 1.642, em sentido contrrio, os bens presumem-se do concubino
se o cnjuge j estiver separado de fato h mais de cinco anos. Os bens
transferidos antes de cinco anos podem ser alcanados pelo outro cnjuge.
Segundo o art. 1.723,  1, do Cdigo Civil, deixa de haver concubinato
quando h separao de fato do companheiro casado, convertendo-se em
unio estvel. Segundo esse entendimento, que corresponde  evoluo do
direito brasileiro, o exerccio da reivindicao no mais ser possvel quando
se provar que j se constituiu unio estvel, deixando de ser aplicvel o re-
quisito controvertido do tempo mnimo de cinco anos. Para Rolf Madale-
no331, no existe nenhum sentido lgico em manter comunicveis durante
cinco longos anos bens hauridos em plena e irreversvel separao de fato
dos cnjuges, facilitando o risco do enriquecimento ilcito, pois o consorte
faticamente separado poder ser destinatrio de uma meao composta por
bens que no ajudou a adquirir.
     A sexta hiptese  a prtica de qualquer ato que no seja proibido ex-
pressamente em lei, ou seja, tudo  permitido se no houver vedao legal;
em outras palavras, ningum  obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno
em virtude de lei (princpio da legalidade -- art. 5, II, da Constituio).
      Presume-se autorizado pelo outro, especialmente em relao a tercei-
ros de boa-f, o cnjuge que realiza negcios jurdicos e contrai obrigaes
relativos  manuteno da vida domstica, do dia-a-dia da famlia. Esto
includas as despesas com alimentao, com roupas, com o lazer. Do mesmo
modo, os emprstimos obtidos para cobertura de tais despesas. Assim, no
pode o outro cnjuge alegar a falta de sua autorizao, quando ficarem evi-
denciadas as despesas de economia domstica, que ele e os demais mem-
bros da famlia foram destinatrios. No se incluem as despesas sunturias
ou suprfluas, ainda que tendo destino o lar conjugal, pois no se enqua-
dram na economia domstica cotidiana.


331
      MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cnjuges. In: Direito de famlia e o novo C-
      digo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 166.


                                              329
      Corolrio das despesas domsticas  o contedo do art. 1.644 do Cdigo
Civil de 2002, que estabelece serem solidrias as dvidas contradas para tal
fim. Do mesmo modo, presume-se que o cnjuge tenha o consentimento do
outro para contrair as dvidas, no sendo necessrio que o credor o exija. Essa
presuno  juris et de jure, em benefcio do credor de boa-f, ou seja, no
poder o outro cnjuge demonstrar que no teria consentido. Por tais razes,
atribui a norma a natureza de dvida necessariamente solidria (art. 275 do
Cdigo Civil), podendo o credor exigi-la de um ou de ambos os cnjuges, par-
cial ou totalmente. No importar renncia  solidariedade passiva se o cre-
dor a cobrar de um dos cnjuges. Essa norma, em conjunto com os arts. 1.659,
IV, e 1.664, encerra as hipteses nas quais o patrimnio comum responde por
dvidas contradas por um dos cnjuges, no se admitindo outras, inclusive a
presuno construda pela jurisprudncia, sob a gide da legislao anterior,
de proveito comum do casal relativamente s dvidas contradas no exerccio
de atividade profissional. No caso de avais e fianas, que exigem o consenti-
mento do outro cnjuge, por se tratarem de obrigaes gratuitas ou de favor, o
nus da prova de que houve proveito para o casal  do credor.
      O cnjuge prejudicado ou seus herdeiros so legitimados a agir contra
o outro cnjuge que praticou os seguintes atos: a) onerao (por exemplo,
hipoteca, ou concesso de direitos reais limitados, como servido, usufruto,
uso, habitao) ou alienao de bens imveis sem seu consentimento; b)
concesso de fiana ou aval, ou doao de bens comuns, ou dos que pos-
sam integrar futura meao; c) doao ou transferncia de bens mveis ou
imveis ao concubino, salvo se o doador estiver separado de fato do outro,
o que constituir unio estvel (art. 1.723,  1, do Cdigo Civil), e desde
que a aquisio tenha sido efetuada aps a constituio daquela. A lei no
restringiu a legitimidade aos herdeiros necessrios, razo por que incluem-se
todos os que esto na ordem de vocao hereditria, a saber, os descenden-
tes, os ascendentes e os colaterais at o quarto grau (primos, filhos dos tios).
No h legitimidade concorrente, mas sucessiva, segundo a ordem, um na
falta do outro. Assim, no so legitimados os pais do cnjuge ou seus ir-
mos, se houver filhos. De qualquer forma, no h herdeiros enquanto o
cnjuge permanecer vivo e no ajuizar as aes que poderia ajuizar.
      A ocorrncia de alienao, onerao de direito real ou de doao ao
concubino de imveis  de frequncia diminuta, pois so atos que depen-
dem de escritura pblica, cujo notrio  obrigado a cumprir a exigncia legal
de outorga do outro cnjuge. Uma hiptese  a da alienao de imvel com
valor inferior a trinta salrios mnimos, para o que no se exige a escritura
pblica (art. 108 do Cdigo Civil). Outra hiptese  a de fraude  lei, por
declarao falsa do estado civil; por exemplo, quando o cnjuge omite sua
condio de casado, afirmando permanecer solteiro, que era seu estado civil
no momento em que adquiriu o imvel. A doao ao concubino de bens
mveis, ou a qualquer pessoa, s  possvel mediante escritura pblica ou

                                      330
instrumento particular, contra os quais pode agir o outro cnjuge, para ser
declarada sua invalidade. O instrumento particular, por igual, para doao,
depende da outorga do outro cnjuge. Apenas  admissvel a doao verbal
se versar sobre bens mveis de pequeno valor (art. 541 do Cdigo Civil), que
tambm pode ser suscetvel de ao invalidatria pelo outro cnjuge.
      Quando se tratar de invalidao promovida pelo cnjuge contra o ou-
tro, nos casos de onerao e alienao de bens imveis, e de extino de
contrato de fiana, de concesso de aval e de contrato de doao, devero
ser ressalvados os direitos e crditos do terceiro de boa-f. Nesses casos, a
deciso judicial acarretar prejuzo ao terceiro de boa-f, que foi beneficirio
da fiana, do aval ou da doao. Cabe-lhe ao regressiva contra o cnjuge
que os concedeu, indevidamente, ou seus herdeiros, desde que prove o pre-
juzo real e direto. Os herdeiros apenas respondero nos limites da herana
recebida.
      Quando um dos cnjuges no puder exercer a administrao dos bens,
em virtude de algum impedimento legal, o outro a assumir totalmente,
como estabelece o art. 1.651 do Cdigo Civil. Trata a norma da incapacidade
temporria ou permanente de um dos cnjuges, o que o impede de adminis-
trar seus bens particulares e compartilhar da administrao dos bens co-
muns. O tipo e o alcance da administrao dos bens dependem do regime de
bens adotado. A norma  aplicvel, inclusive, ao regime de separao abso-
luta. Os poderes que so conferidos ao cnjuge, para que os possa exercer
concentradamente, devem atender aos interesses do outro cnjuge e da fa-
mlia. No os pode exercer no interesse pessoal, para auferir benefcios inde-
vidos. Dois dos poderes referidos, para serem exercidos, independem de au-
torizao judicial, a saber, administrar os bens de ambos os cnjuges e os
comuns, exclusivamente, e alienar os bens mveis comuns. Ainda que no
dependam de autorizao judicial, esto sujeitos  prestao de contas re-
querida pelos interessados legtimos, particularmente os parentes do cnju-
ge incapacitado. O terceiro, concernente  alienao dos bens mveis ou
imveis do outro cnjuge, depende de autorizao judicial prvia. Neste l-
timo caso, a falta de autorizao judicial acarreta a nulidade do negcio ju-
rdico de alienao, de acordo com o inciso VII do art. 166 do Cdigo Civil
(quando a lei "proibir-lhe a prtica, sem cominar sano").


17.5. ATOS PROIBIDOS AO CNJUGE SEM AUTORIZAO
      DO OUTRO
     O Cdigo Civil estabelece um conjunto mnimo de atos, cuja prtica por
um dos cnjuges fica vedada sem autorizao do outro. No sistema do C-
digo de 1916, fundado na desigualdade entre marido e mulher, essas veda-
es eram dirigidas ao marido, o que supunha a permisso para realizar to-
dos os demais atos sem autorizao da mulher. No sistema atual, a regra 

                                      331
aplicvel a ambos os cnjuges. Ainda que o Cdigo Civil apenas aluda aos
cnjuges, entende-se incidente aos companheiros da unio estvel, at por-
que a estes se aplica o regime de comunho parcial de bens, salvo contrato
escrito (art. 1.725 do Cdigo Civil). Por consistirem em restries a direitos,
as hipteses de vedao, contidas no art. 1.647, configuram numerus clau-
sus, no podendo haver interpretao extensiva.
     As vedaes so aplicveis aos regimes de bens de comunho parcial,
de comunho universal e de participao final de aquestos. Os cnjuges,
casados sob regime de separao absoluta de bens (arts. 1.687 e 1.688 do
Cdigo Civil), no esto a elas sujeitos, podendo praticar os mesmos atos
sem autorizao do outro, dada a natureza desse regime. Do mesmo modo,
esto desimpedidos os companheiros da unio estvel que tenham realizado
contrato entre si estipulando a separao absoluta de bens.
      As vedaes no so irremediveis ou insuperveis, pois se admite a pos-
sibilidade de suprimento judicial da autorizao, em duas situaes, uma das
quais deve estar fundamentando o pedido ao juiz, que poder decidir inicial-
mente, mediante tutela antecipada. A primeira  a falta de motivo justo para a
recusa, quando se prova que o ato  vantajoso ou necessrio para ambos os
cnjuges e para o conjunto familiar e nenhuma razo  apresentada para a
falta de autorizao. O mesmo ocorre quando o ato de liberalidade (fiana,
aval, doao) no leva a riscos desarrazoados ao patrimnio familiar. Quando
o ato de disposio  relativo a bem particular do cnjuge que deseja realiz-lo
(vender, constituir nus real, doar), a justificativa da recusa  autorizao deve
ser extremamente relevante, para que no se converta em capricho. A segunda
 a impossibilidade de conceder a autorizao que no se confunde com difi-
culdade. O cnjuge no pode obter a autorizao do outro quando este se en-
contra desaparecido, ou em lugar incerto e sem comunicao, ou esteja inca-
pacitado para manifestar sua vontade, ainda que por causas transitrias.
      A primeira hiptese de vedao diz respeito  alienao ou ao gravame
de nus real de bens imveis (por exemplo, hipoteca, servido). A autoriza-
o ou outorga conjugal  necessria ainda que os bens imveis sejam par-
ticulares do cnjuge, nos regimes de comunho parcial e universal, podendo
ser dispensada, em pacto antenupcial, no regime de participao final nos
aquestos (art. 1.656 do Cdigo Civil). Persiste o Cdigo Civil na primazia ao
bem imvel, talvez porque diga to de perto s condies materiais da con-
vivncia familiar. Todavia, na atualidade, o patrimnio mobilirio, inclusive
familiar, pode assumir valor pecunirio muitas vezes maior que o imobili-
rio. A economia contempornea no mais est assentada nos bens de raiz.
     Podem os cnjuges, submetidos ao regime de comunho parcial ou
comunho universal, celebrar contratos de compra e venda de bens entre si,
desde que excludos da comunho (art. 499 do Cdigo Civil). No mesmo
sentido, o empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,

                                      332
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patri-
mnio da empresa ou grav-los de nus real (art. 978).
      A segunda hiptese  para ajuizar ou responder a aes judiciais que
envolvam os bens imveis comuns ou particulares dos cnjuges. No pode o
cnjuge, isoladamente, ser autor ou ru.
      A terceira hiptese  concernente  prestao de fiana ou aval. Antes do
Cdigo Civil de 2002, o direito brasileiro j tinha assentado ser nula a fiana
dada por um dos cnjuges sem a outorga do outro, para garantia fidejussria
de qualquer contrato. A nulidade alcana toda a garantia, no se limitando
apenas  meao do cnjuge332. O aval era livremente prestado. O Cdigo Civil
de 2002 incluiu o aval, o que se revela problemtico para as transaes a que
se destina. O aval  aposto a ttulos de crdito, restrito ao direito cambirio de
mobilidade negocial incompatvel com a rigidez da fiana, considerada espcie
contratual. O aval no  contrato, porque vale por si mesmo, como garantia
solidria  obrigao a que adere. O aval pode ser pleno, quando  antecedido
de declarao do avalista, ou em branco, quando se indica simplesmente pela
assinatura no ttulo. Na I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Fe-
deral, 2002, aprovou-se enunciado no sentido de que "o aval no pode ser
anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647
apenas caracteriza a oponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu".
      A quarta hiptese impe a outorga do outro cnjuge para a doao dos
bens comuns, sejam mveis ou imveis, inclusive os de pequeno valor. Por
consequncia, pode o cnjuge, sem autorizao do outro, doar seus bens
particulares que mantenha com os comuns nos regimes de comunho par-
cial, universal e de participao final nos aquestos. A meno aos bens "que
possam integrar futura meao" toca ao regime de participao final nos
aquestos. Fica excluda, em qualquer regime, a necessidade de autorizao
conjugal para a doao remuneratria, que tem o propsito de recompensar
servios gratuitos recebidos.
      Abre-se exceo  regra da outorga conjugal para as doaes de bens
comuns, que no sejam remuneratrias, ao considerar vlidas as doaes
que algum dos pais faa a filho, por ocasio de seu casamento ou para esta-
belecer algum negcio prprio. No se trata de bens particulares, mas de
bens comuns. Assim, constando no contrato ou escritura de doao tal mo-
tivao, no haver necessidade da outorga conjugal.
      A falta de autorizao do outro cnjuge para a prtica de determinados
negcios jurdicos torna-os anulveis. Definiu bem a lei a natureza de anu-
labilidade para a falta de autorizao conjugal, porque os interessados so
determinados, mxime o outro cnjuge. A anulabilidade do negcio jurdico


332
      STJ, REsp 631.262. Smula 332 do STJ: "A fiana prestada sem autorizao de cada um dos
      cnjuges implica a ineficcia total da garantia".


                                             333
 passvel de confirmao pelas partes a quem interessa, e o negcio jurdi-
co pode ser convalidado se vencido o prazo dentro do qual poderia ser ar-
guida. Optou a lei pela decadncia ou precluso, fixando o prazo de dois
anos. Segundo os arts. 208 e 209 do Cdigo Civil,  nula a renncia  deca-
dncia fixada por lei (evidentemente, renncia expressa, pois deixar trans-
correr o prazo in albis no deixa de ser renncia) e deve o juiz, de ofcio,
conhec-la. O prazo de dois anos no  contado a partir da celebrao do
negcio jurdico anulvel, mas da dissoluo da sociedade conjugal, que
no se confunde com a dissoluo do casamento, pelo divrcio. Neste caso,
o termo inicial equivale a condio suspensiva, justificada pela maior liber-
dade do cnjuge para litigar contra o outro, sem o constrangimento da con-
vivncia conjugal.
      A aprovao posterior torna vlido o ato, desde que o faa dentro do
prazo decadencial, pois, aps este, o negcio jurdico j estar convalidado.
Para fins especficos da aprovao conjugal posterior, impe-se o instrumen-
to pblico ou particular autenticado. No determina a lei que para a escritu-
ra pblica seja necessria a aprovao por instrumento pblico, podendo ser
utilizada uma forma ou outra, a critrio do cnjuge convalidador. Autentica-
do, para os fins da norma,  a declarao escrita de aprovao, com firma
reconhecida. A regra  aplicvel  unio estvel, porquanto o regime de co-
munho parcial  a ela incidente, com todas as consequncias decorrentes.
      So legitimados a propor a anulabilidade o cnjuge que deveria ter
dado a autorizao, ou, se vier a falecer antes do encerramento do prazo
decadencial, os seus herdeiros, na ordem de vocao hereditria: os descen-
dentes, na falta destes os ascendentes, na falta destes os colaterais at o
quarto grau (primos, filhos dos tios).


17.6. PACTO ANTENUPCIAL
      O pacto antenupcial  o negcio jurdico bilateral de direito de famlia
mediante o qual os nubentes tm autonomia para estruturarem, antes do
casamento, o regime de bens distinto do regime da comunho parcial. A
autonomia diz respeito no apenas  escolha do regime distinto, dentre os
previstos na lei (comunho universal, separao absoluta ou participao
final nos aquestos), mas o modo como sero reguladas suas relaes patri-
moniais, aps o casamento, com liberdade, desde que no se pretenda frau-
dar a lei (por exemplo, o regime obrigatrio) ou contra legtimos interesses de
terceiros. Podem os nubentes fundir tipos de regimes, modificar regime pre-
visto em lei, ou criar tipo de regime novo.
     Para Pontes de Miranda, o pacto antenupcial " figura que fica entre o
contrato de direito das obrigaes, isto , o contrato de sociedade, e o casa-
mento mesmo, como irradiador de efeitos. No se assimila, porm, a qual-
quer deles: no  simplesmente comunho, de administrao, ou do que

                                     334
quer que se convencione; nem ato constitutivo de sociedade, nem pr-casa-
mento, ou, sequer, parte do casamento"333.
      Ante as consequncias do que ficar definido no pacto antenupcial em
face de terceiros, parentes ou estranhos, ao longo da existncia da unio con-
jugal, impe a lei a forma pblica. Interessa, pois, no apenas aos nubentes,
mas tambm  sociedade, sendo razovel que se lhes exija a escritura pblica.
Os nubentes devero procurar o notrio de sua escolha, que lavrar a escritu-
ra pblica de pacto antenupcial, segundo a estruturao por eles definida. O
traslado da escritura ser anexado aos documentos que instruem o processo
de habilitao ao casamento, junto ao oficial e cartrio correspondentes.
      A escritura pblica  um tipo de formalidade ad substantiam. A conse-
quncia de sua falta  a nulidade do pacto antenupcial. Nesse contexto no
tem valor a indicao do regime de bens no termo do casamento334.
      Antes da celebrao do casamento, o pacto antenupcial, ainda que v-
lido, no produzir efeitos. No mundo do direito, os atos jurdicos em geral
percorrem trs planos, o da existncia, o da validade e o da eficcia, neces-
sariamente. Para a existncia jurdica do pacto antenupcial exige-se que
haja manifestao de vontade consciente e dirigida para a escolha e defini-
o do regime de bens que os nubentes desejam que regulem suas relaes
patrimoniais quando se casarem.
      Para a validade do pacto, so requisitos: a) a capacidade nupcial (ser
maior de 18 anos, e no estar includo entre as hipteses de incapacidade
absoluta -- art. 3 do Cdigo Civil), ou ser maior de 16 anos, com aprovao
de seu representante legal, ou seja, os pais ou o tutor -- art. 1.654 do Cdigo
Civil); b) que o contedo do pacto (seu objeto) seja lcito, ou no constitua
fraude  lei, ou violao  norma cogente; c) que a manifestao de vontade
esteja ntegra e sem vcios de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou
fraude contra terceiros; que seja observada a forma pblica. Se o pacto utili-
zar o instrumento particular, ser existente, mas nulo, jamais podendo pro-
duzir os efeitos jurdicos pretendidos pelos nubentes. O Cdigo Civil preferiu
inserir a forma pblica entre os requisitos de validade e no entre os elemen-
tos de existncia. Se a inobservncia  forma pblica tambm se imputar ao
oficial responsvel pelo processo de habilitao e ao oficial do registro civil,
o registro do casamento, na parte relativa ao regime de bens, ser nulo, pre-
valecendo o regime legal dispositivo (comunho parcial).
      No plano da eficcia, o regime definido no pacto antenupcial comea a
vigorar a partir da data do casamento. Malgrado ser existente e vlido (se



333
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 8, p. 229.
334
      OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira, Direito de famlia, p.
      371.


                                               335
no for nulo ou anulvel) o pacto antenupcial no atinge imediatamente o
plano da eficcia, porque dependente de condio suspensiva, ou seja, o
casamento. E poder nunca atingi-la, se um ou ambos os nubentes desisti-
rem do casamento. Do mesmo modo, nunca produzir efeitos se os nuben-
tes revog-lo a todo o tempo, antes do casamento. A revogao poder ser
tcita,  medida que no seja includa no processo de habilitao. O inter-
regno entre a celebrao do casamento e o registro pblico no prejudica o
incio da eficcia do pacto antenupcial incorporado ao processo de habilita-
o. No h prazo para que perdure a suspenso da eficcia, pois sempre
aguardar a celebrao do casamento, que pode ser feito a qualquer tempo,
de acordo com a vontade dos nubentes. Alm das hipteses referidas, a ine-
ficcia do pacto antenupcial ser permanente se falecerem ou se tornarem
absolutamente incapazes os nubentes, ou um deles. Ainda, se qualquer de-
les, antes do casamento, incorrer em situao que leve ao impedimento ma-
trimonial (por exemplo, se casar com outra pessoa).
      Aps a celebrao do casamento, ser lavrado assento pelo oficial do
registro pblico, exarando o regime de bens, com declarao da data e do
cartrio em cujas notas foi tomada a escritura antenupcial, que ser declara-
do expressamente, "sendo conhecido" (art. 70 da Lei n. 6.015/73). No sen-
do o tipo previsto no Cdigo Civil, a estruturao atpica do regime, definida
pelos nubentes, dever ser transcrita integralmente no assento e na respec-
tiva certido de casamento, para ressalva dos interesses dos prprios cnju-
ges e de terceiros.
      O pacto antenupcial, por suas peculiaridades, no pode conter clusu-
las e condies estranhas s suas finalidades. Se as houver, sero regidas
pelo direito das obrigaes, mas no integraro o regime de bens. Se um
cnjuge assume a obrigao de vender um bem a outro, no pacto antenup-
cial, aps o casamento, no se a tem como integrada ao regime de bem es-
colhido. Do mesmo modo, se houve reconhecimento de filho, essa declara-
o receber a incidncia das normas respectivas, mas no constitui
materialmente contedo do pacto antenupcial.
      As partes no pacto antenupcial podem ser representadas por procura-
dor, com poderes bastantes. A procurao pode estar contida em instrumen-
to particular, com firma reconhecida.
      O menor poder casar optando por qualquer regime de bens, mediante
pacto antenupcial, desde que obtenha autorizao de ambos os pais, no
mais se subordinando ao regime obrigatrio de separao de bens. No se
inclui o menor relativamente incapaz, ou mesmo o impbere -- que se casa
para evitar imposio de pena criminal ou em caso de gravidez --, em ne-
nhuma hiptese de causas suspensivas, cuja inobservncia faz impositivo o
nus da separao absoluta (arts. 1.523 e 1.641, I, do Cdigo Civil). Portan-
to, os menores podem ser partes no negcio jurdico antenupcial, mas sua

                                     336
eficcia, alm do advento da celebrao do casamento, depende de ter havi-
do aprovao expressa de ambos os pais, ou, na falta destes, do tutor. Os
pais devem ser intervenientes na escritura pblica, cuja manifestao ser
acolhida pelo notrio, ou devem expressar sua aprovao em documento
escrito com firma reconhecida. Menor, para fins de celebrao do pacto an-
tenupcial, no  apenas o que esteja em idade nbil (maior de 16 e menor
de 18 anos). Tambm pode ser parte do pacto antenupcial o menor de 16
anos, se de seu relacionamento amoroso resultou gravidez ou necessite se
casar para no responder a processo penal. Em uma e outra hiptese de
menor, se houver recusa de autorizao dos pais para casar, suprida por
deciso judicial, no poder celebrar pacto antenupcial, pois o regime de
bens ser obrigatoriamente o da separao absoluta.
      Ser nulo o pacto antenupcial, em sua totalidade ou em parte, se violar
disposio legal cogente. A nulidade poder ser alegada por qualquer interes-
sado, nomeadamente seus parentes prximos e terceiros que possam ser pre-
judicados com o regime de escolhido, ou pelo Ministrio Pblico. O juiz deve
declar-la de ofcio, sempre que conhecer o negcio jurdico, no podendo
supri-la. A nulidade de uma clusula no contamina todo o pacto, segundo o
aforismo utile per inutile non vitiatur. Exemplificando, sero nulas: a) a clu-
sula que estipular o incio da eficcia do regime de bens a partir de determi-
nado tempo, aps o casamento, uma vez que a lei determina que comea a
vigorar desde a data do casamento; b) a clusula que impedir a qualquer dos
cnjuges a administrao dos bens particulares; c) a clusula que impedir ao
cnjuge de reivindicar o imvel alienado sem seu consentimento; d) a clu-
sula que subordinar a administrao de todos os bens comuns a apenas um
dos cnjuges; e) a clusula que dispensar o cnjuge da autorizao do outro
para prestar fiana; f) a clusula que autorizar a venda ou doao unilateral
dos bens comuns, sem autorizao do outro cnjuge. O art. 977 do Cdigo
Civil estabelece singular proibio ao cnjuge, casado sob regime de comu-
nho universal ou de separao obrigatria, de contratar sociedade com o
outro cnjuge. Essa injustificvel proibio contraria orientao crescente na
doutrina e na jurisprudncia brasileiras. So tambm "inadmissveis estipu-
laes que alterem a ordem da vocao hereditria, que excluam da sucesso
os herdeiros necessrios, que estabeleam pactos sucessrios, aquisitivos ou
renunciativos (de succedendo ou de non succedendo)"335.
      Se for escolhido, no pacto antenupcial, o regime de participao final
nos aquestos, podero os nubentes estipular que os bens imveis particula-
res sejam livremente alienveis. O regime de participao final nos aquestos,
regulado nos arts. 1.672 a 1.686, conjuga elementos do regime de separao


335
      MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1970, v. 2,
      p. 155.


                                             337
absoluta, durante a convivncia conjugal, e do regime de comunho parcial,
quando h dissoluo do casamento. A participao nos aquestos, ou bens
adquiridos na constncia do casamento, apenas ocorrer se houver divrcio
dos cnjuges. No h direito  comunho, mas expectativa. Assim,  perfei-
tamente razovel, dada a natureza desse regime, que possa haver clusula
no pacto antenupcial, permitindo que os bens imveis particulares de cada
cnjuge possam ser livremente alienados pelo respectivo proprietrio, sem
necessidade de autorizao do outro cnjuge. A faculdade no alcana os
bens comuns, que podem existir nesse regime, de acordo com o pacto ante-
nupcial. Os bens mveis particulares, nesse regime, podem ser livremente
alienados, conforme prev o art. 1.673 do Cdigo Civil. No regime de parti-
cipao final nos aquestos, so considerados particulares todos os imveis
que cada cnjuge j possua ou era proprietrio, ao se casar, e os que ele
adquiriu diretamente, na constncia do casamento, com suas rendas pr-
prias.
      Para que o pacto antenupcial possa produzir efeitos perante terceiros,
alm do registro pblico do casamento, ser necessrio ser registrado no re-
gistro de imveis competente. Sem o registro imobilirio, o regime de bens 
plenamente eficaz entre os cnjuges. Todavia, sua falta impede que os cre-
dores o considerem, no seu interesse, se, por exemplo, o regime escolhido for
o da separao absoluta; nesta hiptese, os bens imveis sero considera-
dos como sujeitos ao regime legal da comunho parcial, respondendo pelas
dvidas os que foram adquiridos aps o casamento, como se fossem comuns.
A eficcia contra terceiros, emanada do registro imobilirio, apenas concer-
ne aos bens imveis. A eficcia em face de terceiros do regime de bens, rela-
tivamente aos mveis, decorre integralmente do pacto antenupcial e do re-
gistro do casamento. O registro imobilirio competente  o do domiclio dos
cnjuges e no o do lugar do casamento. Devero os cnjuges levar ao regis-
tro imobilirio a escritura pblica do pacto antenupcial e a certido do casa-
mento, do lugar onde resolverem ser domiciliados. Considera-se domiclio
aquele que designaram para responderem por suas obrigaes, quando resi-
direm em lugares diferentes, por vontade prpria ou por razes profissionais.
Se os imveis do casal foram situados em cidades distintas, no h necessi-
dade de ser o pacto antenupcial registrado nos respectivos registros, pois a
lei alude a domiclio e no ao lugar dos imveis. Se houver mudana de do-
miclio, no haver necessidade de novo registro imobilirio do pacto ante-
nupcial, pois essa  uma exigncia que a lei no faz, bastando o primeiro
que se efetivou. So os cnjuges responsveis perante terceiros se provoca-
ram assentamento incorreto no registro imobilirio. Vale para terceiros de
boa-f a declarao nele contida, se culposamente deixaram de retificar a
inscrio reconhecidamente incorreta. Se os cnjuges no providenciarem o
registro imobilirio do pacto antenupcial no podero valer-se do regime
nele escolhido contra terceiros, mas estes podem utiliz-lo em benefcio pr-

                                     338
prio, para o que ser suficiente o registro do casamento, ou desconsider-lo
para prevalecer o regime legal dispositivo.


17.7. REGIME DE BENS NO CASAMENTO COM
      ESTRANGEIRO
      A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42), em seu
art. 7,  4, estabelece que o regime de bens, legal ou convencional, obede-
ce  lei do pas em que os nubentes tiverem domiclio, e, se este for diverso,
 do primeiro domiclio conjugal.
      Pode o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, mediante ex-
pressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do de-
creto de naturalizao, que se apostile ao mesmo a adoo do regime de
comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoo ao competente registro. Esse pedido implica alterao do regime que
tinha sido escolhido ou determinado em lei, em seu pas de origem.


17.8. DIREITO INTERTEMPORAL
      Prevalece no direito brasileiro o entendimento, consagrado no Supre-
mo Tribunal Federal, de no haver direito adquirido a instituto jurdico. O
regime matrimonial de bens  instituto jurdico. Logo, as mudanas introdu-
zidas pelo Cdigo Civil nos regimes, principalmente no regime legal de co-
munho parcial, incidiriam imediatamente, a partir do dia 11 de janeiro de
2003, em relao aos casamentos celebrados antes dessa data. Todavia, o
art. 2.039 do Cdigo Civil afastou-o expressamente, ao determinar que "o
regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil an-
terior"  o por ele estabelecido. Portanto, as regras do Cdigo Civil de 1916
sobre regime de bens permanecero em vigor, enquanto perdurarem os casa-
mentos celebrados sob sua vigncia, salvo as que foram revogadas em virtu-
de do princpio constitucional da igualdade conjugal, explicitadas no Cdigo
Civil de 2002.
      Quanto ao regime legal de comunho parcial, incidente sobre a quase
totalidade dos casamentos celebrados entre 27 de dezembro de 1977 (data
do incio da vigncia da Lei do Divrcio, que modificou o regime legal de
comunho universal para a comunho parcial) e 10 de janeiro de 2003,
como ponto de relevncia, incluem-se na comunho os bens de uso pessoal,
os instrumentos de profisso, os salrios, os vencimentos, os proventos de
aposentadoria e as penses, que foram excludos pelo Cdigo Civil de 2002.
Tambm permanece a necessidade de autorizao do outro cnjuge para a
disposio dos bens particulares de cada um, dispensada pelo art. 1.665 do
Cdigo Civil de 2002. Igualmente permanecem na comunho as dvidas
contradas por qualquer dos cnjuges em benefcio dos bens particulares.

                                     339
      O objetivo da lei foi a manuteno da estabilidade das relaes patri-
moniais entre os cnjuges e destes com os terceiros, especialmente os credo-
res. Todavia, a lei no impediu os cnjuges de alterar o regime de bens,
modificando-o ou substituindo-o por outro, mediante pedido conjunto moti-
vado ao juiz, que no prejudique os direitos de terceiros. Nem o art. 2.039
nem o art. 1.639 proibiram a alterao do regime.
      No direito brasileiro vigora a regra de sobredireito da eficcia imediata
da lei nova, respeitado o direito adquirido (Lei de Introduo ao Cdigo Ci-
vil, art. 6), segundo a formulao doutrinria de considerao dos fatos
passados, pendentes e futuros (facta praeterita, pendentia, futura). A eficcia
imediata da lei nova no alcana os fatos passados consumados nem a par-
te j consumada dos fatos pendentes, em virtude da vedao de retroativida-
de. Alcana, todavia, a parte posterior dos fatos pendentes e os fatos futuros;
nisso distingue-se a eficcia imediata (sobre o presente) do efeito retroativo
(sobre o passado)336. Dessa forma, mantm-se intocada a validade dos atos,
como foram constitudos segundo a lei antiga, e submete-se sua eficcia fu-
tura  nova lei, frmula esta adotada pelo art. 2.035 do Cdigo Civil, tam-
bm incidente sobre o casamento e respectivo regime de bens, por ser ato
jurdico.
      As regras gerais comuns a todos os regimes so de eficcia imediata e
integral. As regras especficas do regime de bens anterior continuam aplic-
veis, no que concerne aos requisitos de validade. Os fatores de eficcia so
os do novo regime alterado, de acordo com o Cdigo Civil de 2002.
      Consequentemente, qualquer regime de bens decorrente de casamento
celebrado antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 pode ser objeto
de alterao337, cujos efeitos sero produzidos a partir da, sem alcanar os
fatos passados, e respeitados os requisitos de motivao, de tutela dos direi-
tos de terceiros e de autorizao judicial.




336
      ROUBIER, Paul. Le droit transitoire: conflits des lois dans le temps, p. 177.
337
      "Civil -- Regime matrimonial de bens -- Alterao judicial -- Casamento ocorrido sob a
      gide do CC/1916 (Lei n. 3.071) -- Possibilidade -- Art. 2.039 do CC/2002 (Lei n. 10.406)
      -- Correntes doutrinrias -- Art. 1.639,  2, c/c o art. 2.035 do CC/2002 -- Norma geral de
      aplicao imediata. Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o art. 2.039 do CC/2002
      como bice  aplicao de norma geral, constante do art. 1.639,  2, do CC/2002, concer-
      nente  alterao incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a gide do
      CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas
      pelos cnjuges para tal pedido, no havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos
      termos do art. 5, XXXVI, da CF/88, mas, ao revs, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em
      aplicao de norma geral com efeitos imediatos" (STJ, REsp 730.546).


                                                340
Captulo                      XVIII
             REGIME DE COMUNHO PARCIAL
          Sumrio: 18.1. Bens comuns e bens particulares. 18.2. Bens que entram
          na comunho. 18.3. Bens, valores e obrigaes excludos da comunho.
          18.4. Excluso por causa de aquisio anterior ao casamento. 18.5. Bens
          mveis. 18.6. Administrao dos bens comuns e responsabilidade pelas
          dvidas. 18.7. Administrao dos bens particulares e dvidas respectivas.


18.1. BENS COMUNS E BENS PARTICULARES
      O mais importante regime de bens, no direito brasileiro, por ser o regi-
me legal dispositivo, consequentemente o mais disseminado na populao,
 o da comunho parcial, aplicvel a todos os casamentos que sejam cele-
brados sem pacto antenupcial. A partir da Lei do Divrcio, de 1977, o direito
brasileiro optou pelo regime de comunho parcial, que se caracteriza pela
convivncia de bens particulares e bens comuns, classificados principal-
mente em razo da data da celebrao do casamento.
      O que singulariza o regime, considerado por muitos o mais equitativo,
 a separao e convivncia entre dois tipos de bens: os comunicveis, ou
comuns, e os no comunicveis, ou particulares. Resultam trs massas pa-
trimoniais distintas, cada uma com seus respectivos ativos e passivos: duas
particulares e uma comum. A linha divisria  traada na data do casamen-
to, ou seja, de sua celebrao e no do registro. At o casamento, os bens
adquiridos pelos cnjuges permanecem particulares, inclusive os adquiridos
posteriormente com os valores derivados de suas alienaes. Aps o casa-
mento os bens se comunicam. H, tambm, bens particulares posteriores,
cuja aquisio ocorre aps o casamento, principalmente os que so frutos de
liberalidade dos alienantes, por doao ou testamento. Os bens comuns, ou
os que so comunicveis, formam um todo unitrio, ou condomnio. Os cn-
juges so condminos de cada bem que o integra, de modo indistinto, como
titulares de partes ideais ou meaes.
      Os nubentes, mediante pacto antenupcial, podem modificar a essncia
do regime de comunho parcial, estipulando modos diferenciados de comu-
nho ou de excluses, no correspondentes s previstas no art. 1.659 do
Cdigo Civil.
      Adverte Pontes de Miranda que devem os noivos fazer especificamente
a descrio dos bens mveis, que cada um leva para o casamento, sob pena
de se considerarem como adquiridos aps e, consequentemente, comuns, de

                                      341
acordo com o art. 1.662 do Cdigo Civil de 2002. O fim da lei foi criar pre-
suno a respeito dos mveis, atendendo  dificuldade de se provar a data
em que foram adquiridos338. No h necessidade de pacto nupcial para tal
fim, podendo ser documento escrito que os relacione e seja assinado por
ambos os noivos.
      Podem os cnjuges, submetidos ao regime de comunho parcial, cele-
brar contratos de compra e venda de bens entre si, desde que excludos da
comunho (art. 499 do Cdigo Civil). No mesmo sentido, o empresrio casa-
do pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime
de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-
-los de nus real.


18.2. BENS QUE ENTRAM NA COMUNHO
      Todos os bens mveis e imveis adquiridos aps o casamento, por am-
bos ou por apenas um dos cnjuges, mediante negcios jurdicos onerosos,
so comunicveis. A onerosidade diz respeito ao desembolso de recursos
pecunirios e desde que no seja em sub-rogao aos bens particulares de
cada cnjuge; em outras palavras, quando a aquisio no derivou de ato de
liberalidade de terceiro (doao ou sucesso hereditria). Mas no se comu-
nicam as indenizaes provenientes de seguros, porque se destinam a repa-
rar danos.
      Aos bens adquiridos devem ser assimilados os bens criados por um dos
cnjuges durante o casamento, que integram o conceito de aquestos. Assim,
so comunicveis os bens provenientes de uma atividade material de um
cnjuge (por exemplo, um objeto fabricado) ou intelectual (por exemplo,
fundo de empresa criado).
      Os bens adquiridos por fato eventual aps o casamento, ou seja, os que
no se enquadrem na aquisio mediante negcio jurdico oneroso, so tam-
bm comunicveis. O fato eventual tanto pode ser natural como por ato
humano, inclusive do cnjuge. So exemplos de fatos naturais eventuais a
avulso, a aluvio, a formao de ilhas, o abandono do lveo, que so esp-
cies de aquisio por acesso de imveis. So exemplos de fatos eventuais,
em que h participao do homem, a posse sobre bem mvel ou imvel
alheio, as plantaes e construes, e, no caso de bens mveis, a ocupao,
o achado do tesouro, a especificao, a confuso, comisso e adjuno.
      Em sentido contrrio, entende Pontes de Miranda que tudo que  aces-
so, sem ser benfeitorias ou frutos, adere ao bem e, sendo tal bem particular,
particular permanece, no se incluindo nas aquisies por fato natural. Para


338
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 8, p. 341.


                                             342
o autor, por exemplo, se as ilhas pertencem aos proprietrios ribeirinhos
fronteirios, e tal formao pode trazer prejuzo a um deles, no seria de
admitir que o proprietrio do bem particular perdesse, e fosse comunicvel
o que lucrou339.
      Comunicam as coisas adquiridas por ato de liberalidade que contemple
ambos os cnjuges, como donatrios ou legatrios conjuntos, ou quanto
estiverem sujeitas a clusula de comunicabilidade. Se a parte de cada um
no foi declarada, entende-se que a doao ou o legado foram feitos em
partes iguais, somente assim se reputando comunicveis.
      Os bens particulares no se comunicam, mas as benfeitorias que so
feitas neles tm a presuno legal de concurso de recursos comuns dos cn-
juges. As benfeitorias, sejam elas necessrias, teis ou volupturias (art. 96
do Cdigo Civil), integram a comunho do casal, pouco importando se o
cnjuge beneficirio utilizou seus prprios e particulares recursos. Assim,
um mesmo bem pode estar sujeito a dois regimes patrimoniais distintos, o
particular, nas condies em que se encontrava na data do casamento, e o
comum, no montante correspondente aos melhoramentos recebidos aps o
casamento. O outro cnjuge deter uma parte ideal correspondente a 50%
do valor das benfeitorias. No caso da benfeitoria volupturia, se vier a ser
destacada da coisa principal, o outro cnjuge far jus  meao.
      Os frutos so civis (exemplo, aluguis, rendas), naturais ou industriais
(coisas fabricadas pelo homem). Os frutos percebidos ingressam automati-
camente na comunho; os frutos so considerados pendentes se, na data do
divrcio, j podiam ser percebidos ou estavam em via de ser. No se incluem
aqueles cujos fatos geradores se constituam a partir da extino do casa-
mento.


18.3. BENS, VALORES E OBRIGAES EXCLUDOS DA
      COMUNHO
      Esto excludos da comunho determinadas relaes patrimoniais ati-
vas e passivas. So hipteses aplicadas ao regime legal dispositivo, quando
os cnjuges no escolherem outro, mediante pacto antenupcial. As espcies
previstas no art. 1.659 do Cdigo Civil configuram numerus clausus, ou seja,
todas as demais relaes patrimoniais integram a comunho do casal. Toda-
via, os nubentes podem modific-las, acrescentando ou suprimindo, se o fi-
zerem por meio de pacto antenupcial; nesta hiptese, o regime transformado
no ser mais o de comunho parcial segundo o modelo legal. No apenas
os bens integram a comunho parcial, ou dela so excludos. As dvidas e


339
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 8, p. 335.


                                             343
obrigaes, sejam negociais ou extranegociais (por fora de lei ou decorren-
tes de fatos ilcitos), esto dentro ou fora da comunho.
      A primeira espcie  a dos bens particulares, ou seja, os que cada cn-
juge j possua ao casar. O direito brasileiro distingue a posse da proprieda-
de, atribuindo-lhes natureza e consequncias prprias. A posse  estado de
fato, consistindo em "exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes ineren-
tes  propriedade". Ainda que no seja direito subjetivo seus efeitos so tu-
telados pelo direito, em virtude de sua utilidade social. Em princpio, a posse
 corolrio do direito de propriedade ou domnio, quando o titular detm
aquela e este. Contudo, a posse pode ser exclusiva e em contraposio ao
titular do direito de propriedade. Portanto, a excluso legal h de ser inter-
pretada em razo de suas finalidades, atribuindo-se ao termo "possuir" o
significado abrangente de posse e propriedade, inclusive quando esta estiver
contraditada pela posse de outrem. Se o cnjuge apenas detm a posse do
bem, ao casar, mantm-se assim como bem particular seu, no se alterando
se vier a adquirir a propriedade pela usucapio, aps o casamento. Se o
cnjuge detm apenas o direito de propriedade, desacompanhado da posse,
aquele ser bem particular seu, includo no mbito do termo "possuir". Em
virtude de conveno, a posse pode ser cindida em posse direta, cujo titular
 o contratante (por exemplo, o locatrio e o comodatrio), e a posse direta,
retida pelo titular da propriedade; nesta hiptese, no apenas a posse e a
propriedade, mas a relao obrigacional no se comunicam.
      A lei prev trs tipos de bens que, malgrado adquiridos aps o casa-
mento, no se comunicam: a) os recebidos por liberalidade do alienante
(doao e sucesso); b) os adquiridos ou sub-rogados no lugar destes; e c)
os adquiridos com valores de alienao dos bens particulares (neste sentido,
sub-rogados). A doao  contrato real, que apenas se aperfeioa com a en-
trega da coisa ao donatrio. Para atingir o plano da existncia e depois os da
validade e da eficcia no basta o nimo de doar ou a obrigao de doar. A
entrega efetiva da coisa ao donatrio  elemento essencial e nuclear do su-
porte ftico. A exceo fica por conta da admissibilidade de doao consen-
sual, na hiptese de doao em forma de subveno peridica (art. 545 do
Cdigo Civil), o que no infirma a regra geral da natureza real. Para fins do
regime de comunho parcial, pouco importa que a doao tenha se aperfei-
oado antes ou aps o casamento, pois sempre integrar o patrimnio parti-
cular do cnjuge donatrio. A sucesso  a hereditria, em virtude da morte
de quem derivou o bem. Pode ter sido na condio de herdeiro ou de legat-
rio, com ou sem testamento. Os bens integraro a comunho se o testador
estipular clusula de comunicabilidade. D-se a sub-rogao do bem quan-
do  substitudo por outro, na titularidade do domnio. Na hiptese do bem
adquirido por doao ou sucesso, o cnjuge o vende a terceiro e com os
valores pecunirios recebidos adquire outro bem, que substituir o primeiro
no seu patrimnio particular. A relao de pertinncia no  com determina-

                                     344
do bem, mas com a origem do valor patrimonial. Do mesmo modo, perma-
necem no domnio particular do cnjuge os bens adquiridos em sub-rogao
aos bens que j estavam em seu domnio e posse antes do casamento. A
sub-rogao pode derivar de venda ou permuta. O limite da sub-rogao  o
valor do bem originrio (particular, doado ou herdado). Se o bem sub-rogado
 mais valioso que o alienado, a diferena de valor, se no foi coberta com
recursos prprios e particulares do cnjuge, entende-se comum a ambos os
cnjuges; ou seja, o outro cnjuge deter parte ideal sobre o bem, correspon-
dente a 50% da diferena. Por exemplo, o marido  proprietrio de um bem
particular no valor de 100, que ele permuta por outro no valor de 120. O
novo bem  do marido, mas este ter de compensar a comunho no valor de
10 (metade do excedente de 20).
       As obrigaes contradas pelo cnjuge entram ou no na comunho, a
depender de sua natureza. As obrigaes negociais anteriores ao casamento
so exclusivamente do cnjuge que as contraiu, respondendo com seus bens
particulares. As obrigaes contradas posteriormente ao casamento, por
qualquer dos cnjuges, integram a comunho, por elas respondendo os bens
comuns, nas hipteses do art. 1.664, a saber, para atender aos encargos da
famlia, s despesas de administrao e s decorrentes de imposio legal. As
obrigaes extranegociais, oriundas de fatos ilcitos (e no apenas de atos
ilcitos), imputveis a um dos cnjuges, no integram a comunho, no po-
dendo os bens comuns por elas responder. No se enquadram nessas hipte-
ses as dvidas contradas pelo cnjuge no exerccio de sua atividade profissio-
nal, s quais os tribunais, na vigncia da legislao anterior, que no continha
regra semelhante, admitiam a presuno do proveito comum do casal.
       As obrigaes extranegociais decorrentes de fatos ilcitos, ainda que
imputveis apenas a um dos cnjuges, integram a comunho se reverterem
em benefcio de ambos; sendo como  exceo  regra, cabe ao ofendido
provar a reverso, para que os bens do casal respondam pelo dano. O STJ
entendeu (REsp 830.557-RJ, 2009) que a meao da mulher deve responder
somente mediante a prova do benefcio do produto da infrao, por atos il-
citos praticados pelo cnjuge.
       A lei presume que os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos
de profisso foram adquiridos com recursos do prprio cnjuge, antes ou
aps o casamento, excluindo-os da comunho. Essa presuno  absoluta,
no podendo o interessado fazer prova da origem conjunta dos recursos
correspondentes. Bens de uso pessoal so aqueles destinados  existncia
cotidiana de cada um,  sua intimidade pessoal, como suas roupas, suas
lembranas, suas joias, seus objetos de lazer, seu celular, seu computador,
seus arquivos pessoais e, se h em duplicidade, seu carro, seu televisor. Para
os fins legais, livros abrangem peridicos e a produo intelectual informati-
zada. Dada a constante mutao do mercado de trabalho, profisso deve ser
entendida como toda aquela cujos instrumentos de trabalho so adquiridos

                                      345
pelo cnjuge, especialmente em atividades autnomas. No caso de presta-
dores de servios, seus equipamentos, ainda que estejam instalados no do-
miclio conjugal, no integram a comunho.
      Tambm so excludos da comunho os rendimentos provenientes de
trabalho de cada cnjuge. A lei utiliza o termo "proventos" como gnero, do
qual so espcies: a) as remuneraes de trabalho assalariado pblico ou
privado; b) as remuneraes decorrentes do trabalho prestado na condio
de empresrio; c) as remuneraes de aposentadoria, como trabalhador ina-
tivo; d) os honorrios do profissional liberal; e) o pro labore do servio pres-
tado. Sua origem etimolgica autoriza a abrangncia, pois vem do latim pro-
ventus, com sentido de ganho, proveito, resultado obtido ou lucro no negcio.
No sentido estrito do termo, proventos tem sido empregado para remunera-
o de aposentadoria. Os rendimentos concernem a qualquer atividade de-
senvolvida pelo cnjuge, seja agrcola, liberal, industrial, comercial.
      Por fim, so tambm excludos da comunho os pagamentos feitos a
beneficirios dos variados sistemas de previdncia social e privada, princi-
palmente as penses. Incluem-se os meio-soldos que consistem na metade
do soldo de um oficial militar, correspondente ao posto em que se reforma
ou  penso que deixa aos seus herdeiros; os montepios, que so benefcios
financeiros (penses, emprstimos, subsdios, assistncia financeira) pagos
por instituies pblicas e privadas a beneficirios dos segurados ou asso-
ciados, ou a estes prprios.


18.4. EXCLUSO POR CAUSA DE AQUISIO ANTERIOR AO
      CASAMENTO
      So tambm incomunicveis ou excludos os bens, mveis ou imveis,
cuja aquisio tenha sido consumada aps o casamento, desde que a causa
da aquisio seja anterior a este. Ao contrrio de outras legislaes, o Cdigo
Civil brasileiro no incluiu a causa entre os requisitos de validade do neg-
cio jurdico (art. 104), em virtude da reao da doutrina majoritria  sua
pertinncia. Todavia o Cdigo recorre  causa em vrios momentos, para
enquadramento de situaes especficas. No seu sentido finalstico, a causa
 funo ou fim prtico e til. A causa no se confunde com o motivo, que
restaria no plano psquico do agente, e apenas excepcionalmente pode ser
considerado (art. 140 do Cdigo Civil, por exemplo). Assim, a entrega de
uma coisa pode ser interpretada como compra e venda, ou permuta, ou do-
ao, ou comodato, a depender da causa pretendida pelos contratantes.
      Alm da natureza finalstica, como funo que o negcio jurdico tende
a realizar, a causa tambm deve ser entendida como razo de ser da aquisi-
o do bem, de modo a mant-lo sob o domnio particular do cnjuge. No
se cuida da distino que h no direito brasileiro entre ttulo de adquirir e
modo de adquirir, em relao ao contrato de compra e venda, dotado apenas

                                      346
de eficcia obrigacional, que necessita de modo especfico para aquisio,
ou seja, a tradio para os bens mveis e o registro para os bens imveis. Se
assim fosse, o enunciado do art. 1.661 do Cdigo Civil teria sido invertido, a
saber: "cuja aquisio tiver por causa um ttulo anterior ao casamento", o
que exigiria a concluso do contrato antes da data do casamento.
     Cabe ao cnjuge interessado comprovar que a causa do negcio jurdi-
co de aquisio, inclusive demonstrada nas negociaes preliminares, j es-
tava definida pelas partes, antes da data do casamento, ainda que o referido
negcio jurdico tenha sido concludo depois dele.
     Aplica-se a regra da incomunicabilidade  hiptese da usucapio do
bem, cujo incio de posse se deu antes do casamento. Nessa como em outras
situaes, cujas titularidades se constituem no decurso do tempo,  impor-
tante saber se houve incio antes do casamento. Outro exemplo tpico  o
fundo de empresa. A doutrina considera que a criao do fundo se concreti-
za no dia de sua abertura ao pblico; somente os negcios abertos aps o
casamento constituem fundos de empresa comunicveis340.


18.5. BENS MVEIS
     O Cdigo Civil estabelece presuno legal, salvo prova em contrrio, de
que os bens mveis foram adquiridos na constncia do casamento. A norma
revela a pouca importncia que o Cdigo Civil, de maneira geral, atribui aos
bens mveis, os quais, na economia atual, podem significar a parte essencial
e fundamental do patrimnio dos cnjuges, particular ou comum. Houve
uma preocupao mais detida sobre a comunicabilidade ou no dos bens
imveis, justificada pela facilidade de identificao da data de aquisio, em
virtude da exigncia de escritura pblica e de registro pblico.
     Deve-se levar em conta a regra geral contida no art. 1.658, que define
como comuns os bens adquiridos aps a data do casamento, sem distinguir
entre mveis ou imveis. Na dvida, os bens mveis devem ser entendidos
como adquiridos na constncia do casamento.
     A presuno da lei  relativa, ou juris tantum, caindo quando se provar
que os bens mveis foram adquiridos antes do casamento. Interessado  o
cnjuge, no s em face do outro, como em face de terceiros credores. A
prova pode consistir em quaisquer documentos que demonstrem a data da
aquisio ou da entrega, inclusive notas fiscais, recibos, correspondncias,
ou, em sua falta, mediante testemunhas.


340
      CABRILLAC, Rmy. Droit civil: les rgimes matrimoniaux, p. 118.


                                               347
18.6. ADMINISTRAO DOS BENS COMUNS E
      RESPONSABILIDADE PELAS DVIDAS
      A administrao dos bens comuns  atributo de ambos os cnjuges, em
conjunto. Excepcionalmente pode ser atribuda a um dos cnjuges. A admi-
nistrao dos bens comuns por um dos cnjuges depende de acordo, deriva-
do de manifestaes inconfundveis de ambos. No pode a vontade de um
subordinar a do outro, nem prevalece os costumes do lugar, porque o princ-
pio constitucional da igualdade  indisponvel. Tampouco se presume. Um
dos cnjuges pode assumir individualmente a administrao do patrimnio
comum, sem acordo, nas hipteses de incapacidade superveniente do outro.
      A administrao no inclui o poder para vender, doar ou alienar bens
imveis341, doar bens mveis, prestar fiana ou aval, cujos atos dependem de
autorizao do outro cnjuge. Inclui, todavia, a venda ou permuta de bens
mveis. Tambm  exigvel a autorizao do outro cnjuge para concesso
gratuita de uso ou gozo dos bens comuns, mveis ou imveis.
      Se o cnjuge administrador dilapidar o patrimnio comum, ou causar-
-lhe prejuzo, independentemente de culpa ou dolo, alm de responder com
seu patrimnio particular, perder em benefcio do outro a administrao,
por deciso judicial.
      As dvidas contradas pelo administrador presumem-se no interesse da
famlia, razo por que os bens comuns respondem por elas, desde que feitas
no exerccio da administrao. Tambm obrigam o patrimnio particular do
administrador, solidariamente, pouco importando se agiu com diligncia ou
com desdia. Os bens particulares do outro cnjuge apenas respondem se
tiver obtido algum proveito e na medida deste.
      A presuno legal  de que, para proteo de terceiros interessados ou
credores, a dvida contrada por um dos cnjuges tenha recebido o consenti-
mento do outro, com finalidade de atender aos encargos da famlia. A pre-
suno  absoluta, no admitindo contradio do outro cnjuge. So encar-
gos da famlia todas as despesas necessrias para manuteno do domiclio
conjugal e dos membros da famlia, tais como alimentao, servios doms-
ticos, taxas dos servios de fornecimento de gua, luz, telefone, gs, taxas
escolares, educao, lazer, bens destinados a veraneio, transportes. As des-
pesas administrativas so as decorrentes com a administrao dos bens co-
muns. Despesas derivadas de imposio legal so aquelas que independem
de vontade dos cnjuges, como os impostos incidentes sobre o imvel desti-
nado a domiclio da famlia, o imposto sobre a renda. Por essas dvidas res-


341
      A IV Jornada de Direito Civil, 2006, do Conselho da Justia Federal aprovou o enunciado 340
      de seguinte teor: "No regime da comunho parcial de bens  sempre indispensvel a autori-
      zao do cnjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposio sobre bens imveis".


                                               348
pondem os bens comuns, no podendo um dos cnjuges imput-la exclusi-
vamente aos bens particulares do outro, sob alegao de no ter autorizado
a dvida. Na regncia da legislao anterior, que no contemplava regra se-
melhante, admitiam os tribunais a presuno de que as dvidas contradas
por um dos cnjuges no exerccio de sua atividade profissional oneravam o
patrimnio comum, porque contradas presumivelmente em proveito co-
mum do casal, atribuindo-se ao outro o nus de provar o contrrio; se con-
seguisse provar que no teria havido proveito para o casal, a dvida seria
imputada apenas  meao do cnjuge devedor. Essa presuno no pode
mais prevalecer ante os estritos termos do art. 1.664 do Cdigo Civil, que
explicita as obrigaes com finalidade familiar que levam  responsabilidade
do patrimnio comum, em conjunto com os arts. 1.659, IV (salvo quando
houver proveito do casal), 1.644 e 1.663. Assim, com exceo dos artigos
referidos, no podem ser admitidas presunes de proveito do casal, porque
no se enquadram no conceito de dvidas decorrentes de imposio legal,
previsto na norma sob comento. No plano processual, a Smula 134 do STJ
enuncia que "embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do
executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meao".
      Quando a dvida no tiver finalidade familiar, ou seja, quando for con-
trada por apenas um dos cnjuges, para fins pessoais ou profissionais, fora
das hipteses legais acima referidas, dever ser resguardada a meao do
outro. "Os bens indivisveis, de propriedade comum decorrente do regime de
comunho no casamento, na execuo podem ser levados  hasta pblica
por inteiro, reservando-se  esposa a metade do preo alcanado" (STJ,
REsp 541.738).


18.7. ADMINISTRAO DOS BENS PARTICULARES E
      DVIDAS RESPECTIVAS
     A administrao dos bens particulares  atribuda exclusivamente ao
cnjuge titular. Essa regra completa as que foram estabelecidas para exclu-
so dos bens particulares da comunho e para a administrao do patrim-
nio comum. So particulares no apenas os bens que j se encontravam na
posse e domnio do cnjuge, na data do casamento, mas os que foram ad-
quiridos aps por doao ou sucesso, os sub-rogados no seu lugar, os bens
de uso pessoal e instrumentos de profisso.
      Permite a lei que o pacto antenupcial estipule de modo diferente, ou
seja, a administrao dos bens particulares de um cnjuge poder ser feita
pelo outro ou por ambos, nas mesmas condies dos bens comuns. A dele-
gao da administrao no torna os bens particulares comuns, ou suscet-
veis de responder pelas dvidas do administrador ou do casal. Se houver
pacto antenupcial, a comunho parcial observar as regras legais que no
tenham sido por ele derrogadas.

                                    349
      A norma do art. 1.665 do Cdigo Civil  aparentemente contraditria
com o que estabelece o art. 1.647, quanto ao poder de dispor dos bens par-
ticulares. O art. 1.647, I, condiciona a alienao ou constituio de nus real
dos imveis, inclusive os particulares,  autorizao do outro cnjuge, salvo
o suprimento judicial, se a recusa for injustificada. As duas normas ho de
ser harmonizadas, de modo a que sejam lidas como se dissessem: o cnjuge
proprietrio pode dispor de seus bens imveis particulares, havendo autori-
zao do outro ou suprimento judicial.
      Para que as dvidas fiquem adstritas  responsabilizao dos bens par-
ticulares, no alcanando os bens comuns, mister se faz que sejam vincula-
das s despesas decorrentes da administrao dos bens particulares e em
benefcio destes, se forem contradas pelo administrador (o prprio cnjuge
ou, se assim tiver sido estipulado no pacto antenupcial, o outro cnjuge ou
ambos).




                                     350
Captulo                               XIX
 REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS FACULTATIVOS
               Sumrio: 19.1. Regime de comunho universal. 19.2. Regime de separao
               de bens. 19.3. Regime de participao final nos aquestos. 19.3.1. Patrim-
               nio prprio de cada cnjuge. 19.3.2. Partilha dos aquestos e o modo de
               clculo. 19.3.3. Dvidas dos cnjuges. 19.3.4. Presunes de titularidades
               dos aquestos. 19.3.5. Outros efeitos do regime.


19.1. REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL
     O regime de comunho universal vigorou no Brasil desde o descobri-
mento, at 1977, com a Lei do Divrcio. Poucos pases no mundo a adota-
ram, estando em pleno declnio. Em Portugal foi introduzida pelas Ordena-
es (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas342), por influncia dos povos
germnicos, rompendo a tradio do direito romano. Sua importncia resi-
dual radica na sobrevivncia dos casamentos celebrados antes de 1977, cuja
imensa maioria a ele se submeteu, como regime legal dispositivo, uma vez
que  rara sua escolha, na atualidade, mediante pacto antenupcial. O regime
exerceu papel fundamental na unidade do patrimnio familiar, sob a gide
do pater familias. Ao mesmo tempo, assegurou mais igualdade patrimonial 
mulher, com a dissoluo da sociedade conjugal, quando socialmente era
relegada ao papel secundrio de administrao domstica, sem vida econ-
mica prpria, e juridicamente era tida como relativamente incapaz. O fene-
cimento da famlia patriarcal e a emancipao feminina revelaram sua obso-
lescncia e inadequao.
     Caracteriza-se o regime pela quase total comunho dos bens adquiri-
dos antes ou aps o casamento. O casamento torna comuns os bens particu-
lares de cada cnjuge343. Os bens adquiridos por ato de liberalidade de ter-
ceiros, em doao ou sucesso, tambm tornam-se comuns, salvo se
onerados com clusula de incomunicabilidade. Os bens ingressam no acer-
vo do casal como se tivessem sido adquiridos igualitariamente pelos cnju-


342
      As Ordenaes Filipinas, que vigoraram no Brasil at 1916, assim determinavam, no Livro
      IV, Ttulo 46: "Todos os casamentos feitos em nossos Reinos e Senhorios se entendem serem
      feitos por Carta de ametade, salvo quando entre as Partes outra coisa for acordada".
343
      STJ, REsp 355.581: "No regime de comunho universal de bens, admite-se a comunicao
      das verbas trabalhistas nascidas e pleiteadas na constncia do matrimnio e percebidos aps
      a ruptura da vida conjugal".


                                               351
ges, permanecendo indivisos na compropriedade. Cada cnjuge tem direito
a uma metade ideal sobre os bens mveis ou imveis, denominada meao.
Quando o cnjuge adquire um bem  o casal e no ele que o adquire. O
passivo, no entanto, no se comunica integralmente. Se as dvidas forem
anteriores ao casamento, em princpio, no integram a comunho. As dvi-
das posteriores feitas por qualquer dos cnjuges, aps o casamento, compro-
metem o patrimnio comum, desde que contradas por atos lcitos.
      A comunho universal, todavia, no  absoluta. Ainda que residuais,
h relaes patrimoniais ativas e passivas que no integram a comunho,
permanecendo na titularidade exclusiva de cada cnjuge. Assim, na comu-
nho universal convivem o patrimnio comum hegemnico e os dois patri-
mnios particulares dos cnjuges. A administrao ser conjunta, salvo se
um dos cnjuges concordar que o outro a exera isoladamente; neste caso,
aplica-se subsidiariamente o disposto no art. 1.663. Os bens transferidos a
um dos cnjuges por ato de liberalidade de terceiro, por doao ou sucesso
hereditria, no se comunicam quando recebidos com clusula de incomu-
nicabilidade. A clusula h de ser expressa e inconfundvel. Quando se tra-
tar de bem imvel, a alienao depender de autorizao do outro cnjuge,
salvo suprimento judicial da recusa injustificada. Os bens que tenham sido
adquiridos com os recursos obtidos com a alienao dos bens particulares
permanecero incomunicveis, em virtude da sub-rogao. A clusula de
inalienabilidade implica a incomunicabilidade, pois a comunho seria for-
ma indireta de alienao ao outro cnjuge, por fora do casamento; a comu-
nicao importa a alienao de metade do bem.
      Tambm no se comunicam os bens recebidos por um dos cnjuges em
fideicomisso. Pode o testador instituir o cnjuge como herdeiro ou legatrio,
estabelecendo que por sua morte o bem, em vez de ser-lhe diretamente
transmitido, seja-o a outra pessoa designada fiducirio, resolvendo-se o di-
reito deste, quando morrer ou acontecer determinada condio (art. 1.951
do Cdigo Civil). O cnjuge, qualificado como fideicomissrio, fica sujeito a
essa condio suspensiva, para que o bem venha a ser-lhe definitivamente
transferido;  titular apenas de direito expectativo. Aps a transferncia de-
finitiva, o bem incorpora-se ao patrimnio comum.
      Em princpio, as dvidas anteriores ao casamento permanecem sob a
exclusiva responsabilidade do cnjuge que as contraiu. A finalidade da lei 
preservar o cnjuge dos prejuzos que essas obrigaes lhe acarretaro. As
excees ficam por conta das dvidas contradas para cobrirem as despesas
com o prprio casamento ou quando redundarem em benefcio para ambos
os cnjuges ou para o patrimnio comum, a exemplo das que tiveram por
finalidade a aquisio da residncia do casal ou dos mveis que a guarne-
cem, ainda que s figure um dos cnjuges como responsvel. Cabe ao credor
fazer prova dessa destinao, com documentos, testemunhas e outras pro-

                                     352
vas admitidas em direito. Sobre as dvidas passivas anteriores ao casamento,
sem proveito para o casal, responde o cnjuge devedor com os bens que
permaneceram particulares. Esclarece Pontes de Miranda que as dvidas in-
comunicveis, aps a dissoluo da sociedade conjugal, continuam incomu-
nicveis e recaem sobre a meao que cabe ao cnjuge devedor ou a seus
herdeiros, se no forem pagas. S ento, dissolvida a comunho, poder o
credor executar esses bens, que se tornaram bens pessoais do devedor.
Quanto s dvidas comunicadas, diz o autor, na comunho universal de
bens, h comunho, no h solidariedade. Dissolvida a sociedade conjugal,
a dvida  partida ao meio, como os bens344.
      Integram o patrimnio particular do cnjuge os bens que recebeu do
outro, em doao feita antes do casamento, com clusula de incomunicabi-
lidade. A ressalva se justifica porque o regime  incompatvel com doaes
entre os cnjuges, aps o casamento. So particulares os bens de uso pesso-
al, os livros, os instrumentos de profisso, os rendimentos de trabalho pes-
soal, as penses, meio-soldos, montepios.
      Os frutos civis, naturais e industriais dos bens recebidos pelo cnjuge
com clusula de incomunicabilidade, ou seja, tudo o que deles derive com
valor pecunirio, sem alterar-lhes a substncia, so suprimidos do patrim-
nio particular e integram a comunho universal. Esta regra guarda simetria
com a do art. 1.660, V, do Cdigo Civil. Os frutos percebidos ingressam au-
tomaticamente na comunho. Do mesmo modo, os frutos pendentes na data
da separao judicial ou divrcio direto, ou seja, os que j podiam ser perce-
bidos ou estavam em via de ser; por exemplo, os aluguis vencidos e ainda
no recebidos. No se incluem aqueles cujos fatos geradores se constituam
a partir da extino da sociedade conjugal. A incomunicabilidade, todavia,
pode ser estendida aos frutos do bem doado ou herdado, se assim tiver esti-
pulado o doador ou o testador, no benefcio exclusivo do cnjuge benefici-
rio. Entram para a comunho a aplicao dos valores que a lei determina
sejam particulares. Assim, se o cnjuge aplicou os rendimentos de trabalho
em ttulos ou aes, os juros ou dividendos que receber so comuns.
     O STJ decidiu que os valores relativos  adeso a plano de demisso
voluntria e ao FGTS devem ser partilhados no divrcio, se o regime era o de
comunho universal (REsp 781.384). O TJRS tinha afastado esses valores do
monte divisvel, considerando que eram incomunicveis os frutos civis do
trabalho de cada cnjuge. O STJ seguiu sua jurisprudncia no sentido de que
integra a comunho a indenizao trabalhista adquirida durante o casamen-
to sob regime de comunho universal.



344
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 8, p. 308.


                                             353
     As normas concernentes  administrao dos bens comuns e particula-
res na comunho parcial aplicam-se  comunho universal. Em virtude do
princpio constitucional da igualdade dos cnjuges, a administrao dos
bens comuns, que constituem a essncia do regime de comunho universal,
 necessariamente conjunta, cabendo ao juiz decidir sobre as divergncias,
no interesse do conjunto familiar. Um dos cnjuges pode assumir individu-
almente a administrao do patrimnio comum, em caso de acordo, ou nas
hipteses de incapacidade superveniente do outro. As dvidas contradas
pelo cnjuge administrador presumem-se no interesse da famlia, razo por
que os bens comuns respondem por elas, desde que feitas no exerccio da
administrao. Tambm obrigam o patrimnio particular do administrador,
quando houver, pois, na comunho universal so excepcionais os bens que
podem permanecer no domnio exclusivo. A administrao no inclui o po-
der para vender, doar, permutar ou dar em pagamento bens imveis, doar
bens mveis, prestar fiana ou aval, cujos atos dependem de autorizao do
outro cnjuge. Inclui, todavia, a venda ou permuta de bens mveis. Tambm
 exigvel a autorizao do outro cnjuge para concesso gratuita de uso ou
gozo dos bens comuns, mveis ou imveis.
      Quanto aos bens particulares, compete a cada cnjuge sua administra-
o, salvo se tiver havido conveno em contrrio no pacto antenupcial, ou
seja, a administrao dos bens particulares de um cnjuge poder ser feita
pelo outro ou por ambos, nas mesmas condies dos bens comuns. A dele-
gao da administrao no torna os bens particulares comuns, ou suscet-
veis de responder pelas dvidas do administrador ou do casal.
     A comunho universal extingue-se com o divrcio), com o falecimento
de um dos cnjuges, com a separao de fato quando esta for sucedida pela
constituio de unio estvel (art. 1.723,  1, do Cdigo Civil), e quando o
regime for alterado para outro, mediante autorizao judicial em pedido mo-
tivado de ambos os cnjuges (art. 1.639,  2, do Cdigo Civil). A extino
da comunho, em qualquer de suas hipteses, por si s, no faz cessar a
responsabilidade dos cnjuges pelas dvidas que foram contradas por qual-
quer deles na constncia do casamento. A lei exige que haja, tambm, efeti-
va diviso do ativo (bens e crditos) e do passivo (dvidas e obrigaes) do
casal, de modo a se distinguir a responsabilidade de cada qual perante os
credores. No divrcio, a diviso do ativo e do passivo consistir na partilha
do patrimnio comum. A partilha poder ser feita em processo autnomo
posterior.
     A alterao convencional da comunho universal, inclusive para os
que a ela se submeteram antes de 1977, quando foi substituda pela comu-
nho parcial, como regime legal dispositivo,  possvel mas somente poder
ser autorizada pelo juiz aps a diviso do passivo e do ativo, para ressalva
dos direitos de terceiros.

                                    354
19.2. REGIME DE SEPARAO DE BENS
      A separao absoluta  o mais simples dos regimes matrimoniais de
bens. Os bens de cada cnjuge, independentemente de sua origem ou da
data de sua aquisio, compem patrimnios particulares e separados, com
respectivos ativos e passivos. No h convivncia com patrimnio comum
nem participao nos aquestos. Caracteriza-se, justamente, pela ausncia
de massa comum. O Cdigo Civil de 2002 ampliou o alcance do regime, ao
estabelecer que o cnjuge poder alienar qualquer de seus bens particula-
res, sem autorizao do outro. A norma equivalente do Cdigo de 1916 res-
tringia essa faculdade aos bens mveis.
     As regras dos arts. 1.687 e 1.688 do Cdigo Civil so aplicveis tanto 
separao legal ou obrigatria (art. 1.641) quanto  separao convencional.
O pacto antenupcial, mediante o qual os nubentes escolhem o regime de
separao convencional, pode estipular alteraes a essas regras. Todavia,
se as alteraes importarem incluso de qualquer modo de comunho, dei-
xar de ser regime de separao, em sua pureza.
     O regime de separao absoluta  o que melhor corresponde ao prin-
cpio da igualdade de gneros, como tendncia das sociedades ocidentais.
A crescente insero da mulher no mercado de trabalho e na vida econmi-
ca torna dispensvel a motivao subjacente de sua proteo, que se en-
contra nos regimes de comunho parcial ou universal. Enquanto vigorou o
modelo legal de famlia patriarcal, o regime de separao era injusto para a
mulher; no modelo igualitrio de famlia,  o mais justo e o que melhor res-
peita a dignidade e a liberdade de cada cnjuge. Em virtude de sua simpli-
cidade e da ausncia de interesses patrimoniais superpostos, o regime re-
duz sensivelmente o quantum de litigiosidade ou conflituosidade que os
demais propiciam.
     A separao absoluta, como regime legal,  adotada em vrios pases
do mundo, especialmente nos que se orientam pelo grande sistema jurdico
de common law345, at mesmo em pases no anglfonos como o Japo. No
grande sistema romano-germnico notou-se certa tendncia em abandon-
-lo em favor da comunho parcial, como se deu com a reforma de 1975 do
Cdigo Civil italiano (art. 159).
     Segundo Rmy Cabrillac, a escolha desse regime atenua os inconve-
nientes do regime legal, em particular a incerteza sobre a sorte de certos bens.



345
      Nos Estados Unidos, por influncia das legislaes de Frana, Espanha e Mxico, alguns
      Estados adotaram o regime de comunho universal ou parcial. KRAUSE, Harry D. Family
      law, p. 101.


                                             355
"Sob o plano psicolgico,  o regime dos casais independentes, ou do cnjuge
egosta que tem o divrcio em perspectiva, sendo essa independncia de tal
monta que alguns autores chegam a dizer que `a separao de bens no 
propriamente um regime matrimonial;  mais propriamente a ausncia de um
regime matrimonial'. De um ponto de vista prtico, o regime de separao de
bens apresenta incontestavelmente a vantagem de sua simplicidade, evitan-
do as complicaes e demoras de uma liquidao da comunho ou do regime
de participao final nos aquestos. A separao  igualmente aconselhvel se
a profisso de um dos cnjuges comporta riscos financeiros, pois seus credo-
res no podem responsabilizar os bens comuns". Segundo o autor, essas ra-
zes explicam a escolha da separao por 60% dos que mudaram de regime
de bens, na Frana346.
      A separao patrimonial se perfaz em suas trs mais importantes di-
menses: a) a administrao exclusiva de cada cnjuge sobre seus bens pr-
prios e respectivo usufruto; b) a liberdade de alienao dos bens prprios,
sem autorizao do outro, bem como do destino do resultado; c) a responsa-
bilidade de cada um sobre as dvidas e obrigaes que contrair.
      A administrao dos bens  exclusiva de cada cnjuge proprietrio,
mas o pacto antenupcial pode estipular que seja em conjunto ou conferida
ao outro. Nessa hiptese, aplicam-se as normas vigentes nos demais regimes
relativamente  responsabilidade pela administrao dos bens do outro. A
liberdade de alienao  acompanhada da liberdade de gravar os bens pr-
prios de nus reais, como servido, usufruto, uso, habitao, ou de d-los
em garantias reais (penhor, hipoteca, por exemplo). Em sentido contrrio ao
disposto no art. 1.647 do Cdigo Civil, pode o cnjuge, sem autorizao do
outro, pleitear como autor e ru acerca de seus bens e prestar individual-
mente fiana ou aval.
      Na forma do art. 1.652 do Cdigo Civil, o cnjuge que estiver na posse de
bens do outro ser para com este responsvel como usufruturio, se o rendi-
mento for comum, como procurador, se agir como mandatrio expresso ou
tcito, ou como depositrio, se no se enquadrar nas outras duas hipteses.
     Malgrado sua natureza, tem-se como compatvel com o regime de
separao a eventualidade de condomnio dos cnjuges sobre determina-
dos bens, que tenham sido adquiridos com a participao efetiva de am-
bos, nos limites e propores correspondentes, ou em decorrncia de do-
aes ou legados conjuntos. Essa circunstncia, dado o seu carter de
excepcionalidade, no desfigura o regime, pois os bens assim adquiridos
submetem-se  incidncia das regras do condomnio voluntrio (arts.



346
      CABRILLAC, Rmy. Droit civil: les rgimes matrimoniaux, p. 286.


                                               356
1.314 a 1.326), sem interferncia das regras aplicveis aos demais regimes
matrimoniais de bens.
       Por razes de ordem tica e de vedao do enriquecimento sem causa,
e sem quebra da natureza do regime de separao convencional, admite-se
a ocorrncia de sociedade de fato entre os cnjuges, quando a aquisio de
determinado patrimnio tiver recebido o concurso de recursos financeiros
difusos e de trabalho de ambos, ainda que a titularidade tenha recado ex-
pressamente sobre um deles. Cabe ao outro cnjuge provar que o bem ou os
bens foram adquiridos com o esforo comum igualitrio ou proporcional.
Como argumenta Zeno Veloso, com razo, "se  vedado o enriquecimento
ilcito quando os parceiros so concubinrios -- e a construo da jurispru-
dncia brasileira, neste aspecto,  louvvel --, no enxergamos motivo para
aceitar o enriquecimento sem causa quando os conviventes so casados.
Esta tese no viola o princpio da autonomia da vontade (...), porque a mat-
ria no est sendo resolvida pelas normas atinentes ao regime patrimonial de
bens, decorrente do casamento, mas pelos preceitos que informam a socieda-
de de fato"347. Todavia, a orientao do Superior Tribunal de Justia  contr-
ria, sob o fundamento da incompatibilidade da sociedade de fato com o regi-
me convencional de separao, salvo na hiptese de empreendimento
estranho  sociedade conjugal. Nas hipteses de separao legal obrigatria,
comunicam-se os aquestos (Smula 377 do STF), ou seja, os bens adquiridos
na constncia do casamento, sem necessidade de prova do esforo comum.
      Durante o casamento, um cnjuge pode se enriquecer em detrimento
do outro. O caso tpico  o do cnjuge que se beneficia da colaborao do
outro para o exerccio de sua atividade profissional ou empresarial. Neste
caso,  cabvel ao de in rem verso, para obter indenizao, na medida em
que sua colaborao contribuiu para o enriquecimento do beneficirio, sem
ter recebido remunerao.
     No regime de separao absoluta, cada cnjuge responde pelas dvidas
que contraiu. Nula ser a penhora que recaia sobre bens particulares do
outro cnjuge, no se podendo argumentar com eventual proveito, porque
nesse regime no h qualquer comunho de aquestos.
     A separao patrimonial no alcana a manuteno da famlia que,
em princpio, deve ser suportada por ambos os cnjuges. No exige a lei
que os encargos sejam divididos igualitariamente, mas na proporo dos
rendimentos de cada qual. No importa a quantidade de bens do cnjuge,
pois seus rendimentos podem ser inferiores aos do trabalho assalariado ou
de outras atividades econmicas. Assim, pode ocorrer que o cnjuge com


347
      VELOSO, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. In: Direito de famlia contemporneo ,
      p. 200.


                                           357
maior patrimnio particular concorra proporcionalmente com valor menor.
As despesas so as necessrias  manuteno da famlia, incluindo os fi-
lhos, se houver. So despesas correntes de manuteno, tais como susten-
to e educao dos membros da famlia, alimentao, lazer, vesturio regu-
lar, conservao e ampliao do imvel residencial e do respectivo
mobilirio, empregados, transporte, gua, luz, telefones. As despesas de-
vem guardar compatibilidade com o padro de vida familiar, nos limites
dos rendimentos dos cnjuges.
      O dever de participar das despesas de manuteno da famlia, ainda
que contenha dimenso tica e de observncia para a convivncia familiar,
 juridicamente exigvel por um dos cnjuges contra o outro, em caso de
omisso ou participao insuficiente. Se no houver acordo tcito ou ex-
presso entre eles, para as respectivas propores, poder requerer o preju-
dicado, fazendo prova dos rendimentos de cada um, que o juiz as determi-
ne, por arbitramento. Todos os rendimentos devem ser considerados, sejam
de trabalho assalariado, de aplicaes financeiras, de aluguis, de trabalho
autnomo, de lucros e participaes em empresas, de produo agrcola,
de penses alimentcias. No so considerados, para os fins da lei, os ga-
nhos episdicos que no estejam na previsibilidade regular do casal, a
exemplo de resultados de sorteios, de vitrias em aes judiciais, de inde-
nizaes.
      Permite a lei que os cnjuges estipulem o modo de participao nas
despesas, determinando por espcies ou fixao das propores, no pacto
antenupcial. Podem, igualmente, estipular que apenas um deles assuma a
totalidade das despesas. Mas ser nula a clusula que atribua a apenas um
o pagamento das dvidas que ambos contraiam ou a que atribua a um deles
o direito exclusivo de adquirir em seu nome novos bens.
      As dvidas contradas por um dos cnjuges para serem utilizadas nas
despesas familiares devem ser suportadas por ambos. O art. 1.644 do Cdigo
Civil estabelece, para qualquer regime de bens, que as dvidas contradas
para aquisio das coisas necessrias  economia domstica obrigam soli-
dariamente ambos os cnjuges. As dvidas para cobertura das outras despe-
sas, que no se enquadrem no conceito de economia domstica, obrigam na
proporo dos rendimentos de cada cnjuge. Na dvida, devem ser entendi-
das como no interesse individual do cnjuge, no obrigando o outro.


19.3. REGIME DE PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTOS
     O regime de participao final nos aquestos  inovao do Cdigo Civil
de 2002, que suprimiu o regime dotal, tornado superado com o desapareci-
mento da famlia patriarcal.  regime sem qualquer tradio na experincia
brasileira, dotado de certa complexidade, por agregar elementos da comu-

                                    358
nho parcial, separao absoluta e apurao contbil de passivo e ativo348.
De modo geral, os bens adquiridos antes ou aps o casamento constituem
patrimnios particulares dos cnjuges, da mesma forma que as dvidas que
cada um contrai, mas, na dissoluo da sociedade conjugal, os bens so
considerados segundo o modelo da comunho parcial.
      Esse regime tem origem controvertida349 e exerceu uma fora de sedu-
o importante em vrios pases europeus, especialmente os nrdicos, ao
longo do sculo XX, por facilitar a igualdade e a independncia dos cnju-
ges. Na Alemanha foi introduzido, com a denominao de "comunho dos
aquestos", em 1957, pela Lei da Igualdade de Direitos, como regime legal; a
Lei de Parceria Registrada, de 2005, estendeu o regime  parceria homosse-
xual. A denominao  criticada, pois no h comunho patrimonial, que s
adquire seu significado quando do seu trmino350; o regime mais bem quali-
ficado como de separao do patrimnio com um processo especial de equa-
lizao do ativo ao fim do casamento351. Na Frana, foi introduzido em 1965,
mas a opinio pblica permaneceu fortemente favorvel ao regime de comu-
nho. O regime tem sido objeto de crticas por introduzir uma falsa indepen-
dncia dos cnjuges durante o casamento, em razo das regras protetoras do
futuro crdito de participao, mas resulta muito complexo na dissoluo352.
No faltam crticas  possvel injustia desse regime, pois, no caso de ambos
os cnjuges terem vida profissional, nivela as diferenas de esforo na pro-
fisso e beneficia o cnjuge que gastar suas economias em consumo pesso-
al, punindo o cnjuge econmico353.
      Aquestos, etimologicamente, significa bens adquiridos; no direito de fa-
mlia, bens adquiridos na constncia do matrimnio. Para fins do regime, os
aquestos no so apenas os que restarem no momento da dissoluo da so-
ciedade conjugal. Sua apurao, de natureza contbil, levar em conta todos
os bens adquiridos durante o tempo em que durou o casamento ou os respec-
tivos valores, se tiverem sido alienados. Se houver saldo em favor de um cn-


348
      Segundo Miguel Reale, na Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo Civil, "trata-se,
      efetivamente, de contribuio original, que tem alguns pontos de contato com o estabelecido
      pela lei que entrou em vigor em Qubec, em julho de 1970".
349
      Para alguns  hngara, com a lei do casamento civil de 1824; ou  costarriquenha, com o
      Cdigo Civil de Costa Rica, em 1888. O regime est presente nas legislaes de muitos pases,
      como a Colmbia (1932), Uruguai (1946), Chile, Frana (1965) e Espanha (1981). BRANDO,
      Dbora Vanessa Cas. Regime de bens no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 229.
      Na Espanha no obteve xito prtico, constituindo avis rara sua utilizao (LASARTE, Carlos.
      Principios de derecho civil: derecho de familia, p. 276).
350
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 165.
351
      DETHLOFF, N.; KROLL, K. The constitutional court as driver of reforms in german family
      law, p. 220.
352
      CABRILLAC, Rmy. Droit civil: les rgimes matrimoniaux, p. 303.
353
      BATTES, Robert. Sentido e limites da compensao de aquestos, p. 32.


                                                359
juge, este ser credor do outro do respectivo montante. Aquestos so apenas
os bens adquiridos pelo casal a ttulo oneroso, excluindo-se os que foram re-
cebidos por liberalidade (doao ou sucesso hereditria) de terceiro. Segun-
do o modelo da comunho parcial, no se consideram aquestos os bens ad-
quiridos pelos cnjuges antes do casamento e os sub-rogados em seu lugar.
      A referncia legal  dissoluo da sociedade conjugal deve ser entendi-
da como abrangente de todas as hipteses legais, a saber, o divrcio, a anu-
lao do casamento e a morte de um ou de ambos os cnjuges. A apurao
dos bens comuns, e das respectivas meaes, no momento da extino da
sociedade conjugal, interessa no apenas aos cnjuges mas aos herdeiros de
cada qual e aos terceiros interessados, como os credores.
      As relaes de posse sobre os bens de uso comum no diferem dos
demais regimes. Enquanto os cnjuges viverem juntos, tm a composse da
moradia e dos bens mveis que a guarnecem, inclusive para fins de impe-
nhorabilidade (Lei n. 8.009, de 1990). Quanto aos demais bens, no apenas
a administrao, mas tambm a posse so exclusivas do respectivo titular da
propriedade.
      Para Oliveira e Muniz, "num sistema de gesto separada, como ocor-
re com o regime de participao final nos aquestos, no tem razo de ser
um regime diferenciado que coloque, de um lado, dvidas de responsabili-
dade de ambos os cnjuges e, de outro, dvidas de responsabilidade exclu-
siva de um dos cnjuges. Decorre do exposto que esse regime apresenta,
durante o casamento, as vantagens do regime de separao de bens. E
elimina a questo de saber como realizar no domnio da gesto dos bens
comuns o princpio de que os cnjuges tm os mesmos direitos e os mes-
mos deveres, o que sempre foi a cruz dos regimes de comunho. A ideia de
participao recproca nos aquestos polariza o regime na fase da dissolu-
o. Portanto, na ocasio e para o efeito de dissoluo do regime, cada
cnjuge participa dos ganhos (participao por metade) do outro. Trata-se
de um crdito futuro de participao que deve ser qualificado como um
direito expectativo"354.


19.3.1. Patrimnio prprio de cada cnjuge
     Enquanto no houver a dissoluo do casamento no se cogita de co-
munho de bens, ainda que parcial. H uma expectativa de direito, que ser
constitudo no momento em que a sociedade conjugal chegar ao fim. Os
cnjuges se comportam como se estivessem submetidos ao regime de sepa-
rao absoluta. No regime de participao final nos aquestos, enquanto per-


354
      OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira, Direito de famlia, p.
      365.


                                               360
manecer o casamento, e ao contrrio do regime de comunho parcial, os
bens que forem adquiridos, individualmente, pelos cnjuges constituem pa-
trimnio prprio. No h distino com os bens particulares adquiridos an-
tes do casamento, que caracteriza a comunho parcial.
      Uma empresa que um cnjuge constitua somente durante a sociedade
conjugal, por seu prprio trabalho, insere-se totalmente no patrimnio pr-
prio e ser dividida no final do regime de bens como ganho ou aquesto, sem
se levar em conta se o outro cnjuge colaborou na sua formao. As modifi-
caes que tm ocorrido nas legislaes estrangeiras voltam-se exatamente
para excluir da participao final os acrscimos de valor dos bens do patri-
mnio original, que no provierem de investimentos de bens comuns ou de
atividades e investimentos do outro cnjuge355.
     Se algum bem for adquirido com a participao efetiva de ambos os cn-
juges, h condomnio, o que no se confunde com o regime de comunho.
       Pode cada cnjuge administrar livremente seus bens prprios, sem
qualquer controle por parte do outro. Pode alienar (doar, vender, permutar,
dar em pagamento, gravar de nus real) livremente os bens mveis, sem au-
torizao do outro. Com relao aos bens imveis, a regra para alienao  a
mesma para todos os regimes, com exceo da separao absoluta, ou seja,
ter de haver autorizao do outro cnjuge, ou suprimento judicial, se a recu-
sa for injustificada (art. 1.647, I, do Cdigo Civil). Todavia, mediante pacto
antenupcial, que adotar esse regime, poder-se- convencionar expressamen-
te a livre alienao dos bens imveis particulares (art. 1.656 do Cdigo Civil).


19.3.2. Partilha dos aquestos e o modo de clculo
      O regime produz seus efeitos no momento da dissoluo da sociedade
conjugal (divrcio, invalidao do casamento, morte). A parte dos patrim-
nios prprios de cada cnjuge, relativa ao que adquiriram aps o casamento,
de modo oneroso, soma-se  do outro para formar o patrimnio comum para
apurao das respectivas meaes. Antes, encontrava-se em latncia ou ex-
pectativa. Mas a apurao do montante dos aquestos no leva em conta
apenas o que se encontra nesse momento, pois retroage para levantar todos
os bens que foram adquiridos desde o casamento ou seus respectivos valo-
res, se foram alienados e no houve sub-rogao de outros em seu lugar.
No integram os aquestos e so excludos do clculo da partilha os bens
anteriores ao casamento, os adquiridos por doao ou sucesso, as dvidas
relativas a esses bens.


355
      BATTES, Robert. Sentido e limites da compensao de aquestos, p. 54.


                                               361
      Os bens so considerados em seus valores, na data da dissoluo da
sociedade conjugal. Os bens alienados, mas substitudos por outros, tm o
valor destes levado em conta. Os bens adquiridos em substituio tornam-se
propriedade do cnjuge ao qual pertenciam os bens substitudos, em virtude
de sub-rogao real. Se a alienao no foi seguida da aquisio de novo
bem, considera-se o valor do dia da alienao, devendo ser atualizado mo-
netariamente at  data da dissoluo.
      "No  uma operao contbil simples, porque alguns patrimnios de-
vem ser identificados: 1) os bens particulares ou prprios e os sub-rogados
em seu lugar; 2) os bens aquestos; 3) os bens doados sem autorizao do
outro cnjuge; 4) os bens alienados em prejuzo de eventual `meao'; 5) os
bens adquiridos em conjunto pelos cnjuges e os inseridos em pacto ante-
nupcial como tais; e 6) os bens mveis, verificando se integram patrimnio
particular ou aquesto."356
      Para efeito da partilha e do clculo, deve ser considerada a data da
cessao da convivncia entre os cnjuges, e no a da deciso judicial ou a
da escritura pblica do divrcio. A convivncia conjugal cessa quando h
separao de fato, ou seja, quando os cnjuges cortam os liames afetivos
que os uniam.  matria de fato, cuja controvrsia ser objeto de prova.
Presume-se a separao de fato quando um ou ambos os cnjuges, ainda
que no tenham requerido o divrcio, passam a conviver com outras pesso-
as, o que pode gerar a constituio de unio estvel (art. 1.723,  1, do
Cdigo Civil). Andou certo o legislador, ao optar pela separao de fato, por-
que no h sustentao tica para a sobrevivncia dos efeitos do patrimnio
familiar quando a famlia j est desfeita. Na hiptese da morte, a data do
bito  observada, e na anulao do casamento, a data do trnsito em julga-
do da sentena.
      Chama ateno Rolf Madaleno para a possibilidade de fraude na parti-
lha, pois, "tendo em conta a livre administrao dos bens -- ainda que se
considere que a transmisso de bens imveis depende da outorga do outro
cnjuge --, mostra-se frgil e propenso a fraudes o novo regime de participa-
o final nos aquestos, tanto que o artigo 1.675, em especial, abre ao cnju-
ge prejudicado a opo de reivindicar o bem doado unilateralmente, ou que
seja compensado por outro bem ou pago o seu valor em dinheiro"357. Para
prevenir eventuais prejuzos futuros pela ocultao ou dissipao de bens, o
autor prope o ajuizamento de medidas cautelares de arrolamento de bens
e o trancamento registral de bens imveis e mveis, ou o bloqueio judicial de
economias.


356
      BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime de bens no novo Cdigo Civil, p. 245.
357
      MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cnjuges, p. 186.


                                            362
      Segundo o parmetro da comunho parcial, todos os bens mveis e
imveis adquiridos at  data do casamento (data da celebrao e no a do
registro) so excludos, salvo se o foram em conjunto pelos ento nubentes.
Nessa condio esto os bens adquiridos por liberalidade de terceiro ou do
nubente e os por ttulo oneroso. Se esses bens foram vendidos ou permuta-
dos, na constncia do casamento, tendo sido utilizados os recursos financei-
ros obtidos na aquisio de outros bens, estes tambm estaro excludos do
montante dos aquestos.
     A segunda modalidade de bens excludos diz respeito aos que foram
adquiridos, aps o casamento, por sucesso hereditria (herana ou legado)
ou por doao de terceiros a um dos cnjuges. Do mesmo modo, esto ex-
cludos os bens sub-rogados em seu lugar. Se a doao foi feita a ambos os
cnjuges, inclui-se o bem respectivo no montante dos aquestos.
      A terceira modalidade concerne s dvidas derivadas ou relacionadas
aos bens prprios de cada cnjuge, acima referidos. So dvidas dessa natu-
reza os impostos incidentes sobre eles, as taxas de condomnio, as despesas
feitas em sua manuteno, as despesas judiciais em razo de defesa desses
bens. Contudo, as dvidas contradas para agregao de valor a esses bens,
como reforma e ampliao, devem ser includas no clculo do montante dos
aquestos.
     Segundo o parmetro da comunho parcial (art. 1.662), os bens mveis
presumem-se adquiridos aps a data do casamento. Essa presuno  juris
tantum, apenas prevalecendo se o cnjuge no provar que os adquiriu antes,
valendo-se de qualquer meio de prova. Os bens mveis adquirem-se pela
tradio, cujo tempo deve ser considerado. Se a tradio se deu aps a data
do casamento, malgrado ter sido celebrado o contrato de compra e venda
antes dela, o bem respectivo ingressa no montante dos aquestos.
      Comentando a experincia alem desse regime, Schluter afirma que a
avaliao do patrimnio inicial, para clculo dos aquestos, oferece na prti-
ca grandes dificuldades, porque raramente os cnjuges instituem inventrio,
que o discrimine, particularmente no que diz respeito aos mveis, s empre-
sas, s firmas e participaes respectivas, pois os valores substancial e venal
podem divergir enormemente um do outro. "Parece correto averiguar o valor
de uma empresa ou firma atravs de uma combinao do valor substancial
e de rendimento. O valor venal da empresa assim determinado pode ser
maior que seu valor substancial, quando dispe de um `good will' que tem
valor de mercado. Mas esse `good will' somente deve ser considerado na
valorao, quando no est simplesmente unido  pessoa do empresrio
considerado, mas  empresa em si, portanto quando ele pode ser objetivado
como valor comercial. Mas o valor venal tambm pode ser inferior ao valor
substancial, quando se trata de uma empresa pouco lucrativa. No clculo do

                                     363
aquesto deve-se ter por base o valor venal que no alcana o valor substan-
cial, que pode lentamente descer ao simples valor de liquidao, quando se
intenciona uma dissoluo da empresa"358.
     O regime de participao final nos aquestos associa os cnjuges nos
ganhos e no nas perdas. Veja-se o seguinte exemplo de clculo formulado
por Oliveira e Muniz359 e que adaptamos aos requisitos do Cdigo Civil, su-
pondo inexistirem dvidas relativas aos bens excludos e doaes feitas a
terceiros (art. 1.675):
     a) Patrimnio final do marido:     1.700
        Menos bens excludos:           1.000
        Ganho ou aquestos:                700
     b) Patrimnio final da mulher:       800
        Menos bens excludos:             500
        Ganhos ou aquestos:               300
     c) Crdito de participao devido pelo marido  mulher: 700  300
 (y 2) = 200
     O crdito de ganho da mulher contra o marido  de 350 (metade de
700). O crdito de ganho do marido contra a mulher  de 150 (metade de
300). Esses crditos so compensados e obtm-se o crdito de participao
devido pelo marido  mulher: 350  150 = 200. Realizado o crdito de parti-
cipao em favor da mulher, o marido conserva como ganhos ou aquestos:
700  200 = 500. E a mulher ter 300  200 = 500. O resultado a que se
chega  de igualdade.
     No montante dos aquestos devem ser computados os valores equiva-
lentes aos bens que foram adquiridos por qualquer dos cnjuges na constn-
cia do casamento, por ttulo oneroso, e alienados antes da dissoluo da
sociedade conjugal, inclusive mediante doao no autorizada. Os bens no
mais existem, mas devem ser substitudos por seus valores, para apurao
da meao de cada cnjuge. Trata-se de operao contbil.
     No caso de doao no autorizada pelo outro cnjuge, este pode exigir
que o valor atualizado seja declarado no monte partilhvel ou reivindicar o
bem. A doao assim feita  nula, por violar expressa determinao legal,
nomeadamente do art. 1.647, IV, do Cdigo Civil, que probe fazer doao,
no sendo remuneratria, dos bens "que possam integrar futura meao",
cuja condio enquadra-se no regime de participao final nos aquestos.
Apenas neste cogita-se de integrao de bens  futura meao, porque na


358
      SCHLUTER, Wilfied. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 192-5.
359
      OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira, Direito de famlia,
      p. 368.


                                             364
comunho parcial ou universal opera-se imediatamente, sem dependncia a
evento futuro. Na hiptese de bem imvel,  praticamente inexistente a pos-
sibilidade de doao sem autorizao do outro cnjuge, salvo se seu valor
for inferior a trinta salrios mnimos, pois o art. 108 do Cdigo Civil estabe-
lece que a escritura pblica  essencial  validade dos negcios jurdicos que
visem  constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos
reais sobre imveis de valor superior a esse limite.  incogitvel que o not-
rio deixe de observar esse requisito legal substancial. Em se tratando de
violao de norma expressa, cabe a decretao judicial da nulidade, no se
limitando o interessado a reivindicar a coisa. A doao no autorizada (po-
rm vlida) que deixa de ser incorporada ao montante dos aquestos  a pu-
ramente remuneratria, feita em reconhecimento a quem prestou servio ao
doador e se recusa a receber o pagamento devido; a doao, ainda que no
seja contraprestao, pois mantm o carter de liberalidade,  motivada por
tal fato.
      A lei prev uma estranha reivindicao de coisa futura. O doador doa
bem que  prprio, de seu patrimnio particular. O outro cnjuge  apenas
titular de um direito expectativo, dependente de um evento futuro (dissolu-
o da sociedade conjugal) e, todavia, pode reivindicar o que ainda no 
seu. A reivindicao pode ser exigida a qualquer tempo, aps a doao no
autorizada, para que retorne ao patrimnio do doador e no ao do reivindi-
cante. Melhor andaria o legislador se ficasse adstrito  regra geral da nulida-
de do ato, pois, neste caso, o outro cnjuge  titular de direito prprio, a sa-
ber, o de autorizar a doao de bem que integrar sua futura meao.
      Oliveira e Muniz assim exemplificam o modo de clculo, para apurao
dos aquestos, quando houver doao: "...se durante o regime A realiza
aquestos lquidos de 100 e B realiza aquestos lquidos de 50, o crdito de
participao  a metade da diferena entre os respectivos ganhos ou enri-
quecimento: 10050(y2) = 25. Se, porm, A fez,  custa de seus aquestos,
doao de um bem a terceiro no valor de 20, temos que o patrimnio final
de A compreende os bens existentes, no valor de 100, mais o valor do bem
doado: 20. O patrimnio final de A ser: 100  20 = 120. Trata-se de uma
reunio contbil. O patrimnio final de B  50. O crdito de participao de
B: 12050 (y 2) = 35. B  credor de A de 35. A reunio do patrimnio final,
para o clculo de crdito de participao, do valor de doaes realizadas
durante o casamento,  uma medida especfica de proteo da expectativa
de participao do cnjuge do doador"360.
      O valor da doao, a ser incorporado, leva em conta a poca da disso-
luo da sociedade conjugal e no o que constou no contrato ou foi estima-


360
      OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia,
      p. 364.


                                             365
do,  poca em que se efetivou. Esse valor  equivalente, supondo-se o bem
com as caractersticas que teria quando foi doado e seu valor atual de mer-
cado. Se o bem no mais existe nem  fabricado, deve ser estimado ou ter
seu valor histrico corrigido monetariamente. Tambm se incorpora ao mon-
te partilhvel o valor de venda de bem mvel ou imvel considerado como
aquesto.  o preo que interessa, mas no necessariamente todo o preo.
Interessa saber se, ao tempo da venda do bem, o cnjuge alienante, sem
autorizao do outro, no ultrapassou a metade do valor de seu patrimnio
prprio. Apenas o que tiver ultrapassado esse limite integrar o montante
dos aquestos. Ao contrrio da doao, no se tem por base o valor equiva-
lente ao tempo da dissoluo da sociedade conjugal, mas a atualizao mo-
netria do que ultrapassou a metade do patrimnio prprio,  poca da ven-
da.  semelhana da doao no autorizada, a venda no autorizada pelo
outro cnjuge leva  nulidade do ato, por fora do art. 1.647, sem necessida-
de de recurso  reivindicao do bem, mxime quando se cuidar de terceiro
adquirente de boa-f. A regra geral estabelece que o cnjuge que desejar
vender bem de seu patrimnio particular dever receber autorizao do ou-
tro, salvo se o regime adotado for o de separao absoluta.


19.3.3. Dvidas dos cnjuges
     Cada cnjuge  livre para contrair as dvidas que desejar, na constncia
do casamento, uma vez que seu patrimnio  prprio ou particular, sem ne-
cessidade de anuncia ou autorizao do outro. Todavia seu passivo no
ser comum, quando se apurar o montante dos aquestos, devendo ser dedu-
zido da meao que lhe couber. So consideradas as dvidas em aberto no
momento da dissoluo da sociedade conjugal. As dvidas anteriormente
contradas e pagas no interessam para a apurao do monte partilhvel.
     A dvida pode ser imputvel ao outro cnjuge se ela tiver sido revertida
em proveito de ambos; nesta hiptese, metade dela ser deduzida da mea-
o de cada um. Se a dvida reverteu-se em benefcio do outro, apenas par-
cialmente, o respectivo valor ser deduzido de sua meao. O nus da prova
do proveito obtido pelo outro cabe ao cnjuge que contraiu a dvida, deven-
do ser decidida pelo juiz, com auxlio de percia, se no houver acordo nas
propores.
     Se a dvida foi contrada por ambos os cnjuges, encontrando-se aberta
na data da dissoluo do casamento, ser deduzida por igual das meaes.
Presume-se no proveito de ambos os cnjuges a dvida contrada por um e
garantida pelo outro, mediante fiana ou aval, pela natural solidariedade
desta obrigao. Caber ao cnjuge fiador ou avalista provar que no redun-
dou em proveito da famlia, mas apenas do outro.
     Se a dvida de um cnjuge foi paga com recursos ou bens do outro, total
ou parcialmente, o valor respectivo dever ser contabilizado na parte que

                                    366
caber ao primeiro. Houve o enriquecimento do patrimnio de um em pre-
juzo do patrimnio do outro. Essa regra especializa o que est contido como
regra geral nos arts. 304 a 307 do Cdigo Civil, relativamente ao terceiro que
adimple dvida de outrem, quanto ao direito de reembolsar-se do que pagar.
Se o reembolso j se deu, ainda na constncia do casamento, no ser con-
siderado o valor da dvida para o clculo do monte partilhvel.
      O pagamento poder ter consistido na entrega do bem particular do
outro cnjuge. Se o bem foi recebido pelo credor do cnjuge devedor como
dao em adimplemento, ter de ser apurado seu valor  poca para fins de
atualizao monetria. Se o bem foi vendido e o resultado pecunirio foi
destinado ao pagamento, seu valor tambm ser atualizado at  data da
dissoluo da sociedade conjugal, para ser deduzido da meao que caber
ao cnjuge que contraiu o dbito.
      Discorrendo sobre as peculiaridades desse regime, dizem Oliveira e
Muniz que "a inexistncia de bens comuns e a preocupao igualitria (du-
plamente igualitria) de oferecer a cada cnjuge um poder autnomo de ge-
rir os seus bens e se obrigar importam em que os cnjuges tenham suas
prprias dvidas: inexiste, nesse regime, um passivo comum. Respondem pelas
obrigaes contradas, quer elas sejam anteriores ou posteriores ao casa-
mento, todos os bens do cnjuge que se obrigou"361.


19.3.4. Presunes de titularidades dos aquestos
      O Cdigo Civil estabelece presunes de titularidades dos bens adqui-
ridos na constncia do casamento, para exerccio do direito entre os cnju-
ges, para fixar a responsabilidade perante terceiros e para definir a participa-
o no monte partilhvel dos aquestos, quando a sociedade conjugal findar.
Essas presunes so juris tantum, pois podem o cnjuge ou o terceiro inte-
ressado provar o contrrio.
      A primeira presuno  de que so comuns os bens adquiridos pelo
trabalho conjunto dos cnjuges, sendo difcil separar a participao de cada
qual. Nessa hiptese, pouco importa que o bem tenha sido adquirido em
nome de apenas um dos cnjuges, mas caber ao outro cnjuge provar sua
participao na reunio dos recursos financeiros necessrios. A presuno
ocorre quando os cnjuges mantm em conjunto atividades, empreendimen-
tos ou pequenos negcios, cujo lucro permite adquirir ou ampliar o patrim-
nio familiar ou de ambos. Do mesmo modo, quando cada cnjuge, reunindo
poupanas prprias, adquire determinado bem. Nessas situaes, a partici-
pao final nos aquestos ser igualitria, no podendo prevalecer a titulari-


361
      OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famlia,
      p. 364.


                                             367
dade nominal sobre o bem. O cnjuge poder provar que a participao do
outro na aquisio do bem, pelo esforo conjunto, no foi igualitria, caben-
do ao juiz decidir os valores respectivos que sero contabilizados nas partes
de cada um.
     A segunda presuno atribui a titularidade dos bens mveis ao cnjuge
devedor. Tem por objetivo a proteo dos interesses dos credores do cnjuge,
pela natural dificuldade em se provar a origem da aquisio desses bens.
Assim, para cada credor o cnjuge devedor  o titular de domnio dos bens
mveis do casal. Essa presuno conjuga-se com a presuno do pargrafo
nico do art. 1.674, que estabelece serem adquiridos os bens mveis aps o
casamento, salvo prova em contrrio. Em suma, para o credor, presume-se
que todos os mveis do casal pertencem ao cnjuge devedor, os quais res-
pondem pelas dvidas. O outro cnjuge poder embargar a execuo da dvi-
da como terceiro, provando que os bens so de seu uso pessoal e exclusivo,
o que gera outra presuno: o uso pessoal do bem faz presumir a titularidade
do domnio. Na dissoluo da sociedade conjugal, todavia, a presuno no
prevalece para fins de imputao dos bens mveis s meaes dos cnjuges.
Independentemente das dvidas de cada qual e da origem da aquisio, os
bens mveis so apropriados ao monte partilhvel em conjunto.
      A terceira presuno, no s no interesse do respectivo cnjuge mas no
de terceiros, estabelece que os bens imveis esto sob a titularidade do cn-
juge cujo nome constar do registro pblico. Essa presuno poder ser con-
traditada no s pelo outro cnjuge mas por terceiro interessado que provem
o concurso de ambos os cnjuges na aquisio do bem. Para os fins do regi-
me matrimonial, no  bastante a regularidade formal ou extrnseca do ttulo
de aquisio ou do registro imobilirio. Ter de provar o cnjuge que adqui-
riu o imvel com recursos prprios e exclusivos, sem participao do outro.
Do mesmo modo, para fins de participao final nos aquestos, a titularidade
exclusiva perde importncia, pois os bens particulares integram o monte
partilhvel.


19.3.5. Outros efeitos do regime
      a) O direito  meao, no regime de participao final nos aquestos,
no  direito subjetivo integralmente constitudo, mas constituvel. Sua na-
tureza  a de direito expectativo, cujo aperfeioamento depende de evento
futuro e incerto, a saber, a ocorrncia de alguma das hipteses legais de dis-
soluo da sociedade conjugal (morte, anulao do casamento e divrcio).
Ante tais caractersticas, no pode ser objeto de qualquer ato ou negcio
jurdico de disposio (renncia, cesso, penhora), enquanto perdurar a so-
ciedade conjugal, ou na vigncia desse regime matrimonial. O regime matri-
monial pode ser alterado, mediante autorizao judicial em pedido motiva-

                                     368
do de ambos os cnjuges. Se o for, ou o regime de participao de aquestos
 substitudo por outro, ou ao regime so feitas modificaes que podem
admitir o que ora  vedado. Havendo substituio de regime, o direito  me-
ao desaparece, porque  dele corolrio. Se houver modificao permitindo
o que  proibido, tambm se extinguir o regime em sua estruturao legal
definida, ainda que permaneam partes dele.
      O impedimento  renncia visa  proteo do prprio cnjuge, que
poderia ser constrangido pelo outro a faz-lo, prejudicando-se em sua parti-
cipao final nos aquestos. Impede-se a cesso ao outro cnjuge ou a tercei-
ro. A cesso  entre vivos, pois a transferncia  causa da morte seria impos-
svel, pois com esta o regime desaparece, tendo os herdeiros direito 
herana e no  meao, pois esta  prerrogativa do cnjuge. Por sua natu-
reza de indisponibilidade e intransferibilidade, o direito  meao  insusce-
tvel de penhora. Os credores podem penhorar os bens particulares do cn-
juge devedor, mas no sua meao.
      b) Os bens divisveis devem ser partilhados em igualdade de condies
entre os cnjuges. Os bens indivisveis devem permanecer na meao do
cnjuge proprietrio (uma vez que cada bem, na constncia do casamento,
integra seu patrimnio particular). Os bens so divisveis ou no, por fora
da natureza ou por fora da lei. Os bens naturalmente divisveis so aqueles
que se podem fracionar sem alterao de sua substncia, diminuio consi-
dervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam (art. 87 do Cdigo
Civil). A divisibilidade  ditada por circunstncias naturais ou econmicas.
Assim, uma casa , materialmente, divisvel, mas economicamente pode no
o ser, quando houver reduo considervel do valor de cada parte ou com-
prometimento de sua finalidade (por exemplo, as partes no se prestam para
duas residncias). H situaes de indivisibilidade jurdica, como se d com
a doao recebida por um dos cnjuges, com clusula de incomunicabilida-
de, pois esta no se extingue com a dissoluo da sociedade conjugal, no
se permitindo que ao final venha compor o monte partilhvel.
      Para a ocorrncia da indivisibilidade do bem, a soluo dada pela lei 
a reposio em dinheiro feita pela cnjuge proprietrio ao outro, no valor
correspondente para complementar a meao. Nem sempre tal soluo ser
possvel, nomeadamente quando o cnjuge proprietrio, ainda que tendo
bens, no disponha de recursos financeiros suficientes. Nesta hiptese, o
juiz determinar a retirada de alguns bens do cnjuge proprietrio para que
sejam avaliados, por perito designado, e posteriormente vendidos, para que
o valor obtido seja utilizado para complementao da meao do outro cn-
juge. Se houver saldo positivo ser acrescentado  meao do cnjuge pro-
prietrio. No determina a lei que a alienao seja feita em leilo ou hasta
pblica. Tal procedimento apenas ser adotado se o cnjuge proprietrio
recusar-se a promover a venda do bem ou dos bens, observado o patamar
mnimo fixado na avaliao.

                                     369
      "A pretenso de compensao deve ser prorrogada, quando o devedor
da compensao necessita de um sursis de pagamento, para poder alienar
um bem patrimonial sem precipitao, abaixo do valor, mas pelo preo ve-
nal. Aqui deve ser evitado que o devedor da compensao tenha que alienar
de imediato, devido  pretenso de compensao, a morada familiar na qual
ele vive com os filhos comuns, sem que seja possvel a ele oferecer aos fi-
lhos, aps a alienao, condies semelhantes de moradia."362
      c) As dvidas anteriores ao casamento permanecem sob responsabilida-
de de cada cnjuge. As dvidas relacionadas aos bens particulares de cada
cnjuge, adquiridos antes do casamento ou em razo de doao ou suces-
so, ainda que posteriores, no integram o montante dos aquestos, no po-
dendo ser objeto de partilha esse passivo. As dvidas contradas pelo cnju-
ge, posteriores ao casamento, integram o monte se tiverem revertido no
interesse de ambos os cnjuges. Como se v, apenas essas ltimas so con-
sideradas para partilha, sendo que a responsabilidade do cnjuge que no
contraiu a dvida limita-se ao montante do proveito obtido. As dvidas pes-
soais no podem ser transferidas ou imputadas ao outro cnjuge, inclusive
quando ultrapassarem o limite de sua meao, no podendo os credores
presumir que o excesso redundou em proveito do ltimo.




362
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 212.


                                               370
Captulo                              XX
                                       ALIMENTOS
               Sumrio: 20.1. Natureza, caractersticas e fundamentos. 20.2. Requisitos
               de necessidade, possibilidade e razoabilidade. 20.3. Obrigao solidria
               ou subsidiria? 20.4. Titulares dos alimentos ou alimentandos. 20.5. De-
               vedores dos alimentos ou alimentantes. 20.6. O fator culpa na atribuio
               dos alimentos. 20.7. Fixao dos alimentos. 20.8. Atualizao e reviso
               dos alimentos. 20.9. Extino. 20.10. Priso do devedor.


20.1. NATUREZA, CARACTERSTICAS E FUNDAMENTOS
      Alimentos, em direito de famlia, tem o significado de valores, bens ou
servios destinados s necessidades existenciais da pessoa, em virtude de
relaes de parentesco (direito parental), quando ela prpria no pode pro-
ver, com seu trabalho ou rendimentos, a prpria mantena. Tambm so
considerados alimentos os que decorrem dos deveres de assistncia, em ra-
zo de ruptura de relaes matrimoniais ou de unio estvel, ou dos deveres
de amparo para os idosos (direito assistencial). Os alimentos podem ser em
dinheiro, tambm denominados penso alimentcia, e in natura, ou naturais,
como a entrega de imvel para moradia e de coisas para consumo humano.
O adimplemento da obrigao pode ser direto (quantia em dinheiro) ou in-
direto (pagamento das mensalidades escolares, de clubes, de academia de
ginstica etc.)363.
      Durante a convivncia familiar no se cogita de obrigao de alimen-
tos. H direito ao sustento do filho, correlativo ao dever dos pais, consect-
rio do poder familiar. Igualmente, h direito  assistncia material, correlati-
vo aos deveres dos cnjuges e companheiros de unio estvel. Os alimentos
podem decorrer, ainda, da exigibilidade do dever de amparo cujo titular do
direito  o idoso (art. 230 da Constituio e Estatuto do Idoso). O descum-
primento dos deveres jurdicos de sustento, assistncia ou amparo faz nas-
cer a pretenso e a correlativa obrigao de alimentos, de carter pessoal.
No plano da teoria do direito, a cada direito corresponde um dever; se este
no for adimplido voluntariamente nasce a pretenso  obrigao corres-
pondente. Assim, a expresso corrente "direito a alimentos" deve ser recebi-
da como metonmia, pois os alimentos configuram obrigao derivada de


363
      Nas Ordenaes Filipinas (Livro I, Ttulo LXXXVIII,  15) era "o que lhes necessrio for para
      seu mantimento, vestido, calado e todo o mais", alm de educao at os 12 anos.


                                                371
deveres inadimplidos correlativos a direitos emergentes de situaes familia-
res, de parentesco e de qualificao jurdica (idoso).
     A doutrina resiste em admitir a obrigao a alimentos ao ex-cnjuge,
aps a ruptura do casamento, justamente porque o dever de assistncia se
extingue. Os alimentos, no rigor tcnico, seriam apenas admissveis entre
parentes. A Lei francesa do divrcio, de 26 de maio de 2004, que modificou
o Cdigo Civil, alude  figura da "prestao compensatria", no lugar dos
alimentos, destinada a compensar, quando for possvel, a disparidade que a
ruptura do casamento criar nas condies de vida respectivas, em forma de
capital cujo montante  definido pelo juiz, que leva em conta a durao do
casamento, a idade e a sade dos cnjuges, sua qualificao profissional, as
perdas de chances profissionais em virtude do tempo destinado  criao e
educao dos filhos, o patrimnio comum e particular de cada um364.
     Os alimentos j foram concebidos como imposio do dever de carida-
de, de piedade ou de conscincia, contendo-se nos campos moral e religioso.
A grande famlia, com filhos numerosos e agregados, era a nica segurana
de amparo aos que no estavam no mercado de trabalho, especialmente os
menores e os idosos. No sculo XX, com o advento do Estado social, organi-
zou-se progressivamente o sistema de seguridade social, entendendo-se ser
de inarredvel poltica pblica, com os recursos arrecadados dos que exer-
cem atividade econmica, a garantia de assistncia social, de sade e de
previdncia. Mas a rede pblica de seguridade social no cobre a necessida-
de de todos os que necessitam de meios para viver, especialmente as crian-
as e os adolescentes, mantendo-se os parentes e familiares responsveis
por assegurar-lhe o mnimo existencial, especialmente quando as entidades
familiares se desconstituem ou no chegam a se constituir.
      Sob o ponto de vista da Constituio, a obrigao a alimentos funda-se
no princpio da solidariedade (art. 3, I), que se impe  organizao da so-
ciedade brasileira. A famlia  base da sociedade (art. 226), o que torna seus
efeitos jurdicos, notadamente os alimentos, vincados no direito/dever de
solidariedade. A legislao infraconstitucional estabelece seus limites e con-
tornos: o Cdigo Civil (arts. 206,  2, e 1.694 a 1.710), que deu unidade ao
direito material sobre o assunto, alm do ECA, art. 22, o Estatuto do Idoso
(Lei n. 10.741/2003, arts. 11 a 14), as normas residuais de direito material da
Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68) e outras normas dispersas.  jurdica,
pois, a obrigao alimentar, fundada no princpio normativo da solidarieda-
de, seja na relao entre parentes, seja na relao familiar (cnjuges, compa-


364
      Tambm o art. 97 do Cdigo Civil da Espanha prev a "penso compensatria" para o ex-
      cnjuge, cuja fixao observa circunstncias assemelhadas  da lei francesa.


                                            372
nheiros)365. O direito empresta-lhe tanta fora que seu descumprimento en-
seja, inclusive, priso civil (art. 5, LXVII, da Constituio).
      A doutrina alude  distino tradicional dos alimentos em naturais e
civis. Naturais seriam os alimentos estritamente exigidos para a mantena
da vida. Civis seriam os que so fixados em razo dos haveres do alimentan-
te e da qualidade e situao pessoal do alimentando366. Para Pontes de Mi-
randa367, tal distino no tem mais razo de ser, pois o Cdigo Civil anterior
e atual referem aos alimentos em conjunto, abrangendo "o sustento, a cura,
o vesturio e a casa (...) alm da educao, se ele for menor" (art. 1.920 do
Cdigo Civil de 2002).
      Os alimentos tm por objetivo a preservao do que o Cdigo Civil de-
nomina "viver de modo compatvel com a sua condio social", alm de
atender "s necessidades de sua educao". A separao dos cnjuges e
companheiros nunca preserva inteiramente a "condio social", inclusive
quanto aos filhos, pois as despesas que antes eram compartilhadas passam
a ser assumidas individualmente, o que significa queda do padro anterior.
Onde havia uma famlia passam a ser duas, com suas despesas prprias e
conjuntamente superiores ao que se tinha antes, em comum. Mas o direito
propugna pela aproximao possvel das anteriores condies de vida368. A
referncia a educao deve ser entendida como restrita  pessoa menor de
18 anos, conforme explicita o art. 1.701 do Cdigo Civil, no alcanando os
alimentandos capazes e, consequentemente, as obrigaes entre cnjuges e
companheiros.
      A aluso  educao deve ser entendida no apenas  que se ministra
em ambiente escolar, mas a todos os elementos de formao da pessoa, in-
clusive no ambiente domstico, que representam custos. O art. 1 da Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional enuncia que a educao abrange
os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivn-


365
      CAHALI, Francisco Jos (Dos alimentos. In: Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Maria
      Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.). 4. edio. Belo Horizonte: Del Rey,
      2005, p. 194) lembra a tradicional distino, no direito brasileiro, de natureza dos alimentos
      entre parentes (solidariedade familiar) e entre cnjuges (indenizatria-punitiva). Para ns,
      essa distino perdeu o sentido: os alimentos, para quaisquer fins, esto fundados no dever
      de solidariedade.
366
      PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de famlia, p. 272.
367
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 207.
368
      Perfilhamos o entendimento de Rolf Madaleno de que "para mensurar a contribuio alimen-
      tar, sero considerados o patrimnio e os recursos do casal ao tempo de sua coabitao, pois
      so marcos que exteriorizam a padronagem social e econmica do casal", no podendo ser
      ampliada se o alimentante s prosperou financeiramente depois da separao, sem qualquer
      auxlio do alimentando (MADALENO, Rolf. Obrigao, dever de assistncia e alimentos
      transitrios. In: Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.).
      Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 567).


                                                  373
cia humana, no trabalho, nas organizaes sociais, nas manifestaes cultu-
rais, alm das instituies de ensino.
      A pretenso aos alimentos  de natureza personalssima, ou seja, no
pode ser objeto de cesso entre vivos ou de sucesso hereditria. A lei admi-
te, todavia, que o dbito de alimentos seja objeto de sucesso, assumindo os
herdeiros do devedor o encargo de pag-los, no limite das foras da heran-
a369, proporcionalmente s quotas hereditrias. Se o defunto tiver deixado
patrimnio ativo, o pagamento dos alimentos deve ser feito enquanto hou-
ver bens e valores que integraram o esplio370. Nos termos do art. 1.997 do
Cdigo Civil "a herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido;
mas, feita a partilha, s respondem os herdeiros, cada qual em proporo da
parte que na herana lhe coube". Mas se o credor for herdeiro necessrio
(exemplo, filho com outra mulher, reconhecido), em concorrncia com ou-
tros herdeiros (no caso, seus irmos), sua quota hereditria corresponder
inteiramente aos alimentos devidos pelo falecido; enquanto no houver a
partilha, considerando que o esplio  ente no personificado que responde
pelas dvidas deixadas pelo falecido, o herdeiro que deste recebia ou devia
receber alimentos tem pretenso e ao respectivas contra o esplio.
     No havendo herana, tampouco haver efetivo herdeiro de quem se
possa exigir a continuidade do pagamento da penso a que se achava obri-
gado o falecido. Em tal hiptese, caber ao pensionado voltar-se contra
aqueles que, na linha do dever assistencial, estejam legitimados a responder
pela obrigao371.
      Tendo em vista sua natureza de materializar condies relativas ao di-
reito  vida do credor, os alimentos so indisponveis, irrenunciveis, incom-
pensveis, irrepetveis e impenhorveis. A indisponibilidade no  ilimitada,
pois no h padres definidos para a fixao dos alimentos, permitindo-se
amplo espao de transao e conciliao. O art. 13 do Estatuto do Idoso, por
exemplo, estimula a transao ao prescrever que "as transaes relativas a
alimentos podero ser celebradas perante o promotor de justia, que as refe-


369
      IV Jornada de Direito Civil, 2006, do Conselho da Justia Federal: "343 -- A transmissibili-
      dade da obrigao alimentar  limitada s foras da herana".
370
      Contra, entendendo que a transmisso  exclusivamente do dbito constitudo at ao faleci-
      mento: "Tal transmisso  do passivo e no de alimentos, nem mesmo entre os cnjuges. No
      se trata, portanto, de uma exceo  regra da intransmissibilidade" (FACHIN, Luiz Edson.
      Direito de famlia: elementos crticos  luz do novo Cdigo Civil brasileiro, p. 291). Todavia, se
      dvida houvesse em relao ao art. 1.700 do Cdigo Civil, pelo princpio da solidariedade,
      deve-se preferir o crdito de alimentos, que diz com a vida, do que o direito  herana de
      natureza patrimonial.
371
      OLIVEIRA, Euclides. Alimentos: transmisso da obrigao aos herdeiros. In: Afeto, tica,
      famlia e o novo Cdigo Civil. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey,
      2004, p. 147.


                                                  374
rendar, e passaro a ter efeito de ttulo executivo extrajudicial nos termos
da lei processual civil". A interveno do Ministrio Pblico no tem por fito
conferir oficialidade ao acordo, mas a de constatar que observou o interesse
do idoso, de maneira geral vulnervel.
      A renncia aos alimentos carrega histria de intensas controvrsias na
doutrina e na jurisprudncia, cada lado com argumentos razoveis. Antes do
Cdigo Civil de 2002, os tribunais brasileiros adotaram o entendimento ma-
joritrio da inadmissibilidade da renncia, quando se tratasse de relao de
parentesco, permitindose a eventual dispensa no definitiva, em razo de
equilbrio das condies econmicas das partes envolvidas. Quanto aos ex-
-cnjuges, a renncia  admitida como irrevogvel, at porque, com o divrcio
cessa o casamento e o correspondente dever de assistncia, no sendo razo-
vel que os alimentos permaneam, quando no mais existente seu funda-
mento. A Smula 379 do STF considerava invlida a renncia na dissoluo
conjugal, mas atenuou seu alcance, posteriormente, admitindo a renncia
quando o ex-cnjuge ficasse com bens e rendas suficientes para sua subsis-
tncia. A 3 Turma do STJ, por unanimidade, seguiu orientao positiva, ad-
mitindo que "a clusula de renncia de alimentos, constante de acordo de
separao devidamente homologado,  vlida e eficaz, no permitindo ao ex-
-cnjuge que renunciou, a pretenso de ser pensionado ou voltar a pleitear o
encargo" (REsp 701.902)372. Ocorre que o art. 1.707 do Cdigo Civil, inovan-
do o direito brasileiro j consolidado, estabeleceu que "pode o credor no
exercer, porm lhe  vedado renunciar o direito a alimentos". No houve
qualquer especificao ou exceo de credor, alcanando os parentes e, tam-
bm, os ex-cnjuges e os ex-companheiros. Consequentemente, alm dos
parentes, os ex-cnjuges e ex-companheiros podem dispensar os alimentos
sem renunci-los, exigindo-os quando houver necessidade, salvo, seguindo a
orientao que j tinha sido firmada no STF, quando tiver ficado com bens ou
rendas suficientes para se manter, por ocasio da separao. Fora desta lti-
ma hiptese, qualquer clusula de renncia, apesar da autonomia dos que a
celebraram, considera-se nula, podendo o juiz declar-la de ofcio373.
      Para as renncias ocorridas antes de 2003 (incio da vigncia do Cdigo
Civil), persiste o enunciado da Smula 336 do STJ: "A mulher que renunciou
aos alimentos na separao judicial tem direito  penso previdenciria por
morte do ex-marido, comprovada a necessidade econmica superveniente".


372
      Smula 379 do STF: "No acordo de desquite, no se admite renncia aos alimentos, que
      podero ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais".
373
      Em sentido contrrio ao nosso entendimento, a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo
      Conselho da Justia Federal, em 2004, aprovou o seguinte enunciado: "O art. 1.707 do C-
      digo Civil no impede seja reconhecida vlida e eficaz a renncia manifestada por ocasio
      do divrcio (direto ou indireto) ou da dissoluo da unio estvel. A irrenunciabilidade do
      direito a alimentos somente  admitida enquanto subsista vnculo de Direito de Famlia".


                                               375
      A tutela da inviolabilidade dos alimentos dirige-se at mesmo contra o
alimentando, que est impedido de efetuar compensao das dvidas e obri-
gaes com o alimentante. A compensao  o modo de extinguir a obriga-
o quando uma pessoa for devedora e, ao mesmo tempo, credora de outra,
at o limite do que esta lhe dever374. A compensao no  automtica; 
direito do devedor de extinguir a dvida at o montante do crdito, para o
que  necessrio exigi-lo. Quando a dvida for de alimentos e o alimentante
for, ao mesmo tempo, credor do alimentando em virtude de alguma dvida
que este tenha contrado com ele, no pode ser pleiteada a compensao,
porque no se compensa dvida de natureza econmica com dvida de natu-
reza existencial. Assim, se o neto, que deve determinada importncia ao av,
exigir deste alimentos necessrios para viver, no pode o av descontar des-
tes o valor da dvida. A vedao de compensao no alcana as modalida-
des in natura dos alimentos, como por exemplo o adimplemento parcial me-
diante habitao ou modos outros de sustento (alimentos in natura,
pagamento direto de despesas de educao etc.). O STJ tem admitido, em
carter excepcional, a flexibilizao da regra da compensao, nos casos de
flagrante enriquecimento sem causa dos alimentandos, como a ocorrncia
de pagamento das despesas de condomnio e IPTU relativos ao imvel em
que residem os alimentandos, sob risco de execuo (REsp 982.857, com
indicao dos precedentes).
     Os alimentos so irrepetveis, pois o alimentante no os pode repetir
(pedir de volta) e o alimentando no est obrigado a devolv-los, se indevi-
damente recebidos, como nas hipteses de casamento declarado nulo ou
anulvel ou dos concedidos por mera liberalidade, com intuito apenas assis-
tencial. Segundo Pontes de Miranda, a razo consiste em se tratar de "pres-
tao de dever moral"375. Mas podem ser repetidos os alimentos por quem
no estava obrigado a prov-los, se provar que o parente que legalmente os
devia pagou, incluindo os atrasados.
     A impenhorabilidade  consectrio natural da natureza dos alimentos,
cuja finalidade estaria seriamente comprometida se pudessem ser objeto de
penhora para garantia ou cobertura de dvidas do titular. Assim, os alimen-
tos no se enquadram no conceito de bens ou valores penhorveis.
     Por lidarem com o direito  vida, os alimentos podem ser determinados
pelo juiz, antes e durante as aes com tal finalidade, ou nas aes que en-
volvam dissoluo da sociedade conjugal, ou da unio estvel, ou a investi-
gao da paternidade ou maternidade. So os denominados alimentos pro-
visionais, cuja fixao  remetida para a legislao processual civil (alimenta


374
      LBO, Paulo Luiz Netto. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 239.
375
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 209.


                                               376
in litem). Tm por finalidade prover o autor com os meios de realizar o seu
direito, incluindo o necessrio para a procura e produo de provas, as cus-
tas judiciais e honorrios de advogado.
       Alm dos alimentos provisionais, h os alimentos transitrios, cuja
prestao  fixada durante um certo tempo ou at que se implemente deter-
minada circunstncia no tempo -- por exemplo, at que o credor conclua a
faculdade, ou at ao final da partilha dos bens comuns. Alcanada a condi-
o projetada na sentena, ou no acordo, extingue-se automaticamente a
pretenso alimentar, independentemente do ingresso de qualquer ao de
exonerao ou de reviso, podendo o interessado requerer ao juiz que deter-
mine a cessao de eventuais descontos que ainda perdurem376.
       A pretenso aos alimentos nunca prescreve. Prescreve, contudo, em
dois anos a pretenso para haver as prestaes alimentares, a partir da data
em que se vencerem. Assim, a prescrio  aplicvel a cada prestao peri-
dica, sendo exigveis todas as vencidas dentro dos ltimos dois anos.
       De acordo com a Smula 1 do STJ, o foro do domiclio ou residncia do
alimentando  competente para a ao de investigao de paternidade
quando cumulada com a de alimentos.


20.2. REQUISITOS DE NECESSIDADE, POSSIBILIDADE E
      RAZOABILIDADE
      A pretenso aos alimentos assenta-se tradicionalmente no binmio ne-
cessidade/possibilidade. Ou seja, exige-se a comprovao da necessidade de
quem o reclama; no basta ser titular do direito. Em contrapartida, a neces-
sidade de alimentos de um depende da possibilidade do outro de prov-los.
      O binmio est expressamente previsto no  1 do art. 1.694 do Cdigo
Civil, que estabelece que "os alimentos devem ser fixados na proporo das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada".
      A necessidade  pautada na comprovao da queda desarrazoada das
condies de vida do titular do direito ou da sua real dificuldade de obter os
rendimentos necessrios, por inexistncia de patrimnio, de renda ou de
incapacidade para o trabalho. A necessidade independe de prova quando se
tratar de filhos e outros parentes menores; neste caso  legalmente presumi-
da. A necessidade tambm se evidencia quando o cnjuge ou companheiro
que reclama os alimentos no exercia qualquer atividade remunerada, du-
rante a convivncia familiar, principalmente por imposio ou induo do
outro. No se pode olvidar que a famlia patriarcal desapareceu da ordem
jurdica brasileira, mas permanece na cultura de vrios segmentos sociais.


376
      MADALENO, Rolf. Obrigao, dever de assistncia e alimentos transitrios, p. 580.


                                              377
      Na avaliao de ausncia de rendimento devem ser consideradas ren-
das de todo tipo. Mas tem, sobretudo, significado a renda de trabalho. Se-
gundo a jurisprudncia alem, aplicvel ao direito brasileiro, "mesmo que o
autor do pedido de fato no tenha nenhuma renda neste sentido, pode ser
considerada renda fictcia, se ele no cumprir sua obrigao de exercer ativi-
dade remunerada. O princpio jurdico, aplicvel aos alimentos, da autorres-
ponsabilidade exige que o requerente deve assumir uma atividade profissio-
nal que lhe  exigvel. Deixa de existir sua necessidade de alimentos, se ele
no assumir tal atividade"377.
      As possibilidades do devedor devem ser constatadas nos rendimentos
reais, que possam servir de lastro ao pagamento dos alimentos. Por outro
lado, no podem em nvel tal que comprometam as condies de sua manu-
teno, o que redundaria, em prejuzo tanto para o devedor quanto para o
credor dos alimentos. A dvida alimentria  relativa aos rendimentos, e no
ao valor dos bens do devedor, os quais podem ser grandes e pequenos os
rendimentos. No h grande dificuldade de verificao quando o credor per-
cebe rendimentos de trabalho. Mas  problemtica a apurao das possibi-
lidades, quando o devedor de alimentos exerce atividade econmica autno-
ma, com rendimentos variveis em razo de sua produtividade e da flutuao
de outros fatores. No caso de empresrios, no interessa apenas o que ofi-
cialmente  contabilizado como rendimentos, pois h variados meios de bur-
lar o credor, em situaes invisveis, com aparncias legais, a exemplo de
outras pessoas fsicas ou jurdicas que aparecem em atividades formais, mas
que esto sob controle do devedor de alimentos, alm de atividades por ele
prprio exercidas, mas no contabilizadas formalmente. Nesses casos, a
doutrina e a jurisprudncia avanaram para admitir a aplicao da teoria da
desconsiderao da pessoa jurdica (disregard of the legal entity), para alcan-
ar quem de fato a controla, permitindo apurar o real montante dos rendi-
mentos do devedor.
      A doutrina e diversas decises dos tribunais acrescentaram terceiro re-
quisito, que estabelea um balanceamento equilibrado entre os dois requisi-
tos tradicionais, ou seja, o da razoabilidade. Esse terceiro requisito  proce-
dimental, pois submete ao seu crivo os dois outros. Alguns o denominam de
proporcionalidade, com o mesmo propsito. Esses termos foram apropria-
dos do desenvolvimento dos equivalentes princpios do direito constitucio-
nal, com larga aplicao pelo Supremo Tribunal Federal nesse campo. Cabe
ao juiz no apenas verificar se h efetiva necessidade do titular, mxime
quando desaparecida a convivncia familiar, e possibilidade do devedor,
mas se o montante exigido  razovel e o grau de razoabilidade do limite
oposto a este. O requisito da razoabilidade est presente no texto legal,


377
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 365.


                                               378
quando alude a "na proporo das necessidades". A proporo no  mera
operao matemtica, pois tanto o credor quanto o devedor de alimentos
devem ter assegurada a possibilidade de "viver de modo compatvel com a
sua condio social" (art. 1.694).
     A razoabilidade est na fundamentao, por exemplo, da natureza
complementar da obrigao alimentar dos avs, a saber,  razovel que estes
apenas complementem os alimentos devidos pelos pais, quando estes no
puderem prov-los integralmente, sem sacrifcio de sua prpria subsistncia.
No  razovel que os avs sejam obrigados a pagar completamente os ali-
mentos a seus netos, ainda quando tenham melhores condies financeiras
que os pais.
     Esses requisitos constituem conceitos indeterminados, cujos contedos
apenas podem ser preenchidos ante cada caso concreto. No h como, de
antemo, indicar todas as situaes que possam ser qualificadas como pa-
dres razoveis, dada a multiplicidade de problemas existenciais que envol-
vem a definio dos alimentos.


20.3. OBRIGAO SOLIDRIA OU SUBSIDIRIA?
      A solidariedade, especificada no dever jurdico de alimentos imposto
tanto  sociedade poltica (Estado) quanto  famlia, como grupo da socieda-
de civil, alcana suas duas dimenses: a solidariedade social (seguridade
social) e a solidariedade pessoal (alimentos). Esse sentido amplo de solida-
riedade no se confunde com o sentido estrito de obrigao solidria -- que
se expressa na solidariedade ativa e na solidariedade passiva --, quando h
pluralidade de credores ou de devedores, respectivamente com direito a re-
ceber a totalidade da dvida ou o dever de pag-la integralmente (art. 264 do
Cdigo Civil). Assim, os alimentos constituem obrigao derivada do princ-
pio da solidariedade, mas no  "obrigao solidria". A obrigao solidria
no se presume; s h quando a lei ou a conveno das partes expressamen-
te a estabelecerem.
      No  obrigao solidria porque o credor de alimentos no pode esco-
lher livremente um para pag-los integralmente, uma vez que deve observar
a ordem dos graus de parentesco em linha reta, que  infinita, e a de paren-
tesco colateral, que  finita. Quanto mais prximo o parente, mais identifica-
do fica o devedor, por fora da lei ("recaindo a obrigao nos mais prximos
em grau" -- art. 1.696 do Cdigo Civil). Assim, em primeiro lugar so cha-
mados os ascendentes, depois os descendentes, e apenas na falta destes, os
colaterais, que constituem as classes de parentesco. Dentro da mesma clas-
se, os de grau mais prximos preferem aos mais distantes. Dentro do mesmo
grau, por fim, os parentes assumem obrigao necessariamente pro rata, em
quotas proporcionais aos recursos financeiros de cada um.

                                     379
      De um grau de parentesco para o subsequente, por exemplo no caso de
pais e avs, estes apenas complementam o valor devido pelos primeiros, que
tiverem rendimentos insuficientes378. Neste caso, trata-se de obrigao sub-
sidiria, no podendo a ao ser ajuizada diretamente contra os avs, sem
comprovao de que o devedor originrio esteja impossibilitado de cumprir
com o seu dever379. O requisito da possibilidade leva em conta o paradigma
dos pais, ou seja, das condies econmicas e padro de vida destes, por
serem os devedores principais dos alimentos, e no os dos avs, que even-
tualmente sejam superiores.
      O direito brasileiro, todavia, abriu nica exceo expressa  regra da
no solidariedade passiva da obrigao alimentar, quando se tratar de idoso.
Estabelece o art. 12 do Estatuto do Idoso que "a obrigao alimentar  soli-
dria, podendo o idoso optar entre os prestadores". Trata-se de regra espec-
fica que no pode ser estendida s demais hipteses. Justifica-se pela pecu-
liaridade do idoso, para considerar como obrigados solidariamente todos os
que constituem sua descendncia. Como a lei considera idoso quem tenha
idade igual ou superior a 60 anos, no pode quem a tenha exigir alimentos
de outro idoso, no caso todos os seus ascendentes e, eventualmente, seus
irmos que tambm a tenham.
     No REsp 775.565, o STJ decidiu que "a solidariedade da obrigao ali-
mentar devida ao idoso lhe garante a opo entre os prestadores". Tratava--se
de ao de alimentos proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos,
tendo este requerido o chamamento da outra filha para integrar a lide.
     O Cdigo Civil, apesar da proclamada tentativa de evitar incursionar
em matrias processuais, estabelece que, intentada ao contra qualquer
das pessoas obrigadas a prestar alimentos, "podero as demais ser chama-
das a integrar a lide" (art. 1.698). Esse chamamento  direito do ru, que o
requerer, de modo a permitir que o juiz defina as quotas que todos os obri-
gados potenciais devero assumir, de acordo os respectivos recursos380. A


378
      Neste sentido, o STJ, REsp 119.336: "Os avs, tendo condies, podem ser chamados a
      complementar o pensionamento prestado pelo pai que no supre de modo satisfatrio a
      necessidade dos alimentandos"; REsp 658.139: "(...) a obrigao subsidiria deve ser diluda
      entre os avs paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade
      e possibilidade de fracionamento".
379
      STJ, 3 Cmara, unnime, HC 38.314.
380
      Controverte a doutrina acerca chamamento  lide dos demais coobrigados potenciais, con-
      siderada nova modalidade de interveno de terceiros, ainda que no se enquadre em ne-
      nhuma das hipteses previstas na legislao processual (SANTOS, Luiz Filipe Brasil. Novos
      aspectos da obrigao alimentar. Novo Cdigo Civil: questes controvertidas. Mrio Luiz Del-
      gado e Jones Figueirdo Alves (Coords.). So Paulo: Mtodo, 2004, v. 2, p. 227), ou uma
      forma especiosa de litisconsrcio passivo facultativo (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos.
      4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 150 e 171).


                                                380
norma se dirige, prioritariamente, aos parentes de mesmo grau (exemplo, os
avs ou os irmos). Se h dois ou mais devedores do mesmo grau, podem ser
demandados alguns, um ou todos. Pode, tambm, ser chamado o parente de
grau diferente, quando se tratar de complementao da obrigao (exemplo,
ru pai do alimentando, que no tem recursos para obrigar-se pela integrali-
dade dos alimentos e requer o chamamento dos avs do segundo).


20.4. TITULARES DOS ALIMENTOS OU ALIMENTANDOS
      Titulares ou credores dos alimentos, tambm denominados alimentan-
dos, so as pessoas fsicas nos mbitos das relaes de parentesco, de casa-
mento e de unio estvel e os idosos que no esto em condies de se
sustentarem381. As principais relaes de parentesco geradoras dos alimen-
tos ss as que existem, reciprocamente, entre pais e filhos, no importando
que tenha havido convivncia familiar entre eles. Na maioria dos casos, os
filhos postulam alimentos quando os pais se separam, contra o no guardio
e no tendo havido entendimento quanto ao seu valor, ou ento nos reco-
nhecimentos judiciais de paternidade.
      H dois tipos de obrigaes de alimentos do filho em relao aos pais:
a) um oriundo do poder familiar, que perdura at aos 18 anos ou at que o
filho atinja 24 anos, sendo estudante, cuja necessidade  legalmente presu-
mida; b) outro oriundo do parentesco, de vnculo vitalcio, durante a maiori-
dade do filho, cuja necessidade de alimentos deve ser comprovada.
      O Cdigo Civil de 2002 igualou os ex-cnjuges e os ex-companheiros
de unio estvel aos titulares de alimentos, legitimados pela relao de pa-
rentesco. Unificou em norma jurdica a indistino que a prtica tinha con-
sagrado, apesar da notvel diferena fundamental e ontolgica entre o dever
advindo da relao de parentesco, inextinguvel, e o dever de assistncia en-
tre cnjuges e companheiros, que se extingue com a dissoluo dos respecti-
vos laos, pois cnjuges e companheiros no so parentes entre si.
    Apesar do divrcio dissolver inteiramente o casamento e o respectivo
dever de assistncia, o direito brasileiro, em razo do princpio da solidarie-
dade, admite a projeo ou a transeficcia do dever de assistncia, assegu-
rando ao ex-cnjuge necessitado o direito aos alimentos382. Note-se que os


381
      Enunciado 341 da IV Jornada de Direito Civil, 2006, do Conselho da Justia Federal: "Para
      os fins do art. 1.696, a relao socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigao alimentar".
382
      Em sentido contrrio, a jurisprudncia dos tribunais, mesmo depois do Cdigo Civil, tem
      entendido que aps a decretao do divrcio, no tendo havido estipulao a respeito, no
      pode o ex-cnjuge exigir do outro alimentos, por no mais vigorar o dever de assistncia e
      pelo rompimento de todos os vnculos pessoais. Ex.: TJRS, Ap. 70010766905; TJMG, Ap.
      1.0024.04.308153-8/001.


                                                 381
ex-companheiros apenas podem exigir alimentos aps a dissoluo da unio
estvel, que  situao de fato, independente de deciso judicial ou acordo
que os fixem. O direito a alimentos persiste para o divorciado ou para o ex-
-companheiro at que se configure hiptese de extino, como ulterior casa-
mento, unio estvel, concubinato ou procedimento indigno (art. 1.708).
      O idoso (maior de 60 anos) tambm fundamenta sua legitimidade na
relao de parentesco, pois o art. 11 do Estatuto do Idoso estabelece que os
alimentos sero a ele prestados "na forma da lei civil". Quando pleite-los
do cnjuge ou do companheiro, no ser em virtude de sua condio de
idoso. A Lei n. 11.737/2008, no intuito de facilitar ao idoso a obteno de
alimentos, permitiu que as transaes relativas a estes possam ser celebra-
das perante o promotor de justia ou o defensor pblico, que as referendar,
no havendo necessidade de interveno judicial. A transao referendada
por esses agentes pblicos tem fora de ttulo executivo extrajudicial e fixa o
valor dos alimentos.
      Alm das relaes de parentesco e de famlia, o alimentando apenas
pode exercer o direito se comprovar o requisito de necessidade. Para tanto,
deve demonstrar que no tem bens suficientes que possam gerar rendimen-
tos e que os rendimentos do trabalho so insuficientes para sua mantena.
Esse requisito  presumido no caso de filho menor, salvo quando o devedor
provar que este adquiriu por herana, legado ou doao de bens cujos ren-
dimentos so superiores aos que ele prprio aufere.
      A lei (art. 1.695 do Cdigo Civil), quando alude a "prover por seu traba-
lho", supe que as pessoas em faixa etria que as insiram na condio de
economicamente ativas estejam no mercado de trabalho. Ressalvem-se os que
procuraram sem sucesso colocao em postos de trabalho compatveis com
suas qualificaes, ante o nvel de desemprego existente. O direito aos alimen-
tos no tutela os que voluntariamente optaram pela ociosidade. Tambm deve
ser levado em conta, mxime nas separaes de casais, se resistentes tradi-
es patriarcais do marido ou do companheiro impediram ou inibiram a inser-
o da mulher no mercado de trabalho, ou a circunstncia da deciso compar-
tilhada do casal de que a criao dos filhos deveria ser prioritria.
      A obrigao de alimentar tambm pode comear antes do nascimento
e depois da concepo, pois, antes de nascer, existem despesas que tecni-
camente se destinam  proteo do nascituro e o direito seria inferior 
vida se acaso recusasse atendimento a tais relaes, solidamente fundadas
na pediatria383. Esses alimentos so, portanto, de natureza distinta, para o



383
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. v. 9, p. 215. Contra, no admitindo
      alimentos ao nascituro, salvo quanto  assistncia pr-natal e s despesas com o parto, WALD,
      Arnoldo, O novo direito de famlia, 2002, p. 46.


                                                382
fim de pr a salvo o direito  vida do nascituro, pois no se destinam a
sustento, vesturio, moradia, educao e outros encargos prprios dos ali-
mentos em geral. Todavia, na hiptese de me solteira sem rendimentos
prprios, os alimentos devidos pelo genitor ao nascituro incluem os neces-
srios para subsistncia dela, enquanto perdurar a gravidez. O estado de
necessidade deve ser demonstrado, no bastando as circunstncias que
envolveram a concepo384. Deve o juiz fixar os alimentos futuros que se-
ro devidos pelo pai ao filho, se e a partir de quando este nascer com vida.
Com os avanos da biotecnologia, atualmente  possvel, mediante exame
de DNA, promover a investigao da paternidade do nascituro, para os fins
do art. 2 do Cdigo Civil, quanto a pr a salvo seus direitos, se nascer com
vida.
      Essa orientao restou consagrada na Lei n. 11.804/2008, que instituiu
o que denominou "alimentos gravdicos". Compreendem os valores suficien-
tes "para cobrir as despesas adicionais do perodo da gravidez e que sejam
dela decorrentes, da concepo ao parto", inclusive alimentao especial,
assistncia mdica, exames, internao, parto e medicamentos. Esses ali-
mentos no tm como titular o nascituro, mas a mulher grvida, em face do
futuro pai, pois ela tambm arcar com as despesas proporcionais aos seus
prprios recursos. Assim, descontando-se a parte assumida proporcional-
mente pela mulher grvida, os alimentos gravdicos correspondero  parte
das despesas que deve ser suportada pelo futuro pai. Para tanto, o juiz deve
convencer-se da existncia de fortes indcios da paternidade, a partir das
provas coligidas. Se a criana nascer com vida, os alimentos gravdicos sero
convertidos em alimentos atribudos diretamente a ela. Como houve o veto
presidencial ao art. 8 da lei, que fazia depender a procedncia do pedido de
realizao de "exame pericial", o juiz deve valer-se do contexto probatrio
que possa levar a seu convencimento.
      A Lei n. 8.560/92, com intuito de facilitar a investigao da paternida-
de, inclusive mediante ajuizamento da ao pelo Ministrio Pblico, prev
a possibilidade de concesso de alimentos provisrios, antes do estabele-
cimento da paternidade, alterando profundamente o sistema jurdico, pois
no se tem certeza de que o pai indicado pela me o seja efetivamente. A
Lei de Alimentos (5.478/68) exige que o autor faa prova do parentesco. "A



384
      O STF, na ADIn 2.019, considerou inconstitucional lei estadual que atribua penso mensal
      para crianas geradas a partir de estupro, por contrariedade ao art. 5, LIV, da Constituio:
      "Ato normativo que, ao erigir em pressuposto de benefcio assistencial no o estado de ne-
      cessidade dos beneficirios, mas sim as circunstncias em que foram eles gerados, contraria
      o princpio da razoabilidade, consagrado no mencionado dispositivo constitucional. Ao
      direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade da lei sob enfoque". O prin-
      cpio  o mesmo para os alimentos devidos entre parentes.


                                                383
antecipao dos efeitos da sentena, no caso, tem em vista o carter de
divergncia e, principalmente, de relevncia do pedido de alimentos, desde
que pode estar em perigo a prpria vida do autor da investigatria"385.
     O direito francs (art. 342 do Cdigo Civil) prev modalidade peculiar
de alimentos, cujo titular  o filho sem pai declarado ou reconhecido, me-
diante "ao para fins de subsdios" contra quem teve relao sexual com
sua me, durante o perodo legal da concepo, sem ter havido ainda atri-
buio de paternidade. O ttulo da obrigao (misto de alimentos e indeniza-
o) no  o parentesco, mas a responsabilidade pelo risco assumido de ter
gerado uma pessoa, ou seja, uma possvel paternidade. O direito aos subs-
dios cessa quando a filiao for estabelecida, com aquele ou com outro ho-
mem. Ainda que se prove geneticamente que o devedor no  o pai, este no
poder pedir de volta o que pagou, mas tem direito de regresso contra o ver-
dadeiro pai.


20.5. DEVEDORES DOS ALIMENTOS OU ALIMENTANTES
      So devedores potenciais de alimentos, reciprocamente, os ascenden-
tes, os descendentes e os irmos. Esta  a ordem de classe de parentesco,
que deve ser observada. Em cada classe, os parentes de grau mais prximo
preferem aos de grau mais distante. Entre os parentes de mesmo grau, por
no haver obrigao solidria entre eles, como vimos anteriormente, a divi-
so do encargo se d pro rata, ou seja, proporcionalmente s condies eco-
nmicas de cada um.
      Assim, na ordem de classe, em primeiro lugar esto os pais (parentes
em primeiro grau), depois os avs (parentes em segundo grau), e assim su-
cessivamente; entre os avs, supondo que os quatro estejam vivos, o valor
dos alimentos  dividido proporcionalmente entre eles, de acordo com suas
possibilidades. Mas, como entre os graus a relao  de complementaridade,
os avs assumem proporcionalmente a parte dos alimentos que o genitor
no guardio do filho menor (pai ou me) no puder suportar. Note-se que
so devedores de obrigao proporcional e divisvel todos os avs vivos, e
no apenas os pais do genitor alimentante no guardio. Se o pai  o alimen-
tante e seus pais so pobres, sem condies econmicas de complementar
os alimentos devidos pelo primeiro, a responsabilidade recai sobre os avs
maternos do alimentando.
     Da mesma forma que acontece com o alimentando, no basta a rela-
o de parentesco para que se constitua o dever de alimentos. O parente



385
      FACHIN, Luiz Edson. Averiguao e investigao da paternidade extramatrimonial. Coment-
      rios  Lei 8.560/92. Curitiba: Gnesis, 1995, p. 74.


                                              384
converte-se em devedor, observadas as ordens de classe e de grau, se for
preenchido o requisito de possibilidade, ou, na linguagem do art. 1.695 do
Cdigo Civil, se puder fornecer os alimentos "sem desfalque do necessrio
para seu sustento". Pode ocorrer, ento, que o primeiro na ordem no se
constitua devedor, passando para o seguinte ou os seguintes. No exemplo
citado, se os rendimentos do pai so apenas suficientes para seu sustento,
ento est exonerado do dever, que ser assumido integralmente pelos avs
paternos e maternos conjunta e proporcionalmente. Se a um dos avs tam-
bm faltarem possibilidades, os demais avs (os outros trs, se estiverem
vivos) dividiro o encargo. Como em se tratando de alimentos nenhuma
situao  definitiva, se o primeiro responsvel (o pai) melhorar suas con-
dies de vida, de modo a suportar integralmente o encargo, os avs sero
desobrigados.
      Pelo princpio da reciprocidade, considerando que os pais e os avs se
obrigam a prestar alimentos, os filhos e netos tambm assumem a obrigao
em benefcio daqueles, quando suas necessidades o exigirem, observadas as
ordens de classe e grau de parentesco. Essa  a regra da reciprocidade, deri-
vada do princpio da solidariedade. Quando jovem a pessoa necessita do
amparo dos mais velhos; quando mais velha, necessita do amparo dos mais
jovens.
      Por fim, inexistindo ascendentes e descendentes, assumem os irmos o
dever de alimentos. A diviso do encargo  igualmente proporcional  possi-
bilidade de cada um, ou impossibilidade. Os irmos podem assumir os ali-
mentos em carter complementar, na hiptese de o descendente (por exem-
plo, um nico filho do alimentante) no ter possibilidade de faz-lo
integralmente (por exemplo, apenas consegue suportar metade, sem desfal-
que de seu prprio sustento).
      Com o advento do Cdigo Civil de 2002 lavrou-se controvrsia acerca
do limite do parentesco colateral para fins de alimentos. Parte da doutrina
passou a defender a tese da extenso a todos os parentes colaterais at o
quarto grau, tendo em vista que o art. 1.194 alude a parentes sem especific-
-los386. Entendemos, todavia, que no houve alterao do limite consagrado
no direito brasileiro, pois a aluso do art. 1.194 deve ser interpretada em
harmonia com o art. 1.697, que estabelece que, faltando os descendentes,
cabe a obrigao "aos irmos, assim germanos como unilaterais"387. Para o
direito brasileiro no h nico tipo de parentesco colateral. Este  limitado
de acordo com os fins de cada norma. Assim, o parentesco para fins de ali-


386
      DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famlias, p. 425.
387
      No direito francs no h obrigao alimentar entre colaterais, inclusive entre os irmos, que
       considerada mera obrigao natural ou moral (CORNU, Grard. Droit civil: la famille, p.
      229).


                                                385
mentos  limitado ao segundo grau; para fins de impedimentos matrimoniais
ou de tutela,  limitado ao terceiro grau; para fins sucessrios,  limitado ao
quarto grau. Por outro lado, essa  uma caracterstica do direito brasileiro,
pois em outros pases, como a Frana, nenhum parente colateral assume
dever de alimentos. Sob o ponto de vista moral, os vnculos de reciprocidade,
que esto subjacentes  obrigao alimentar, so escassos ou inexistentes
entre sobrinhos e tios e, sobretudo, entre primos, na realidade atual das enti-
dades familiares. Quanto aos irmos, a reciprocidade alimentar em relao a
eles origina-se da reciprocidade inerente ao parentesco que os vincula.
      O STJ decidiu (REsp 1.032.846) que a ajuda dada pelas tias aos sobri-
nhos, em virtude de omisso do pai das crianas, constitui ato de liberalida-
de, "sem direito de ao para sua exigncia". Seria cumprimento de obriga-
o natural nascida de laos de solidariedade, no podendo ser repetveis
(sem direito a ressarcimento das parcelas j pagas).


20.6. O FATOR CULPA NA ATRIBUIO DOS ALIMENTOS
      O Cdigo Civil introduziu espcie de alimentos de segundo nvel, fun-
dado na ocorrncia de culpa do alimentando. Se no tiver agido com culpa
ter direito  integralidade dos alimentos, mas se for culpado ter direito
apenas aos alimentos "indispensveis  subsistncia" (art. 1.694,  2). Para
alguns, a lei recriou a figura dos alimentos naturais, distintos dos chamados
civis (relativos  condio social da prpria pessoa), cuja classificao ten-
dia ao desaparecimento388, com ntido carter punitivo389.
      O alimentando pode ter dado causa  sua prpria necessidade de ali-
mentos. Tal ocorre, por exemplo, quando perdeu o emprego que ocupava,
por sua culpa exclusiva, ou quando perdeu chances ou reduziu as condies
de suas atividades econmicas, de modo a comprometer seu sustento ou sua
mantena. No conceito de culpa, para esse fim, enquadram-se os atos deli-
berados que provoquem tal situao ou a prtica de vcios que comprome-
tam sua vida econmica, jogos de azar ou o uso continuado de drogas proi-
bidas390. Todavia, inclusive por ausncia de fundamento moral, no pode
exigir esse tipo de alimentos, ainda que reduzidos, quem propositadamente
optou pela ociosidade, quando oportunidades de trabalho, de acordo com
suas qualificaes, estejam disponveis. No se enquadra no conceito de
culpa, se a necessidade de alimentos de uma filha solteira perante os pais



388
      CAHALI, Francisco Jos. Dos alimentos, p. 195.
389
      DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famlias, p. 407.
390
      Segundo SCHLUTER, Wilfried (Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 374), a perda do
      trabalho em razo do alcoolismo, por ser este uma doena, no configuraria culpa.


                                              386
surgiu em razo de nascimento de filho daquela, porque violaria os princ-
pios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade.
      Com o advento da nova redao ao  6 do art. 226 da Constituio, em
2010, que extinguiu a separao judicial e seus requisitos de culpa, os ali-
mentos de subsistncia no mais se aplicam aos ex-cnjuges, em razo da
dissoluo do casamento. Fazem jus  integralidade dos alimentos, quando
for o caso de comprovada necessidade, independentemente de terem dado
causa ao divrcio, porque este no contempla aquela.
      A lei vale-se das expresses "alimentos indispensveis  subsistncia",
sem indicar seu contedo, o que apenas  possvel com a anlise de cada
caso. Ainda que lhe seja vedada a manuteno de sua condio social ante-
rior, esta ter de ser levada em conta para o clculo do mnimo existencial.
Subsistir  prover as prprias necessidades, sustentar-se, manter-se; ter o
necessrio para alimentao, vesturio, habitao, transporte, considerado
o meio social em que vivia.


20.7. FIXAO DOS ALIMENTOS
      A diversidade de situaes, a variedade existente no mercado de traba-
lho, o nmero de atividades autnomas ou avulsas, o custo varivel de sus-
tento, sade e formao cultural e intelectual dos filhos, as demandas cres-
centes de novos meios de convivncia e lazer, tudo isso impede que o
legislador estabelea critrios, padres ou percentuais rgidos de alimentos.
As necessidades de cada um so distintas, em funo da idade, da sade,
dos propsitos do alimentando. A imensa casustica dos tribunais indica al-
guns critrios aceitveis pelo senso comum, mas sempre com inmeras ex-
cees. Os alimentos constituem obrigaes de dar (dinheiro, por exemplo)
ou de fazer (hospedagem, por exemplo).
     A modalidade mais comum  a fixao de percentual sobre os rendi-
mentos do devedor, quando so conhecidos. No caso de cnjuges que ficam
com a guarda de filhos, os percentuais podem variar de caso a caso, em ra-
zo dos recursos dos devedores. A eventual constituio de nova famlia
pelo devedor  fator indeclinvel para a fixao dos alimentos devidos aos
membros da antiga.
     No caso dos filhos, o clculo considera os custos mdios, segundo sua
condio social, de sustento, educao, lazer, quando no se tem como pro-
var o que efetivamente despendiam os pais com eles, quando conviviam. As
condies sociais so determinadas pelas condies financeiras dos pais;
assim, filhos de pais abastados so favorecidos pelo custo de vida destes,
mas isso no significa que a necessidade do filho alimentando aumente ili-
mitadamente com a melhoria de rendas do genitor alimentante. J o clculo

                                    387
dos alimentos do ex-cnjuge rene variveis mais complexas, tomando por
base o dever de assistncia e a compatibilidade da condio social.
     A lei no exige que as condies de vida social e econmica que o cn-
juge alimentando desfrutava sejam mantidas. O que se exige  que os ali-
mentos assegurem compatibilidade com sua condio social, ainda que seu
padro de vida anterior no seja mantido, o que sempre ocorre, pois a sepa-
rao cria novos encargos financeiros para os ex-cnjuges. No sentido de
condio social no est o de garantia de aquisio de bens e servios supr-
fluos. O que determina a lei  que, considerando os recursos do alimentante,
o ex-cnjuge no seja obrigado a baixar na chamada escala social com pre-
juzo das relaes e grupos sociais que integravam seu modo de vida.
     O padrasto (ou a madrasta) no tem o dever de manter ou alimentar os
enteados. Consequentemente, na fixao dos alimentos dos filhos no se
desconta o que possivelmente aquele poderia contribuir, pois o faz volunta-
riamente, sem dever jurdico.
     A Constituio, no art. 7, IV, probe a vinculao do salrio mnimo
para qualquer fim. Porm, a jurisprudncia dos tribunais tem entendido que
essa proibio no alcana a fixao dos alimentos, que dessa forma esta-
riam automaticamente atualizados391. Com efeito, os alimentos no se en-
quadram no conceito de obrigao civil em geral, de cunho econmico, pois
vinculados ao direito  vida, no integrando o patrimnio (conjunto de ha-
veres e dvidas) do alimentando. Mas o juiz apenas deve utiliz-lo quando
se deparar com alimentante sem rendimentos fixos, pois o percentual inci-
dente sobre salrios e vencimentos j tutela a reviso dos alimentos corres-
pondentes.
      No clculo dos alimentos deve ser considerada a possibilidade de frau-
de cometida pelo alimentante contra o credor ou alimentando.  peculiar
modalidade de fraude contra credores (art. 158 do Cdigo Civil). D-se a
fraude quando o alimentante, ante a certeza ou iminncia de pagar alimen-
tos, desfaz-se de bens ou os transfere para interpostas pessoas. Por isso o
alimentando pode ajuizar ao de anulao dos negcios jurdicos, demons-
trando que o alimentante estava em condio de poder prestar os alimentos,
antes desses atos.



391
      STF, RE 134.567: "A fixao de penso alimentcia tem por finalidade garantir aos benefici-
      rios as mesmas necessidades bsicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo texto
      constitucional. De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hiptese, a proibio
      da vinculao a salrio mnimo, prevista no inciso IV do art. 7 da Carta Federal". STJ, RMS
      2394: " perfeitamente constitucional e cabvel a fixao de alimentos em salrios mnimos".
      REsp 113.142: "A penso alimentar pode ser fixada em salrio mnimo". REsp 343.517: "A
      penso pode ser fixada em nmero de salrios mnimos, por se cuidar de verba de cunho
      alimentar".


                                                 388
      Os alimentos podem ser fixados, total ou parcialmente, em modos no
pecunirios. A lei permite que o alimentante possa "pensionar o alimentan-
do, ou dar-lhe hospedagem e sustento". So alimentos in natura, desde que
supram as necessidades do alimentando. A hospedagem pode ser na prpria
casa do alimentante ou em outra que destine para esse fim, inclusive me-
diante locao. Essa faculdade  direito do alimentante, especialmente
quando dispe de bens, mas no de rendas lquidas. De igual natureza  o
custeio direto dos encargos com educao de alimentando menor, tais como
mensalidades de escola, cursos de idiomas ou artes, compra de material es-
colar, excurses. No sentido de sustento, esto includas despesas com pla-
nos de sade, educao, condomnio, gua, luz, telefone etc.
      A entrega de capital com livre disposio desatende aos fins dos ali-
mentos. Mas a entrega por meio de doao, de usufruto, ou de bem gravado
com inalienabilidade mediante a figura de renda constituda sobre imvel,
ou a figura da anticrese, pelo montante das penses at a extino da obri-
gao alimentar,  perfeitamente aceitvel392.
      Sob qualquer modalidade, havendo divergncias entre alimentando e
alimentante, compete ao juiz fix-los, bem como a forma do cumprimento
da prestao. "No trazendo o alimentante informaes sobre seus ganhos,
fixa a penso por indcios que evidenciem seu padro de vida. O magistra-
do no est adstrito ao quantum pleiteado pelo autor, podendo fixar alimen-
tos em valor superior ao solicitado, sem que se possa falar em deciso citra
ou ultra petita."393
      A jurisprudncia majoritria firmou a orientao de que a obrigao
alimentar  devida desde a citao inicial, no tendo efeito suspensivo a
apelao, ainda que no tenham sido concedidos alimentos provisionais.
Nesse sentido, a Smula 277 do STJ.
      Os alimentos provisionais so devidos desde o momento em que o juiz
os fixa, segundo orientao doutrinria que acompanhamos. Havendo redu-
o de seu montante pela fixao definitiva, o novo valor ter eficcia ex
nunc. Mas a eficcia retroativa pode ocorrer quando a sentena definitiva fix-
-los a maior, neste caso desde a citao do devedor. Tambm so fixados initio
litis os alimentos provisionais nas aes de investigao da paternidade,
quando houver indcios de prova da verossimilhana da alegao do autor394.




392
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 9, p. 223.
393
      DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famlias, p. 434.
394
      DIAS, Maria Berenice. Alimentos, desde quando? Revista Brasileira de Direito de Famlia,
      Porto Alegre: n. 33, p. 6, dez./jan. 2006. A autora propugna pelo termo inicial da obrigao
      alimentar na data da concepo, quando o genitor tinha cincia da gravidez e recusou-se a
      reconhecer o filho.


                                                389
     Tem sido admitido que o juiz estabelea na sentena, em ao de ali-
mentos, a imposio de multa (astreinte) como "fator de inegvel utilidade
para a persuaso do provedor dos alimentos a cumprir, no prazo, o dever de
depositar a prestao". A multa foi fixada em 15% (TJSP, Ac. 241.020-4/4).


20.8. ATUALIZAO E REVISO DOS ALIMENTOS
      At mesmo nas economias estabilizadas, o aumento do custo de vida e a
inflao reduzem o poder de compra dos rendimentos das pessoas, com o
passar do tempo. Essas circunstncias levam  presso para o aumento pro-
porcional dos salrios e outros rendimentos. Os alimentos no so dvidas de
dinheiro, imodificveis apesar das vicissitudes do tempo, mas dvidas de valor,
que no levam em conta a expresso nominal da moeda, e sim o valor atual
da coisa ou situao que exprime; da a necessidade de permanente atualiza-
o. O art. 1.710 do Cdigo Civil adotou critrio problemtico, aparentemente
equnime, de atualizao segundo ndice oficial regularmente estabelecido.
Em primeiro lugar, no h nico ndice oficial, mas vrios, a depender da base
de clculo utilizada. Em segundo lugar, a aplicao de ndice oficial deve ser
supletiva, nas hipteses em que o devedor no tenha rendimento fixo mensal
conhecido; ainda assim, sua utilizao sucessiva pode esbarrar com a impos-
sibilidade ou dificuldade financeira dele, o que impor a reviso para menor.
Quando se tratar de devedor assalariado ou servidor pblico, o conceito de
ndice oficial deve ser o que foi aplicado para atualizao de seus rendimen-
tos, majorando-se proporcionalmente os alimentos.
      Os tribunais tm decidido que a fixao de alimentos deve recair prio-
ritariamente sobre os rendimentos de natureza salarial, incluindo-se o dci-
mo terceiro salrio, as horas extras, os adicionais noturno, de insalubridade
ou periculosidade, o tero de frias395, a restituio do imposto de renda.
Excluem-se os rendimentos lquidos de outra natureza, como a indenizao
por despedida injusta e outros valores de carter indenizatrio, tais como
dirias, ajuda de custo, transporte, auxlio-moradia, verbas rescisrias traba-
lhistas, FGTS396. Tambm inclui-se na base de clculo dos alimentos a parti-
cipao nos lucros.
      A fixao consensual ou a deciso judicial que homologa ou fixa ali-
mentos nunca so definitivas. Na fixao dos alimentos no h coisa julgada;
a deciso de prestar alimentos  que se reveste da coisa julgada. Prevalece,
em contrapartida, o princpio rebus sic stantibus, que obriga ao cumprimento


395
      O STJ (REsp 158.843) decidiu que o tero de frias integra a base de clculo dos alimentos,
      salvo se excludo por clusula expressa.
396
      Sobre o FGTS decidiu o STF que no  verba salarial, no incidindo a pretenso alimentar
      (REsp 99.795).


                                               390
desde que as circunstncias permaneam as mesmas. Se as circunstncias
mudam, o equilbrio econmico-financeiro, derivado do binmio necessida-
de/possibilidade, rompe-se, determinando-se sua recomposio.
       A mudana das circunstncias, definida na lei, diz respeito  alterao
das condies econmicas e financeiras do alimentante ou do alimentando.
A hiptese do alimentante  negativa, quando ocorre reduo de seus recur-
sos ou bens ou quando teve de assumir encargos com a constituio de nova
famlia; ou positiva, quando progrediu no mundo do trabalho, permitindo
que os alimentos possam ser majorados, se foram fixados em limites estrei-
tos. A hiptese do alimentando  positiva, quando teve melhoria de suas
condies de vida, de modo a poder dispensar parte dos alimentos; ou nega-
tiva, quando teve piora, sem culpa sua. Em todas as hipteses, os alimentos
devem ser revistos amigvel ou judicialmente, na proporo da reduo da
necessidade ou da possibilidade, majorando-se ou reduzindo-se.
       A constituio de nova famlia no exonera o alimentante da obrigao
de alimentos, mas conduz a sua reviso, de maneira a que possa atender
equitativamente a tais encargos os do dever de sustento dos novos membros
da famlia. D-se o que a doutrina denomina concurso de obrigaes ali-
mentares, cabendo reduo pro rata. A situao econmica ou financeira
vantajosa do novo cnjuge ou companheiro no  impedimento para a revi-
so dos alimentos devidos pelo alimentante, pois aquele no est obrigado
a contribuir para seu provimento.
       O devedor dos alimentos no deve causar sua incapacidade de presta-
o em virtude de comportamentos irresponsveis e levianos. Se ele assim
se comporta, "por exemplo, rescindindo o contrato de trabalho sem motivo
aparente, numa situao difcil de mercado, ou provocando uma resilio
por parte do patro, a sua capacidade de prestao  avaliada segundo a
antiga renda trabalhista"397.
       O inadimplemento injustificado da obrigao alimentar por parte do
alimentante so e apto para o trabalho configura crime de abandono mate-
rial, punvel com pena de deteno de um a quatro anos e multa (art. 244 do
Cdigo Penal).


20.9. EXTINO
     O direito a alimentos e o respectivo dever so extintos pela morte do
alimentante ou do alimentando, ou quando cessa a necessidade do alimen-
tando, principalmente pela mudana de circunstncias econmicas favor-
veis que lhe permitam arcar com sua prpria mantena. Porm, a extino


397
      SCHLUTER, Wilfried. Cdigo Civil alemo: direito de famlia, p. 368.


                                               391
nunca  definitiva, pois,  semelhana do que ocorre com a fixao dos ali-
mentos, a deciso que a decreta no faz coisa julgada, podendo o direito ser
recriado quando a necessidade ressurgir.
      A morte de qualquer das partes da obrigao alimentar leva, em princ-
pio,  extino desta por sua natureza personalssima, mas  transmissvel
aos herdeiros do alimentante, at s foras da herana. Falecendo o alimen-
tando, seu direito no se transmite aos herdeiros, porque os alimentos ti-
nham por finalidade manter aquele, e tal finalidade deixou de existir. Mas as
prestaes alimentcias anteriores ao falecimento do alimentando e que lhe
no foram adimplidas transmitem-se aos herdeiros, porque j tinham se con-
vertido em direito integrante de seu patrimnio.
      Controverte a doutrina acerca da limitao temporal do dever de ali-
mentos, em razo da idade do filho. A Constituio (art. 229) estabelece que
os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. A menorida-
de cessa aos 18 anos e o alimentante tem o dever de prestar o necessrio 
educao do alimentando, "quando menor" (arts. 5 e 1.701 do Cdigo Ci-
vil). A interpretao estrita dessas normas conduz  extino do direito aos
alimentos quando o filho completar 18 anos, concomitante  extino do
poder familiar398. Ocorre que h orientao majoritria dos tribunais, conso-
lidada antes do Cdigo Civil, no sentido de admitir a extenso do limite de
idade at aos 24, para permitir ao filho sua formao educacional, principal-
mente a universitria.  razovel esse entendimento, pois: a) os alimentos,
alm do suficiente para o sustento, envolvem as necessidades de educao
do alimentando, como enuncia o art. 1.694 do Cdigo Civil; b) a educao 
exigente de dedicao, ficando comprometida quando a maior parte do tem-
po til  dedicada ao trabalho; c) o direito  educao inclui o acesso aos
nveis mais elevados do ensino e da pesquisa (art. 4, V, da Lei de Diretrizes
e Bases da Educao Nacional), sendo certo que a idade de 24 anos  a
mdia nacional de formao universitria regular; d) a idade de 24 anos 
adotada pela legislao tributria como limite para considerar dependente o
filho, desde que estudante universitrio ou at mesmo de curso pr-vestibu-
lar399. A extino desse tipo de alimentos de necessidade legalmente presu-
mida, oriundo do poder familiar e de sua projeo no tempo, d-se com o
implemento da idade.
    Na hiptese do filho maior, o direito a alimentos apenas se extingue
com sua morte ou do pai ou me alimentante, pois no se origina no poder



398
      "Alimentos -- Exonerao -- Alimentando que atingiu a maioridade e no est cursando fa-
      culdade -- Extino do ptrio poder e, com isso, da obrigao alimentar -- Ao julgada pro-
      cedente -- Sentena confirmada -- Apelo no provido" (TJSP, Ap. 367.290-4/4-00).
399
      Admitindo o curso pr-vestibular, decidiu a 4 Cmara do TJSP (AgI 362.545-4/2-00).


                                                392
familiar, mas na relao de parentesco a que se vincula permanentemente,
para cujo exerccio, em qualquer tempo, deve ser provada a necessidade,
nomeadamente por no ter recursos ou meios para prover  prpria subsis-
tncia, ou de incapacidade para o trabalho400. Nesse sentido firmou-se a
orientao do STJ, como se v no REsp 739.004: "Com a maioridade, extin-
gue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar ali-
mentos, fundado a partir de ento no parentesco.  vedada a exonerao
automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade
de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a
prpria subsistncia". Mas o STJ tambm decidiu que a necessidade de ali-
mentos, por parte do filho estudante, deve ser provada: "O fato de se tratar
de estudante universitrio no , por si s, suficiente para justificar o dever
do pai de prestar-lhe alimentos. Necessidade do filho no demonstrada no
caso" (REsp 149.362). Essa orientao, afinal, ficou consolidada na Smula
358 do STJ: "O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito  deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que
nos prprios autos". Ou seja, aos 18 anos cessa a obrigao alimentar, salvo
se provada a necessidade, por parte do alimentando.
      Com fundamento moral, o Cdigo Civil determina a extino da obriga-
o alimentar, quando o alimentando contrair novo matrimnio, ou consti-
tuir unio estvel, ou estabelecer relao concubinria, ou tiver procedimen-
to indigno em relao ao alimentante. Consequentemente, a pessoa que teve
o direito extinto por ter iniciado unio estvel, finda esta no pode reconsti-
tu-lo401, pois haveria suspenso no lugar da extino.
     O casamento ou a unio estvel com outra pessoa e a constituio de
nova entidade familiar cortam o liame que havia com a transeficcia do de-
ver de assistncia anterior. O concubinato no constitui entidade familiar,



400
      Neste sentido decidiu a 3 Turma do STJ, por maioria: "Com o advento da maioridade, 
      vedada a exonerao automtica da obrigao de prestar alimentos fundada no dever de
      sustento, a qual ter continuidade com fundamento no direito de parentesco, se comprovada
      a necessidade pelo filho. Precedentes. Na execuo da sentena que condenou o pai a pres-
      tar alimentos ao filho, permanece inclume o ttulo executivo judicial ainda que atingida a
      maioridade, porque comprovado no curso do processo que perdura a necessidade do alimen-
      tado. Recurso especial no conhecido" (REsp 510.247). A 4 Turma do STJ, unnime, tambm
      decidiu que "atingida a maioridade do filho, o alimentante pode requerer, nos autos da ao
      em que foram estipulados os alimentos, o cancelamento da prestao, com instruo sum-
      ria, quando ento ser apurada a eventual necessidade de o filho continuar recebendo a
      contribuio" (REsp 347.010), neste caso com fundamento na relao de parentesco.
401
      "Se a alimentanda estabeleceu unio estvel aps decretao da separao judicial, no pode
      agora requerer os alimentos dos quais havia desistido naquela ocasio, uma vez que este
      fato exonera o ru da obrigao da qual se encontrava temporariamente dispensado, eis que
      o comportamento da autora se enquadra nos moldes do art. 1.708 do vigente CC como cau-
      sa extintiva do encargo" (TJRJ, Ap. 32.882).


                                               393
segundo o sistema do Cdigo Civil, consistindo em relaes no eventuais
entre homem e mulher, impedidos de casar (art. 1.727), mas foi includo
como modo de extino da obrigao alimentar, o que  de duvidosa consti-
tucionalidade, pois colide com a liberdade sexual que a Constituio prote-
ge. A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Fede-
ral, em 2004, aprovou enunciado no sentido de que "na hiptese de
concubinato, haver necessidade de demonstrao da assistncia material
prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu".
      Por sua natureza de restrio de direitos, o conceito de procedimento
indigno deve buscar seu contedo no sistema jurdico, quando delimita o
significado de indignidade, para os fins civis, evitando-se os juzos subjeti-
vos ou valores morais do ex-cnjuge e do prprio magistrado. Pode o juiz
determinar que, em vez da extino, haja reduo do valor dos alimentos,
para assegurar a subsistncia do alimentando402. O Cdigo Civil (arts. 1.814,
1.815, 1.962 e 1.963) considera casos de indignidade, tambm aplicveis 
extino do direito a alimentos de ex-cnjuge ou ex-companheiro: a) a ten-
tativa de homicdio contra o alimentante e seus ascendentes ou descenden-
tes; b) a acusao caluniosa ou o cometimento de crime contra a honra do
alimentante; c) a utilizao de meios fraudulentos para obteno dos ali-
mentos; d) a ofensa fsica; e) relaes ilcitas com o cnjuge ou companheiro
de filho, filha, neto ou neta do alimentante; f) o desamparo de filho ou neto
com deficincia mental ou grave enfermidade.
      Se a obrigao alimentar foi extinta, o necessitado no pode mais exigi-
la de devedores subsequentes, de classes ou graus de parentesco iguais ou
superiores ao do alimentante. Tampouco pode ser exigido o retorno da pres-
tao alimentar extinta em razo da unio estvel do alimentando com outra
pessoa, se esta foi dissolvida posteriormente403.


20.10. PRISO DO DEVEDOR
      A Constituio (art. 5, LXVII) estabelece que no haver priso civil
por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescu-
svel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. So as duas hipte-
ses remanescentes de priso por dvida, depois da luta dos humanistas para
extingui-la. O Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana de
Direitos Humanos, de 1969), ratificado pelo Brasil em 1992, estabelece que


402
      IV Jornada de Direito Civil, 2006, do Conselho da Justia Federal, enunciado 345: "O `pro-
      cedimento indigno' do credor em relao ao devedor, previsto no pargrafo nico do art. 1.708
      do Cdigo Civil, pode ensejar a exonerao ou apenas a reduo do valor da penso alimen-
      tcia para quantia indispensvel  sobrevivncia do credor".
403
      STJ, 3 Turma, unnime, REsp 701.902.


                                                394
ningum deve ser detido por dvidas, mas ressalva os mandados de autori-
dades judicirias competentes expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigao alimentar. Em relao ao depositrio, o STF editou a Smula Vin-
culante 25, de seguinte teor: " ilcita a priso civil do depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade de depsito".
      A priso civil, por sua natureza, tem por objetivo reforar a imposio
do cumprimento da obrigao. Nesse sentido, esclarece Pontes de Miranda
que a priso civil do devedor de alimentos no foi concebida "como medida
penal, nem como ato de execuo pessoal, e sim como meio de coero"404.
Assim sendo, a lei estabelece o limite mximo de dois meses (art. 19 da Lei
n. 5.478/68), dentro do qual o alimentante ser libertado se adimplir a pres-
tao alimentar devida.
     No poder haver a cominao da priso civil se o inadimplemento for
involuntrio ou se houver causa escusvel405. Por exemplo, se o alimentante
for autnomo, vivendo de sua prpria produo, que ficou comprometida
em razo de acidente que o deixou hospitalizado, comprometendo seus ren-
dimentos. H entendimento doutrinrio de que "s o descumprimento do
dever de alimentar entre consanguneos  que pode levar ao decreto da pri-
so civil, no meu entender, ainda com o advento do novo Cdigo Civil"406.
     A priso civil deve ser decretada pelo juiz com prudncia e parcimnia,
no s por ser remanescente de odiosa tradio, mas para que no se trans-
forme em instrumento de vingana privada ou mesmo de agravamento das
condies de rendimentos do devedor, em prejuzo do prprio credor. Prefe-
rentemente, deve ser utilizada em caso de reiterao sucessiva de inadim-
plemento injustificado.
     A pena deve ser cumprida em regime aberto em casas de albergado; se
estas no houver, deve-se impor a priso domiciliar, pois a priso civil no
pode equiparar o alimentante inadimplente com os apenados por ilcitos cri-
minais. Para Rolf Madaleno, essa providncia atinge a finalidade da priso



404
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 10, p. 483.
405
      STJ, HC 38.314: "Civil. Ao de alimentos. Avs. Responsabilidade. I -- A responsabilidade
      de os avs pagarem penso alimentcia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir
      com sua obrigao. Assim,  invivel a ao de alimentos ajuizada diretamente contra os
      avs paternos, sem comprovao de que o devedor originrio esteja impossibilitado de cum-
      prir com o seu dever. Por isso, a constrio imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal.
      II -- Ordem de habeas corpus concedida".
406
      AZEVEDO, lvaro Villaa. Priso civil por dvida de alimentos. In: Famlia e cidadania: o
      novo CCB e a vacatio legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Hori-
      zonte: Del Rey, 2002, p. 233.


                                                 395
civil: o peso do constrangimento social e pessoal407. O STJ tem admitido a
priso domiciliar ao devedor de alimentos, em determinados casos, como o
do devedor com mais de 75 anos e acometido de molstia grave (HC 44.754).
      Tem sido entendido que os alimentos vencidos h mais de trs meses
perdem a natureza alimentar, no sentido estrito, no justificando por isso o
decreto de priso. Se o alimentando deixa passar esse tempo, permitindo a
acumulao,  porque no necessitaria dos alimentos mais antigos para a
sua subsistncia imediata, devendo cobr-los pelos meios processuais da
execuo de prestao alimentcia, prevista no art. 732 do CPC, at o limite
prescricional correspondente ao de dois anos, mediante penhora. Nesse sen-
tido, consolidou-se no STJ o entendimento enunciado na Smula 309: "O
dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante  a que compre-
ende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se
vencerem no curso do processo". Tambm tem sido entendido que o paga-
mento parcial do dbito no afasta a possibilidade de priso civil do alimen-
tante executado (AED no HC 149618).




407
      MADALENO, Rolf. A execuo de alimentos pela via da dignidade humana. In: Alimentos no
      Cdigo Civil. Francisco Jos Cahali e Rodrigo da Cunha Pereira (Coords.). So Paulo: Sarai-
      va, 2005, p. 356.


                                               396
Captulo                           XXI
                                BEM DE FAMLIA
              Sumrio: 21.1. Conceito, evoluo e tipos. 21.2. Objeto do bem de famlia
              legal. 21.3. Bens e dvidas excludos do bem de famlia legal. 21.4. Bene-
              ficirios do bem de famlia legal. 21.5. M-f e excluso do benefcio. 21.6.
              Instituio de bem de famlia voluntrio. 21.7. Objeto do bem de famlia
              voluntrio. 21.8. Beneficirios do bem de famlia voluntrio. 21.9. Excluses
              da impenhorabilidade e proibies. 21.10. Extino do bem de famlia
              voluntrio.


21.1. CONCEITO, EVOLUO E TIPOS
     Bem de famlia  o imvel destinado  moradia da famlia do devedor,
com os bens mveis que o guarnecem, que no pode ser objeto de penhora
judicial para pagamento de dvida. Tem por objetivo proteger os membros da
famlia que nele vivem da constrio decorrente da responsabilidade patri-
monial, que todos os bens econmicos do devedor ficam submetidos, os
quais, na execuo, podem ser judicialmente alienados a terceiros ou adju-
dicados ao credor. O bem ou os bens que integram o bem de famlia ficam
afetados  finalidade de proteo da entidade familiar.
      A casa, ou a residncia, ou a moradia onde vivem os membros da fam-
lia, que esteja sob a titularidade de domnio de um deles, no pode ser sub-
trada deles para garantia de dvidas. A casa realiza um dos direitos funda-
mentais necessrios  vida e  concretizao da dignidade da pessoa
humana. Integra, em grande medida, o mnimo existencial ou o patrimnio
mnimo408 que a pessoa humana necessita para viver com dignidade e de-
cncia. No conflito entre a segurana jurdica decorrente da garantia ao cr-
dito, fruto da evoluo das sociedades, de natureza obrigacional, e o direito
 moradia, de natureza existencial, o direito optou pelo segundo.
     A Constituio incluiu a moradia entre os direitos sociais, imprescind-
veis  pessoa humana, no art. 6. A moradia , portanto, direito mais amplo
que o de propriedade ou domnio do bem, oponvel ao Estado,  sociedade
e s pessoas. O direito ao crdito no lhe pode sobrepujar. Este  o funda-
mento constitucional geral da imunizao da moradia  penhora. Mas a


408
      Que pode ser estabelecido pelo princpio da subsistncia digna, segundo FACHIN, Luiz
      Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 309.


                                            397
Constituio destacou situao que atribuiu especial ateno, ao determinar
que "a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que traba-
lhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamentos de dbitos
decorrentes de sua atividade produtiva" (art. 5, XXVI), supondo que, alm
de unidade produtiva, seja a moradia da famlia.
      O bem de famlia, na histria do direito,  instituio recente, concebi-
da para resolver problemas traumticos, agudizados por crises econmicas.
Surgiu na Repblica do Texas, com a denominao de homestead, mediante
lei do ano de 1839, logo aps sua independncia do Mxico e antes de inte-
grar os Estados Unidos, difundindo-se depois por vrios Estados desse pas,
cuja lei "declarou isentos de execuo judicial por dvidas as sortes de terras
at 50 acres, ou terrenos urbanos"409. No perodo da edio da lei, grassava
crise econmica que levou a grande desvalorizao da moeda e dos demais
ativos, provocando a insolvncia generalizada das pessoas que tinham obti-
do emprstimos junto a bancos, que promoveram a execuo e penhora de
seus bens, inclusive de suas residncias. "A lei do homestead trouxe, ao lado
da impenhorabilidade dos bens domsticos mveis, que foram, primeira-
mente, objeto de proteo, tambm a dos bens imveis. Da residir, nesta
ltima caracterstica, a originalidade do instituto e o objeto central de sua
abrangncia"410.
      No Brasil, o bem de famlia foi introduzido pelo Cdigo Civil de 1916,
mas com tais restries e exigncias que praticamente o inviabilizou. Aps
vrias crises econmicas e nveis elevados de inflao, foi aprovada a Lei n.
8.009/90, que passou ao largo do Cdigo Civil, considerando todo imvel
ocupado por uma famlia protegido pela impenhorabilidade, independente-
mente de ter sido previamente destinado como bem de famlia pelo proprie-
trio. Nascia, assim, ao lado do bem de famlia voluntrio, do Cdigo Civil,
o bem de famlia legal, regulado pela lei especial. Essa concorrncia de tipos
foi mantida pelo Cdigo Civil de 2002 (art. 1.711), com pretenso de se es-
truturar modelo diferenciado da experincia estrangeira, com o deliberado
propsito de "torn-lo suscetvel de realizar efetivamente a alta funo so-
cial que o inspira"411.
      No regime atual, o bem de famlia legal tem por finalidade a proteo
da moradia da famlia, enquanto o bem de famlia voluntrio visa  proteo
da base econmica mnima da famlia. Se o bem de famlia voluntrio for
institudo, afastar a incidncia do modelo legal, pois apenas um pode estar
afetado  entidade familiar.


409
      VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado: direito de famlia, alimentos, bem de famlia, unio
      estvel, tutela e curatela, v. XVII, p. 75.
410
      AZEVEDO, lvaro Villaa. Bem de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29.
411
      REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil, p. 91.


                                               398
      Apesar da sensvel melhoria da configurao legal do bem de famlia
voluntrio, no Cdigo Civil de 2002, persistiram as exigncias formais que
inibem sua utilizao, como ocorreu durante a vigncia do Cdigo anterior,
tais como a necessidade de lavratura de escritura pblica e de registro pbli-
co, com seus consequentes encargos. Alm disso, trouxe exigncia nova de
utilizao de apenas um tero do patrimnio lquido, que, como veremos,
praticamente destinou o instituto para as pessoas mais ricas, permanecendo
muito restrito o interesse prtico pelo bem de famlia voluntrio. Em contra-
partida, o bem de famlia legal, de incidncia automtica, apesar de conte-
do mais restrito, democratizou o instituto aplicando-se  quase totalidade
das situaes. Destarte, nesta exposio, priorizaremos o modelo legal.


21.2. OBJETO DO BEM DE FAMLIA LEGAL
      Todo imvel prprio, urbano ou rural, que esteja habitado pelo proprie-
trio e sua famlia, ou somente por ele,  impenhorvel "e no responder
por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra
natureza" (art. 1 da Lei n. 8.009/90). Portanto,  qualquer dvida, inclusive
as que so consideradas privilegiadas como as fiscais e trabalhistas. O im-
vel  apenas o que pode ser habitado, pressupondo construo com finalida-
de residencial (casa ou apartamento), o que afasta a terra nua ou o terreno
no edificado.
      O imvel deve ser prprio, ou seja, ter como titular ou proprietrio um
dos membros da entidade familiar que nele habitem. Consequentemente, no
esto includos na garantia de impenhorabilidade a simples posse e os direitos
reais sobre imvel alheio, tais como servides, usufruto, uso, habitao.
      Imvel prprio no significa domnio exclusivo. Assim, tambm est
alcanado pela garantia o imvel sob condomnio voluntrio (art. 1.314 do
Cdigo Civil), quando um dos condminos habitar o imvel, no podendo
ser penhorada sua parte ideal, quando for o devedor. Podem ser penhoradas
as partes ideais dos demais condminos, pelas dvidas destes se no habita-
rem o imvel. Tambm no pode ser penhorado o direito real de superfcie,
quando o superficirio residir no imvel (art. 1.369 do Cdigo Civil). No
sentido de imvel prprio para os fins da lei,  impenhorvel o direito real do
promitente comprador, quando este residir no imvel objeto de contrato de
promessa de compra e venda registrado no registro de imveis. O imvel
rural  unicamente a edificao onde resida com nimo definitivo o proprie-
trio e sua famlia e a extenso territorial do entorno que corresponda ao
mdulo rural da regio, correspondente ao que a Constituio qualifica
como pequena propriedade rural trabalhada pela famlia.
      Incluem-se no bem de famlia legal, com a tutela da impenhorabilida-
de, os bens mveis que guarnecem a casa, salvo os que a lei excluiu. So
bens mveis todos os que podem ser destacados do imvel onde se encon-

                                      399
trem, por movimento prprio ou remoo de fora alheia, sem perder suas
autonomias fsicas e econmicas, ou, como define o art. 82 do Cdigo Civil,
"sem alterao da sua substncia ou da destinao econmico-social", e
que so utilizados pelos integrantes da entidade familiar. A Lei n. 8.009/90
tambm refere a equipamentos, "inclusive os de uso profissional". Equipa-
mentos so espcies de bens mveis produzidos de acordo com o desenvol-
vimento da tecnologia, que tm utilidades especficas, como o computador
ou o forno de microondas, que tanto podem ter uso domstico quanto pro-
fissional. A diviso do trabalho, na atualidade, no provoca separao to
escarpada entre o mundo profissional e a vida privada, como ocorreu no
pice da Revoluo Industrial, pois muitas atividades podem ser desenvol-
vidas na prpria casa, ante o extraordinrio aumento dos meios de informa-
o e comunicao e do setor de servios. Assim, o computador, interligado
 rede de computadores, pode ser usado para fins profissionais (exemplo,
atividade de advogado); da mesma forma o forno de microondas (produo
de alimentos para festas). A lei considera que o uso profissional desses equi-
pamentos reverte-se em benefcios para a famlia, contribuindo para seu sus-
tento, devendo ficar imunes  penhora.
      A impenhorabilidade do imvel prprio abrange o que o direito consi-
dera suas acesses. No direito brasileiro vigora a distino entre bem princi-
pal e acessrios, segundo o princpio de que o acessrio segue o principal.
Bem principal, no que concerne aos imveis,  a terra nua; tudo o que sobre
ela se edifique, plante ou agregue considera-se acessrio. Neste sentido 
que a Lei n. 8.009/90 alude  construo, s plantaes e s benfeitorias de
qualquer natureza. As benfeitorias so necessrias (sem elas a segurana ou
a estrutura da construo ficam comprometidas), teis (asseguram mais uti-
lidade, conforto e valor econmico ao imvel) e volupturias (com finalida-
de esttica). No direito de superfcie, a construo feita pelo superficirio 
direito real prprio, com suspenso da acesso at o final do prazo contrata-
do; neste caso, pela dvida do fundeiro (proprietrio do terreno onde o super-
ficirio implantou a construo, por exemplo), a penhora no pode recair
sobre a construo.
      Tambm  admitida a impenhorabilidade exclusivamente dos bens m-
veis, no caso do devedor que resida em imvel alugado. Esta  hiptese es-
tranha ao conceito consagrado de bem de famlia, radicado no bem imvel.
Entendemos que a Lei n. 8.009/90 inovou acertadamente, pois deu primazia
ao direito da famlia  moradia, que pode ocorrer tanto em imvel prprio
quanto em alugado. Todos os bens mveis do locatrio e dos demais inte-
grantes da entidade familiar, salvo os legalmente excludos, que estejam no
imvel alugado, no podem ser penhorados.
      Se a entidade familiar ou o solteiro tiver mais de um imvel, apenas um
pode ser considerado bem de famlia legal e desde que seja efetivamente
utilizado por ela como sua moradia permanente, independentemente de ser

                                     400
o mais ou o menos valioso. No sentido tcnico, moradia permanente  o
domiclio, enquanto a moradia eventual  residncia. Por esta razo, o art.
70 do Cdigo Civil conceitua domiclio como o lugar onde a pessoa estabe-
lece a sua residncia com nimo definitivo. Em princpio, cada pessoa ape-
nas pode ter um domiclio, mas admite-se excepcionalmente que, se tiver
vrias residncias, onde alternadamente viva, o domiclio seja qualquer um
deles, que melhor consulte o interesse do credor. Assim tambm regulou a
Lei n. 8.009/90, ao prever que, se a entidade familiar tiver e utilizar vrios
imveis como residncia, a impenhorabilidade recair no sobre qualquer
deles, mas sobre o de menor valor, o que tambm consulta os interesses dos
credores, salvo se o devedor destinou um de valor maior como bem de fam-
lia voluntrio, assim registrado no registro de imveis.
      Ainda sobre a unicidade do bem de famlia, o STJ (REsp 960.046) de-
cidiu pela penhorabilidade do segundo imvel do devedor, onde este alega-
damente residia com a esposa e filha, pois j levantara o bice da Lei n.
8.009/90 contra a penhora de outro imvel, afirmando tratar-se de residn-
cia da famlia. O credor pediu a desconstituio da penhora do primeiro
imvel e indicou o segundo para substitu-la. Como o devedor j se tinha
valido do benefcio legal, no mais poderia favorecer-se em relao ao se-
gundo imvel.
      Questo controvertida diz respeito  destinao residencial do imvel.
Desde que a entidade familiar nele resida, continua impenhorvel se parte
dele for utilizada para fins no residenciais, cuja atividade seja desenvolvida
por algum de seus integrantes, ou ainda por terceiro locatrio. Essa renda
supe-se reverter-se em benefcio da famlia, o que corresponde aos fins so-
ciais da lei. Controvertem a doutrina e a jurisprudncia acerca da locao
total do nico imvel, com intuito de obter renda adicional para manuten-
o da famlia, alugando outro de aluguel mais baixo, ou em caso de deslo-
camento para atender compromisso profissional ou de estudos em outra ci-
dade. Entendemos que tais circunstncias no afastam a proteo legal,
porque no tm intuito de fraudar credores e a impenhorabilidade preserva
o direito fundamental  moradia em outro local com a renda obtida pelo
imvel. Neste sentido, decidiu o STJ, em alguns julgados412.
      O bem de famlia legal, como no depende da vontade dos benefici-
rios nem de ato de instituio, no se extingue por alguma razo especial.
Sua extino apenas se d, em relao  entidade familiar, quando o imvel
for alienado. Enquanto no for alienado e sobreviver membro da entidade
familiar que o habite, como seu remanescente, ser impenhorvel. Quando
for alienado a outra entidade familiar, desde que o ocupe para fins residen-
ciais, constitui-se automaticamente novo bem de famlia legal.


412
      REsp 415.765; Ag. 385.692.


                                     401
21.3. BENS E DVIDAS EXCLUDOS DO BEM DE FAMLIA
      LEGAL
      A Lei n. 8.009/90 exclui da impenhorabilidade, consequentemente do
bem de famlia, os seguintes bens mveis: os veculos de transporte (auto-
mveis, motocicletas, bicicletas), obras de arte e adornos suntuosos. Quanto
aos veculos, nenhuma dificuldade h de identific-los, porque so bens m-
veis autnomos. As obras de arte e os adornos qualificam-se como benfeito-
rias volupturias, que podem ser levantadas sem prejuzo para o uso ou
utilidade do bem. Mas no pode ser penhorada a obra de arte que estiver
inteiramente integrada ao imvel, cuja retirada leve  destruio dela, como
a pintura de um artista famoso na parede da casa, ou esculturas em colunas
de sustentao.
      Desde a edio da lei lavrou-se a mais intensa controvrsia na jurispru-
dncia dos tribunais acerca do alcance de "adornos suntuosos", entendidos
como bens suprfluos, luxuosos ou pomposos. Muitos equipamentos foram
assim considerados para permitir sua penhora. Os alvos principais foram os
equipamentos de inovao tecnolgica, que foram introduzidos nos lares
brasileiros, mas que rapidamente passaram a ser considerados indispens-
veis ao cotidiano das pessoas, como aparelhos de TV, freezers, transmissores
de msica. O caso do videocassete foi emblemtico, pois as primeiras deci-
ses consideraram-no sujeito  penhora, depois impenhorvel, dada sua dis-
seminao com a reduo dos preos e quase indispensabilidade para o la-
zer das famlias, at que foi inteiramente superado por nova tecnologia,
caindo os preos e desaparecendo do mercado. Isto demonstra que nenhum
equipamento de inovao tecnolgica pode ser definido, de antemo, como
suprfluo, pois as necessidades se transformam com muita rapidez no mun-
do atual, na proporo da obsolescncia e superao dos produtos lanados
no mercado.
     Apesar da abrangncia da impenhorabilidade, relativamente a dvidas
de qualquer natureza, a Lei n. 8.009/90 abre excees exigidas pela relao
de pertinncia com o prprio imvel e outras dvidas especiais. No esto
includas no bem de famlia legal, podendo em razo delas ser penhorado o
imvel habitado pela famlia do devedor, as dvidas relativas a: a) crditos
trabalhistas dos empregados da casa e das respectivas obrigaes sociais; b)
financiamento destinado  construo, reforma ou aquisio do imvel, de
acordo com o contrato firmado; c) impostos, contribuies e taxas incidentes
sobre o imvel (por exemplo, IPTU, ITR); d) hipoteca sobre o imvel.
     As dvidas especiais, que o legislador resolveu excluir da proteo ao
bem de famlia, so: a) alimentos devidos pelo proprietrio do imvel, pela
evidente primazia do direito  vida sobre o direito  moradia; b) por ter sido
adquirido o bem imvel ou os bens mveis que o guarnecem com produto de

                                     402
crime, ou ento quando os bens servirem para garantia da execuo de sen-
tena penal condenatria a ressarcimento pelos danos decorrentes do crime.
      A lei tambm incluiu entre as dvidas especiais, que permitem a penhora
do bem de famlia, a obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de
locao, pela qual o fiador no poderia responder com seu imvel residencial.
O STF decidiu que a norma legal correspondente (inciso VII do art. 3 da Lei
n. 8.009/90, com a redao dada pela Lei n. 8.245/91) no  inconstitucional,
como se pleiteava, por no ofender o art. 6 da Constituio413. Colhe-se do
voto vencedor que a Constituio no repugna que o direito social  moradia
possa ser implementado por uma norma jurdica que estimule e favorea o
incremento da oferta de imveis para fins de locao habitacional, "mediante
previso de reforo das garantias contratuais dos locadores", e que muitos dos
que no tm imveis e veem no fiador a nica possibilidade de garantia para
a locao ficariam sem chances de alugar. A tese da minoria do tribunal, que
acompanhamos, fazia prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana
e do direito  moradia sobre o direito de crdito, considerando ainda que h
outras garantias locatcias, previstas em lei, ao lado da fiana.


21.4. BENEFICIRIOS DO BEM DE FAMLIA LEGAL
      Beneficirios ou titulares do direito  impenhorabilidade so todos os
integrantes das entidades familiares que habitem o imvel, e no apenas do
titular do domnio. No apenas o proprietrio, mas todos os familiares que
utilizem o mesmo imvel como sua residncia414. A lei se refere a casal ou
entidade familiar, nesta incluindo-se todas as que esto explicitadas na
Constituio (matrimnio, unio estvel e entidade monoparental) ou que
so por ela tuteladas implicitamente, por fora de seus princpios gerais,
conforme expusemos no Captulo IV.
      Na apreciao dos casos concretos, com a fora dos conflitos humanos
que no podem ser desmerecidos por convices ou teses jurdicas inade-
quadas, o Superior Tribunal de Justia tem sucessivamente afirmado o con-
ceito ampliado e inclusivo de entidade familiar, no que concerne  aplicao
da Lei n. 8.009/90. O Tribunal, para atender aos fins sociais da lei, chegou a
incluir os celibatrios, at mesmo os solteiros, entre as entidades familiares.
Nessas decises tem prevalecido a tutela das pessoas, cuja moradia  im-
prescindvel para realizao da dignidade humana, sobre qualquer conside-
rao restritiva de entidade familiar.


413
      RE 407.688.
414
      A legislao argentina considera famlia, para fins de bem de famlia, o proprietrio e seu
      cnjuge, seus ascendentes e descendentes, os filhos adotivos e os parentes colaterais at o
      terceiro grau inclusive que conviverem com o primeiro (ALTERINI, Atilio Anbal. Derecho
      privado: derechos reales, de familia e sucesorio. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002, p. 170).


                                                403
      Aps flutuaes de entendimento, tanto em relao  incluso dos sol-
teiros entre os beneficirios da penhorabilidade quanto em relao aos fun-
damentos (natureza familiar, ou direito  moradia, ou dignidade da pessoa
humana), o STJ consolidou entendimento no sentido de que "o conceito de
impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente
a pessoas solteiras, separadas e vivas" (Smula 364). Dir-se- que a inclu-
so da pessoa solitria no conceito de entidade familiar  relativa, ou seja,
para os fins da lei de impenhorabilidade do bem de famlia, no que concorda-
mos, na medida em que temos o princpio da afetividade como fundamental
para essa qualificao; afetividade somente pode ser concebida em relao
com outro. A situao do que vive s  de entidade familiar equiparada, para
os fins legais, o que no transforma sua natureza415. O maior nmero de de-
cises do STJ, que precederam a Smula, volta-se  situao de solitrios que
so remanescentes de famlias, especialmente os vivos, separados e divor-
ciados (por exemplo, REsp 276.004-SP, 2001, no caso de viva, resida ela ou
no com os filhos). Mas ao devedor solteiro tambm foi estendida a impenho-
rabilidade, com fundamento no direito da moradia, pois "no faz sentido
proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais dolo-
roso dos sentimentos: a solido" (STJ, ED-REsp 182.223).
      Outro tipo de entidade familiar, apreciada pelo STJ, tutelada pelo art.
226 da Constituio,  a comunidade constituda por parentes, especialmen-
te irmos. Veja-se o seguinte julgado: "Os irmos solteiros que residem no
imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento
onde moram goza de proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei n.
8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por
um deles" (REsp 159.851).


21.5. M-F E EXCLUSO DO BENEFCIO
      O bem de famlia foi concebido e  disposto em lei com o objetivo pre-
ciso de proteger a famlia contra penhora que recaia sobre o bem imvel
onde residam, em razo de dvida contrada por qualquer de seus membros,
desde que seja o proprietrio. Supe a boa-f do devedor, ou seja, que no
se tenha valido da proteo legal, para fraudar os credores.
      A fraude fica caracterizada quando o devedor, sabendo-se insolvente,
adquire imvel mais valioso para transferir a residncia familiar, utilizando
os recursos que dispe, inclusive com o produto de venda de outros bens,
frustrando os credores que contavam com eles para responderem pelas dvi-


415
      STJ, REsp 218.377: "Com a separao judicial, cada ex-cnjuge constitui uma nova en-
      tidade familiar, passando a ser sujeito da proteo jurdica prevista na Lei 8.009, de
      29.03.90".


                                             404
das. Pode ocorrer que o devedor se desfaa da moradia antiga. Nesses casos,
a proteo legal  utilizada fraudulentamente com propsito de reduzir a
parte de seu patrimnio suscetvel de penhora.
     Essa conduta  espcie de fraude contra credores, que autoriza a estes
a anulao dos negcios jurdicos lesivos a seus interesses (art. 158 do C-
digo Civil). O credor lesado pode ajuizar ao requerendo ao juiz que deter-
mine a anulao dos negcios, retornando-se  situao anterior, ou que
determine, se a moradia antiga no foi alienada, que se transfira a esta a
impenhorabilidade, liberando-se o imvel mais valioso para o acervo de
bens penhorveis.


21.6. INSTITUIO DE BEM DE FAMLIA VOLUNTRIO
      A entidade familiar pode dispensar a proteo do bem de famlia legal,
que  assegurada a todas, optando por instituir bem de famlia voluntrio,
com contedo mais aberto e amplo que o primeiro. O bem de famlia volun-
trio tem natureza preventiva; diferentemente do legal, no pode ser institu-
do com intuito de imunizar seu patrimnio de penhora relativamente a d-
bitos j constitudos. Sua proteo dirige-se ao futuro.
      So trs os modos de instituio: a) mediante escritura pblica, lavrada
em cartrio de notas, na qual o instituidor enuncia os bens imveis e mveis
que constituiro, em conjunto, o bem de famlia -- se for casado, haver
necessidade da instituio conjunta do outro cnjuge, salvo se os bens fo-
rem particulares, ou o regime matrimonial de bens for o de separao; b)
mediante testamento, no qual o herdeiro ou legatrio ser o destinatrio e
beneficirio dos bens, e desde que os aceite, com a qualificao de bem de
famlia; c) por liberalidade de terceiro, mediante escritura de doao ou tes-
tamento, com a aceitao expressa no apenas do beneficirio, mas de seu
cnjuge, quando casado for.
      O bem de famlia voluntrio tem em seu ncleo um bem imvel. No
pode ser constitudo apenas de bens mveis ou de valores mobilirios. Por
esta razo, o ato de instituio, inclusive o formal de partilha, no caso de
testamento -- que s produz efeitos com a morte do testador --, deve ser le-
vado ao registro imobilirio, para que produza seus efeitos jurdicos, indepen-
dentemente de tambm conter bens mveis. Sem o registro imobilirio no se
constitui o bem de famlia voluntrio. Concordamos com Zeno Veloso quanto
 derrogao pelo Cdigo Civil da exigncia da Lei de Registros Pblicos de
publicao pelo oficial de registro imobilirio da escritura pblica de institui-
o, mediante edital, pois o registro j oferece a necessria publicidade416.


416
      VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado: direito de famlia, alimentos, bem de famlia, unio
      estvel, tutela e curatela, v. XVII, p. 92.


                                               405
      O obstculo que se anteps, no modelo adotado pelo Cdigo Civil de
2002, foi a exigncia de no ultrapassar um tero do valor do patrimnio l-
quido, no momento da instituio, o que o torna utilizvel apenas por pes-
soas mais ricas, uma vez que dever ser titular de patrimnio igual ou supe-
rior a trs vezes a parte que destinar ao bem de famlia. Patrimnio lquido
 o saldo positivo entre haveres e dbitos da pessoa instituidora ou benefici-
ria do bem de famlia voluntrio. Significa dizer que, ao contrrio do bem de
famlia legal que incide automaticamente sobre o imvel residencial prprio,
ainda que seja o nico, de grande ou pequeno valor, o bem de famlia volun-
trio apenas  possvel de ser institudo se o interessado declarar, na escritu-
ra pblica, ou no registro imobilirio, no caso de testamento ou doao, que
 titular de outros bens imveis ou mveis que correspondem a, pelo menos,
dois teros de seu patrimnio mnimo.
      A verificao da observncia do limite de um tero do patrimnio lqui-
do deve considerar: a) no caso da escritura pblica de instituio promovida
pelo prprio interessado, a data em que for lavrada, devendo ser consignada
a declarao no instrumento; b) no caso de testamento, a data da abertura
da sucesso (falecimento) em relao ao patrimnio do testador; c) no caso
de liberalidade de terceiro, a data da escritura de doao ou da aceitao do
legado ou da herana com a qualificao de bem de famlia, pelos cnjuges
ou pelos integrantes da entidade familiar, mas, neste caso, considerando o
patrimnio dos beneficirios do bem de famlia.
     Se os credores comprovarem, em juzo, que o devedor instituidor no
detinha outros bens que atingissem essa proporo do patrimnio lquido,
podero requerer que o juiz declare sem efeitos a instituio do bem de fa-
mlia, permitindo a penhora dos bens correspondentes.
     Com relao ao testamento, questionou-se se a destinao de bem ou
bens para compor bem de famlia pode vir em prejuzo dos credores do tes-
tador: "Nada impede aos credores dos falecidos de habilitarem seus crditos
no inventrio destes, pois sero sempre anteriores  constituio que, por
testamento, se concretiza a partir do falecimento. Realmente, os efeitos do
negcio jurdico, realizados por testamento, comeam a fluir depois da aber-
tura sucessria"417.
      A instituio do bem de famlia por testamento ou por doao, na hip-
tese de haver herdeiros necessrios (ascendentes, descendentes, cnjuges),
apenas recair sobre a parte disponvel, ou seja, metade do patrimnio do
testador ou doador. Se o beneficirio do bem de famlia for herdeiro necess-
rio, a doao importar adiantamento da legtima.


417
      AZEVEDO, lvaro Villaa. Bem de famlia, p. 159.


                                              406
     No pode haver duplicidade de proteo. Institudo o bem de famlia
voluntrio, que permite maior imunizao patrimonial  penhora, no mais
incidir a garantia do bem de famlia legal.


21.7. OBJETO DO BEM DE FAMLIA VOLUNTRIO
      Ao contrrio do bem de famlia legal, que tem por objetivo a impenho-
rabilidade do imvel residencial e os mveis que o guarnecem, o bem de
famlia voluntrio tem por objeto parte do patrimnio do instituidor, abran-
gendo no apenas o imvel residencial e os mveis nele contidos, mas valo-
res mobilirios que podem atingir valor equivalente ao do prprio bem im-
vel. O modelo brasileiro do Cdigo Civil de 2002, portanto, difere dos que
existem em vrios pases, do que vigorou no Cdigo Civil anterior e do pr-
prio bem de famlia legal.
      O imvel deve ser prprio, ou seja, de titularidade do instituidor ou do
terceiro, no podendo ser utilizados direitos reais limitados ou sobre imveis
alheios, ou apenas posse. Tampouco  possvel a instituio de bem de fam-
lia tendo por objeto apenas bens mveis, ainda que de grande valor. Assim,
no pode proteger apenas os bens mveis do locatrio, como ocorre com o
bem de famlia legal.
      O imvel hipotecado pode ser objeto de bem de famlia voluntrio, pois
"a hipoteca anterior ficar por ele resguardada e garantida. A garantia do
bem de famlia s fica a salvo das dvidas posteriores e pode a execuo hi-
potecria recair sobre ele"418.
      O imvel rural pode ser destinado para bem de famlia, alcanando no
apenas o prdio de moradia, mas todas as terras que integrem o respectivo
ttulo de propriedade, produtivas ou no, desde que seu valor no ultrapasse
o limite legal de um tero do patrimnio lquido do instituidor.
      No h exigncia legal de que o instituidor efetivamente more no im-
vel, como no exemplo da fazenda que destinou para bem de famlia. O art.
1.712 do Cdigo Civil alude  destinao a domiclio familiar, por ato de
vontade do instituidor. A proteo da lei   parte do patrimnio, supondo
que sua imunizao  penhora seja suficiente para amparar a famlia dos
azares econmicos ou financeiros com que se depare. Assim , inclusive,
pelo fato de o bem de famlia poder ter sua metade constituda de valores
mobilirios, que, evidentemente, nada tm que ver com moradia, mas com
as condies materiais mnimas de subsistncia da entidade familiar. Se a
entidade familiar do instituidor estiver residindo em outro imvel, alcanado
pela penhora, ter o refgio e o suporte do que foi destinado a bem de fam-


418
      VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil, v. 1, p. 355.


                                                 407
lia e da parcela do patrimnio eventualmente nele includo. Neste sentido,
estabelece a lei que os valores mobilirios sero aplicados na conservao
do imvel e no sustento da famlia.
      Os valores mobilirios so constitudos por aes de empresas, fundos
de investimentos, recursos financeiros empregados em poupana, aplices
de dvidas pblicas, ttulos nominativos ou ao portador e outros ttulos de
natureza bancria, que devem ser individualizados no ato da instituio do
bem de famlia. So, enfim, recursos financeiros investidos para obteno de
receitas, inclusive de juros. No ato da instituio podem chegar at ao valor
atribudo ao imvel e at ao limite conjunto de um tero do patrimnio lqui-
do. A incluso desses valores na instituio do bem de famlia torna-os in-
disponveis, em virtude de sua destinao, salvo se houver autorizao judi-
cial para sua alienao, justificada pela necessidade de sustento da famlia.
A indisponibilidade  a contrapartida da garantia da impenhorabilidade; se
pudessem ser livremente disponveis, haveria fraude contra os credores. A
lei permite que o instituidor ou instituidores possam atribuir a administrao
dos valores mobilirios a instituio financeira e a forma de pagamento da
respectiva renda ao beneficirio ou beneficirios, ou seja, os membros da
entidade familiar. A administradora, alm de seus encargos prprios de pres-
tao de contas, assume as obrigaes de depositria, e se vier a ser extinta
ou falir, o juiz, a pedido dos beneficirios, determinar que os valores a ela
confiados sejam transferidos para outra instituio financeira.
      O Cdigo Civil, ao tratar do bem de famlia voluntrio, no alude aos
bens mveis, preferindo remeter aos acessrios e pertenas do prdio resi-
dencial urbano ou rural. J vimos que bem acessrio  tudo que acede ao
bem principal, perdendo sua autonomia, por tornar-se parte do segundo. O
conceito de pertena, ainda que de antiga tradio do direito419, foi desco-
nhecido do Cdigo Civil anterior, no sendo ainda de uso fluente no direito
brasileiro. Pertena  coisa que no se integra a outra principal, fisicamente,
porm relacionando-se de acordo com o fim econmico ou tcnico, manten-
do sua autonomia. " coisa ajudante, ainda que no seja propriedade do
dono do prdio (...) se destina a servir ao fim, econmico ou tcnico, de ou-
tra coisa, inserindo-se em relao especfica, que corresponda a esse servio
(relao de pertinencialidade)"420. Ou, segundo o conceito legal (art. 93 do
Cdigo Civil), "so pertenas os bens que, no constituindo partes integran-
tes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio, ou ao aformosea-
mento de outro". Da mesma forma que as coisas acessrias e acesses, se-



419
      Os romanistas controvertem acerca de sua utilizao em Roma antiga. Foi no sculo XIX que
      se precisou seu conceito, distinguindo-se de parte integrante de coisa, acessrio, benfeitoria,
      produto ou fruto.
420
      PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 2, p. 113.


                                                 408
gue a sorte da coisa principal. Os mveis de uma casa so considerados
pertenas quando adquiridos e destinados para uso dos que a habitam,
como membros da entidade familiar. Os mveis que foram contratados para
uma festa na casa no so pertenas desta, porque ausente a relao de per-
tinencialidade. Mas o computador da casa que foi cedido temporariamente a
um amigo de um dos membros da famlia continua sendo pertena.
      As pertenas no necessitam de ser especificadas no ato de instituio
do bem de famlia, pois a lei s faz essa exigncia para os valores mobili-
rios. At porque os aparelhos domsticos manufaturados e equipamentos de
constante inovao tecnolgica sofrem rpida obsolescncia, nos dias atuais,
exigindo-se sua constante substituio.
      A Lei n. 8.009/90 excluiu expressamente da impenhorabilidade o autom-
vel, a obra de arte e os adornos suntuosos. Contudo, para o bem de famlia
voluntrio essas excluses no prevalecem, pois tais bens podem se enquadrar
no conceito de pertenas. A obra de arte adquirida para aformosear a casa 
sua pertena. Do mesmo modo o adorno suntuoso. At mesmo o automvel,
empregado para o transporte das pessoas que habitam a casa e que dele neces-
sitam para tal fim, especialmente quando situada em local mais distante, 
pertena, o que o envolve com o manto protetor da impenhorabilidade.

21.8. BENEFICIRIOS DO BEM DE FAMLIA VOLUNTRIO
      Beneficirios so todos os membros da entidade familiar, que se preten-
de proteger com a impenhorabilidade dos bens destinados a compor o bem
de famlia. Podem ser o casal sem filhos, casados ou companheiros de unio
estvel, o casal com filhos, nas mesmas circunstncias, ou o pai ou me com
filhos (entidade monoparental). Em virtude dos precedentes do STJ, que fez
sobrelevar o direito fundamental da moradia, para a proteo da impenho-
rabilidade, entendemos que tambm pode ser institudo bem de famlia vo-
luntrio para a pessoa solitria, at porque o instituto dirige-se ao futuro e o
beneficirio a todo momento pode constituir entidade familiar. Tambm 
beneficirio o remanescente isolado da entidade familiar.
      O art. 1.720 do Cdigo Civil alude a cnjuges quando trata da adminis-
trao do bem de famlia. Essa aluso no exclui as demais entidades fami-
liares, pois deve ser interpretada como se estivesse escrito "quando houver
cnjuges, a administrao ser conjunta". Do mesmo modo quando houver
unio estvel. A finalidade da norma  explicitar que a administrao da
entidade familiar composta de casal, com ou sem filhos, deve ser comparti-
lhada, cabendo ao juiz dirimir as divergncias.
      Diferentemente de seu modelo legal mais abrangente, o bem de famlia
voluntrio restringe-se, no caso das famlias nucleares, alm do casal de
genitores, aos filhos menores ou aos filhos maiores sujeitos a curatela, se-
gundo se depreende dos arts. 1.716 e 1.722 do Cdigo Civil. Mas essas nor-

                                      409
mas parecem ser contraditadas pela do art. 1.720, que estabelece a transfe-
rncia legal da administrao do bem de famlia para o filho mais velho, se
maior, ou para o tutor, quando os pais falecerem. Harmonizando-se as nor-
mas, conclui-se que, enquanto houver filho menor, ainda que lhe faltem os
pais, persistir o bem de famlia voluntrio, que ser administrado pelo ir-
mo mais velho ou pelo tutor, se todos os irmos forem menores.
      Considerando que os irmos maiores em conjunto, convivendo na mes-
ma habitao, constituem entidade familiar, e tendo herdado o imvel, em
virtude do falecimento dos pais, podem sobre ele instituir novo bem de fam-
lia voluntrio, em que figurem como beneficirios enquanto qualquer deles
o utilizar como moradia, da mesma forma que ocorre com a proteo auto-
mtica conferida pelo bem de famlia legal.


21.9. EXCLUSES DA IMPENHORABILIDADE E PROIBIES
      O bem de famlia voluntrio, ao contrrio do modelo legal, no est
isento de execuo e penhora por dvidas contradas anteriormente a sua
constituio. A iseno ou impenhorabilidade do bem alcana apenas as
dvidas posteriores. Diferentemente, quando do incio da vigncia da Lei n.
8.009/90, decidiram os tribunais, com entendimento pacificado nos tribu-
nais superiores, que as dvidas anteriores no atingiam a impenhorabilidade
do bem de famlia, inclusive nos casos em que j tinham ocorrido as penho-
ras judiciais. O fundamento dessa orientao  o da inexistncia de direito
adquirido a instituto jurdico ou quando a matria for de natureza processu-
al. Neste ponto, o bem de famlia legal  mais benfico  entidade familiar.
      O bem de famlia voluntrio  impenhorvel em razo das dvidas rela-
tivas aos empregados da prpria residncia, das contribuies previdenci-
rias, de penso alimentcia, de execuo de hipoteca sobre o imvel e quando
o bem tiver sido adquirido com produto de crime, que so excludas do bem
de famlia legal. Neste ponto, o bem de famlia voluntrio  mais amplo.
      A impenhorabilidade do bem de famlia voluntrio  excluda apenas
nos casos de dvidas relativas aos tributos incidentes sobre o imvel e as res-
pectivas despesas de condomnio. Penhorado o imvel e alienado em hasta
pblica, deduzindo-se o montante para pagamento da dvida, o saldo restan-
te ser destinado para aquisio de outro imvel, por determinao judicial,
sobre ele instituindo-se novo bem de famlia. Se o valor for insuficiente, ser
aplicado em ttulos da dvida pblica, cujas receitas sero destinadas ao sus-
tento da famlia. Pode o juiz, a pedido dos beneficirios ou do Ministrio
Pblico, determinar outro modo de destinao do valor remanescente, no
melhor interesse da entidade familiar, mxime havendo filhos menores.
     O imvel, suas pertenas e os valores mobilirios includos no bem de
famlia no podem ter destinao diferente de suas finalidades, ou seja, de

                                     410
domiclio familiar ou de sustento da famlia. No pode o imvel ser alugado
ou destinado para fins no residenciais, total ou parcialmente, ainda que
sob administrao dos membros da famlia. Essa restrio contradiz deci-
ses dos tribunais, relativamente ao bem de famlia legal, que admitem que
o imvel possa ser alugado, mxime quando o proprietrio estiver traba-
lhando em outra localidade ou at mesmo para obteno de renda comple-
mentar no interesse da famlia.


21.10. EXTINO DO BEM DE FAMLIA VOLUNTRIO
      Como regra geral, extingue-se o bem de famlia voluntrio quando fale-
cerem os pais e, cumulativamente, os filhos atingirem a maioridade. En-
quanto houver um dos filhos menores, aps o falecimento dos pais, persiste
o bem de famlia.
      Nos casos de casal sem filhos ou de pais que sobreviverem  maiori-
dade dos filhos, o bem de famlia voluntrio extingue-se quando ambos fa-
lecerem. No se extinguir enquanto houver remanescente, ainda que pas-
se a viver s no imvel (vivo, separado judicialmente, ex-companheiro,
divorciado).
      A dissoluo da sociedade conjugal, por si s, no leva  extino do
bem de famlia. Mas a lei admite que, na hiptese de falecimento do cnju-
ge, o sobrevivente poder pedir a extino do bem de famlia, se no lhe
convier manter o imvel sob essa condio, principalmente pelo interesse
em vend-lo livremente, sem necessidade de aplicar o valor em outro imvel
com as mesmas restries de bem de famlia.
      Pode o bem de famlia ser extinto quando a entidade familiar demons-
trar ao juiz que as despesas de manuteno do imvel, ou necessidade de
reforma, so crescentes, consumindo desarrazoadamente as rendas da fam-
lia. A lei refere a "impossibilidade", que deve ser entendida como despesas
elevadas de manuteno que no recomendem a continuidade no imvel.
No h necessidade de comprovar que sem essa manuteno o imvel fica-
r sob iminncia de runa. Neste caso, a entidade familiar poder optar por
requerer judicialmente a simples extino ou a sub-rogao do bem de fam-
lia em outro imvel de domnio daquela, para onde se transferir, ouvido o
instituidor, se for terceiro, e o Ministrio Pblico.




                                    411
Captulo                             XXII
                              TUTELA E CURATELA
               Sumrio: 22.1. Finalidades e distines. 22.2. Escolha e nomeao do
               tutor. 22.3. Incapacidade de exerccio e escusa da tutela. 22.4. Exerccio
               da tutela. 22.5. Prestao de contas pelo tutor. 22.6. Extino da tutela.
               22.7. Curatela.


22.1. FINALIDADES E DISTINES
      A tutela e a curatela tm por finalidade a representao legal e adminis-
trao dos bens de uma pessoa por outra, em virtude da incapacidade da
primeira de gesto de sua vida e de seus interesses. A tutela tem como pres-
suposto a menoridade do protegido. J a curatela tem como pressuposto a
deficincia mental parcial ou total do protegido ou outra circunstncia que
imponha a representao de algum.
      Apesar de serem institutos autnomos, com finalidades especficas,
tm base comum. As regras a respeito do exerccio da tutela aplicam-se 
curatela, conforme determina o art. 1.781 do Cdigo Civil. Talvez em virtude
da base comum, manteve o Cdigo Civil a curatela como captulo do livro do
Direito de Famlia. A tutela apresenta vnculos estreitos com o direito de fa-
mlia, pois tem por fito suprir a falta de ambos os pais porque ou faleceram,
ou so desconhecidos, ou perderam o poder familiar em relao  criana ou
o adolescente protegido421. Porm, a curatela tem por objetivo a proteo
legal da pessoa em si, no necessariamente em razo das relaes de fam-
lia;  direito pessoal exclusivo, que melhor se localizaria na Parte Geral do
Cdigo Civil, como ocorreu com a curatela dos ausentes. At mesmo a cura-
tela do nascituro tem por fito a preservao de seus direitos futuros, de qual-
quer natureza, quando a me estiver interditada e no houver pai.
      O fundamento comum da tutela e da curatela  o dever de solidarieda-
de que se atribui ao Estado,  sociedade e aos parentes. Ao Estado, para que
regule as respectivas garantias e assegure a prestao jurisdicional.  socie-
dade, pois qualquer pessoa que preencha os requisitos legais poder ser in-
vestida pelo Judicirio desse mnus. Aos parentes, porque so os primeiros
a serem convocados, salvo se legalmente dispensados.


421
      "Perdura a concepo estritamente familiar da tutela. Mas a vida moderna est modificando
      o conceito tradicional, embora se conservem as grandes linhas da organizao atual, de
      inspirao familiar" (GOMES, Orlando. Direito de famlia, p. 401).


                                              412
      A tutela e a curatela so servios pblicos prestados por particulares
em carter compulsrio. Tm a natureza de mnus, como acontece com o
poder familiar dos pais em relao aos filhos, que se caracteriza como encar-
go atribudo a algum que no pode recusar.
      So figurantes da tutela o tutor e tutelado, tambm conhecido como
pupilo. Os figurantes da curatela so o curador e o curatelado. O tutor e o
curador no so investidos no mnus de modo automtico, pois depende da
configurao das hipteses legais de incidncia e de deciso judicial. Tutela-
do  o menor at 18 anos ou at sua emancipao (entre 16 e 18 anos), sem
pais ou com pais sem poder familiar. Curatelado, em geral,  a pessoa maior
com debilidade ou insuficincia mental para realizar os atos da vida civil,
dependente de deciso judicial de interdio.
      Para os fins do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 36) a tutela,
segundo os critrios gerais da legislao civil,  a segunda etapa de insero
da criana em famlia substituta -- a primeira  a guarda, que integra a tute-
la --, de modo a permitir a consecuo da terceira e ltima etapa, que  a
adoo. A tutela, no mbito do Cdigo Civil,  mais ampla, com finalidade
prpria de proteo do menor, independentemente de sua insero em fam-
lia substituta.
     O Cdigo Civil (art. 1.733) admite hiptese de concorrncia de curatela
com tutela ou com o poder familiar.  quando o testador, ao instituir um
menor seu herdeiro ou legatrio, nomeia curador especial para cuidar dos
bens que lhe destina. Pode o pai testador, por exemplo, nomear uma pessoa
para ser tutor geral de seu filho, mas nomear outra pessoa para curatela dos
bens que deixou para este.


22.2. ESCOLHA E NOMEAO DO TUTOR
      A preferncia para nomeao do tutor  dos pais. Presume-se que os
pais sabero fazer a melhor escolha, no melhor interesse de seus filhos, em
virtude de razes de confiana e afeto, devendo ser respeitada pelo Judicirio.
No  comum que os pais nomeiem tutores em carter preventivo. Fazem-no,
normalmente, quando circunstncias de sade ou risco de vida, aps aciden-
tes, aconselham tal medida. A nomeao ter de ser necessariamente conjun-
ta, quando vivos os pais e no pleno exerccio do poder familiar. Se os pais, ao
tempo de suas mortes, no detinham o poder familiar, nula ser a nomeao,
ainda que o detivessem quando declararam suas vontades.
     Os instrumentos que podem ser utilizados para a nomeao so o testa-
mento ou "outro documento autntico" (art. 1.729 do Cdigo Civil). No h
necessidade de ser testamento especfico, bastando a aluso no corpo do
testamento geral para destinao de seus bens (particular, pblico ou cerra-
do). Considera-se autntico o documento pblico ou particular que deixe

                                     413
clara e inquestionvel a nomeao, sendo dispensvel a justificativa. No se
exige que tenha finalidade exclusiva, podendo a nomeao estar contida em
documento com outros fins. O importante  que a nomeao seja feita com-
provadamente pelos pais, em documento conjunto ou em documentos indi-
viduais. Os pais no esto sujeitos a obedecer a qualquer ordem dos graus
de parentesco, podendo escolher qualquer pessoa, parente ou no. A nome-
ao feita pelos pais no retira da tutela a natureza de mnus, no podendo
o tutor nomeado rejeit-la, salvo se ocorrer alguma das hipteses legais de
escusa.
      Deve o tutor nomeado por testamento ou documento autntico, no pra-
zo de trinta dias aps o falecimento de quem lhe nomeou, ingressar em juzo
com pedido destinado ao controle do ato (art. 37 do ECA). O juiz poder re-
cusar o tutor nomeado se se convencer que tal nomeao no  vantajosa ao
tutelado e que h outra pessoa em melhores condies para exercer a tutela.
Portanto, a nomeao voluntria feita pelos pais no  definitiva.
      Faltando os pais, sem terem deixado nomeao de tutor para seus fi-
lhos, o mnus recair sobre os parentes do menor, observadas as ordens de
classes e de graus. Nas classes de parentesco, a tutela recair em primeiro
lugar nos ascendentes e, na falta destes, nos colaterais. Em cada classe pre-
ferir o de grau mais prximo ao mais remoto. Assim, na falta dos pais, as-
sumir a tutela o av ou a av. Se os quatro avs forem vivos e residirem
prximos ao domiclio do menor, preferir o que demonstre mais aptides
fsicas, psquicas, econmicas e afetivas, desde que tenha idade inferior a 60
anos, ou, tendo esta, no se tenha valido do direito de escusa. Se houver
disputa, caber ao juiz nomear o que apresente as melhores condies para
guarda, educao e formao do menor.
      Na falta de ascendentes, a escolha se dar na classe dos colaterais, at
o terceiro grau. Os parentes colaterais mais prximos preferem aos mais re-
motos, na seguinte ordem: em primeiro lugar, os irmos, desde que maiores;
em segundo, os tios de qualquer linha (matrilinear ou patrilinear). Sobrinhos
so tambm parentes em terceiro grau, mas no so considerados legitima-
dos  tutela, pois esta imita a natureza, com a excluso dos descendentes e
seus equivalentes colaterais. Entre os parentes colaterais de mesmo grau, a
lei estabeleceu critrio objetivo de preferncia para o mais velho (o mais
velho dos irmos ou, na falta destes, o mais velho dos tios). As ordens no
so absolutas, pois o juiz pode dispens-las escolhendo, em vez de um ir-
mo, um tio, em vez do mais velho o mais novo, desde que motive a deciso
na considerao de ser o nomeado o mais apto a exercer a tutela no melhor
interesse do menor.
     Se no houver parente em linha reta ou em linha colateral, ou se houver
parente que no preencha os requisitos, ou no seja considerado apto para
exercer a tutela em benefcio do menor, o juiz escolher terceiro que conside-

                                     414
re idneo, desde que residente prximo ao domiclio daquele. Terceiro tam-
bm ser escolhido quando os parentes apresentarem escusas legtimas, ou
quando o tutor anterior for removido pelo juiz, que o considerar inidneo.
      Se os pais falecerem deixando mais de um filho, estes devero ter um
nico tutor. Objetiva a lei manter a unidade dos remanescentes da famlia.
Todavia, "a unicidade da tutela no pode ser absoluta, podendo o juiz nome-
ar tutores diferentes para os irmos, tendo em vista o caso concreto e o inte-
resse dos menores"422. No h determinao legal idntica para a hiptese
dos irmos menores abandonados em abrigos, que podero ficar sob tutelas
distintas. O direito se rende  realidade da vida, pois as pessoas que aceitam
voluntariamente a tutela dessas crianas, com provvel intuito de adot-las,
normalmente procuram apenas uma. Cada situao concreta pode indicar
soluo distinta, segundo o princpio do melhor interesse da criana.
    Na hiptese de pais desconhecidos ou que tiverem sido destitudos do
poder familiar, o juiz nomear tutor ou destinar as crianas para acolhi-
mento familiar, mediante guarda, na forma prevista no ECA.


22.3. INCAPACIDADE DE EXERCCIO E ESCUSA DA TUTELA
     Algumas pessoas no podem ser tutoras. Outras podem ser, mas detm
a faculdade de se escusar de exercer o mnus. Tanto para as proibies
quanto para as escusas o direito estabelece as respectivas hipteses, em
enumerao taxativa, no se admitindo interpretao extensiva.
     Os absolutamente incapazes (os menores impberes, os que no tive-
rem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil, os que
no puderem exprimir sua vontade) e os relativamente incapazes (os meno-
res pberes, os viciados em drogas, os que tenham o discernimento reduzi-
do, os excepcionais) so totalmente incapazes para o exerccio da tutela.
     So ainda incapacitados para o exerccio da tutela os inimigos do me-
nor ou dos pais deste; os devedores ou outras pessoas que tenham interesse
contra o menor, que possam ser objeto de demandas judiciais, como autores
ou rus; os condenados por crimes contra a famlia, os costumes e o patri-
mnio; as pessoas de conduta moral reprovvel; os que foram condenados
por abuso em tutorias anteriores; os que exercem funes no Poder Judici-
rio ou em rgos pblicos voltados  proteo dos interesses das crianas e
adolescentes. Essas hipteses tm como razo comum o eventual conflito de
interesses com o menor ou inconsistncia com a ordem moral.



422
      VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia, v. 6, p. 410.


                                                  415
      As hipteses de incapacidade impedem a investidura na tutela. Tam-
bm fundamentam a exonerao do tutor, quando constatadas durante o
exerccio da tutela. Por envolverem interesse de ordem pblica, podem ser
suscitadas por qualquer pessoa com legtimo interesse, ou pelo Ministrio
Pblico ao juiz, que, convencido de sua existncia, aps assegurar o direito
de defesa do tutor, o exonerar do mnus.
      O Cdigo de Processo Civil disciplina a matria nos arts. 1.194 a 1.198,
sob o ttulo de remoo do tutor, que ser citado para responder no prazo de
cinco dias. O juiz, no caso de extrema gravidade para os interesses do menor
tutelado, poder suspender o tutor de seu exerccio, como medida cautelar,
nomeando substituto interino.
      O direito de escusa  conferido  pessoa que, em razo dos laos de
parentesco, deveria assumir a nomeao da tutela, quando se apresentar
uma das seguintes hipteses legais: a) mulher casada; b) pessoa maior de 60
anos; c) quem tiver mais de trs filhos; d) quem estiver acometido de enfer-
midade fsica ou mental, que possa ser agravada com o encargo; e) quem
residir longe do domiclio do menor; f) quem j exerceu tutela do mesmo ou
de outro menor, ou foi curador; g) o militar em servio, que possa ser desig-
nado para atuar em local distante do domiclio do menor.
      A escusa deve ser apresentada pela pessoa designada no prazo de dez
dias aps receber a determinao do juiz. Se no se manifestar dentro do
prazo, ainda que se enquadre em algumas das hipteses de escusa, no po-
der aleg-la, at porque no  impedimento, mas faculdade. Pode haver
supervenincia do motivo durante o exerccio da tutela, a exemplo da aqui-
sio da idade de 60 anos, ou do casamento da mulher, ou do acometimento
de doena grave. Nestes casos, o prazo de dez dias para requerer a dispensa
da tutela conta-se a partir do em que ocorrer o motivo. Se o juiz no se con-
vencer do motivo da escusa, o tutor deve exercer o mnus, ainda que recor-
ra contra a deciso, para que o menor no seja prejudicado, respondendo o
tutor pelas perdas e danos que sua omisso acarretar.
      No h consistncia constitucional para o benefcio concedido  mu-
lher, ante o princpio da igualdade de gneros, que envolve direitos e deve-
res. Essa discriminao foi reproduzida do texto do Cdigo Civil anterior,
cuja redao originria se fez quando no se atribua  mulher plena capa-
cidade para o exerccio dos atos da vida civil. No  sequer discriminao
positiva, pois subjaz a ela o sentido negativo de incapacidade da mulher
para exercer certos atos, considerados mais apropriados para o homem.
      O limite de idade coincide com o que o Estatuto do Idoso considera
incio da condio de idoso. Mas essa idade  a mesma que foi atribuda
pelo Cdigo Civil de 1916, em uma poca em que raras pessoas a atingiam;
dcadas aps de melhorias de condies de vida e de sade, elevaram a
longevidade mdia dos brasileiros, que no incio do sculo XXI alcanava

                                     416
mais de 70 anos, contra menos de 40, cem anos antes. Por outro lado, nessa
idade, as pessoas em geral j esto liberadas dos encargos de criao dos
filhos e de atividade laboral. Esses fatores, todavia, no podem determinar a
assuno do mnus da tutela contra a vontade da pessoa idosa, por fora da
expressa previso legal que as tutela.
      A enfermidade deve ser considerada grave, de modo a que impossibili-
te a pessoa de cuidar dos outros. Deve ser levada em conta sua durabilida-
de, que comprometa a higidez fsica ou mental durante o prazo de dois anos
em que seria obrigada a servir. A probabilidade de recuperao em curto
espao de tempo no a impede de assumir a tutela.
      A pessoa, ainda que apta, mas residente longe do domiclio do menor,
pode escusar-se de servir. Devem ser consideradas as dificuldades de deslo-
camento, em razo de trabalho e outras ocupaes e dos meios de transpor-
tes disponveis. Salvo as cidades contguas que integram regies metropoli-
tanas, com bons servios de transportes, a residncia em outro municpio
possibilita a escusa.
      Alm das hipteses enumeradas, admite-se a escusa da pessoa que no
for parente do menor, se houver parentes consanguneos ou afins em condi-
o de exercer a tutela. O terceiro pode demonstrar que as escusas dos pa-
rentes no so justificveis e que se encontram em condies de servir. A
referncia feita pelo art. 1.737 aos parentes afins  inadequada, "uma vez
que no tm direito de pleitear alimentos, nem esto arrolados na ordem de
vocao hereditria"423.
      O Cdigo Civil criou a figura do protutor, que  o fiscal designado pelo
juiz para acompanhamento do exerccio da tutela. O protutor investe-se de
funo auxiliar da justia, reportando-se diretamente ao juiz.  seu dever
comunicar ao juiz qualquer irregularidade que recomende a suspenso ou
remoo do tutor. Tambm auxilia o juiz na tomada de contas, opinando
sobre os atos que devam ser praticados pelo tutor, sempre de acordo com o
que melhor consulte o interesse do menor.


22.4. EXERCCIO DA TUTELA
      Ao assumir a tutela, o tutor assinar termo circunstanciado no qual
sero discriminados os bens e valores pertencentes ao menor, que so pas-
sados  sua administrao. A legislao anterior exigia hipoteca legal espe-
cial dos bens do tutor no montante dos bens do menor, para sua garantia. A
especializao da hipoteca legal tambm estava prevista no art. 37 do ECA.
O Cdigo Civil de 2002 atenuou essa exigncia para viabilizar a tutela, subs-


423
      DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5, p. 591.


                                                  417
tituindo-a por cauo em dinheiro, valores mobilirios, bens mveis ou di-
reitos reais, apenas quando o patrimnio do menor for de grande valor, po-
dendo ser dispensada se o juiz considerar o tutor pessoa de reconhecida
idoneidade moral e financeira, cuja administrao no ensejar riscos424.
      O prazo do exerccio da tutela, no qual deve servir o tutor,  de dois
anos. Findo o prazo, o tutor poder continuar com o mnus, mas por sua
livre vontade e se entender o juiz que a prorrogao consulta os melhores
interesses do menor.
      O tutor tem direito  remunerao, quando o menor tiver bens ou ren-
dimentos suficientes. A remunerao ser fixada pelo juiz em proporo ao
valor total dos bens administrados. Como se v, o servio de tutela no 
necessariamente remunerado, pois depende da existncia de bens do tutela-
do que o suporte, sem prejuzo ao patrimnio do menor. O percentual da
remunerao deve levar em conta o tempo relativamente curto do servio
(dois anos) e a idade do menor, em relao ao que falta para sua maioridade.
Alm do tutor, o protutor tem direito a receber remunerao arbitrada pelo
juiz, em valores menores, dada sua exclusiva funo de fiscalizao.
     A tutela no exerce as mesmas competncias do poder familiar, que
apenas pode ser exercido pelos pais. Por esta razo, as atribuies do tutor
so especificadas na lei, ainda que se aproximem das que so exercidas
pelos pais. O ponto de distino importante  o dever de afetividade, que
no pode ser imputado ao tutor, especialmente quando no for parente.
     Cabe ao tutor, em relao ao menor tutelado: a) dirigir sua educao
geral e escolar; b) promover sua defesa judicial ou assisti-lo, nas aes ajui-
zadas contra o menor; c) prov-lo do sustento necessrio para subsistncia
e educao, de acordo com suas possibilidades; d) administrar os bens do
tutelado, em proveito deste e sob a permanente inspeo da justia, promo-
vendo as despesas necessrias de administrao, conservao e melhora-
mento dos bens, e o pagamento das dvidas; e) representar judicial e extra-
judicialmente o menor at os 16 anos e assisti-lo entre 16 e 18 anos nos atos
da vida civil; f) receber os rendimentos e os crditos do menor, para aplica-
o devida; g) alienar os bens do menor que se destinem a venda; h) alugar
os bens imveis do menor; i) vender os bens mveis do menor, cuja manu-
teno no seja necessria ou quando inservveis; j) vender bens imveis do
menor, sob autorizao do juiz, antecedida de avaliao judicial425.



424
      Neste sentido, aplicando a dispensa de especializao de hipoteca legal, em caso de curado-
      ra irm de menor titular de quinho hereditrio, decidiu o TJRJ (Ap. Cv. 2004.001.19314).
425
      No  mais exigida a venda em hasta pblica, cuja exigncia contida no Cdigo Civil de 1916
      no foi repetida no Cdigo Civil de 2002, no se lhe aplicando o art. 1.117, III, do CPC.


                                               418
     Se os bens do menor permitirem auferibilidade de rendimentos sufi-
cientes para as despesas com sua subsistncia e educao, ser com eles
sustentado, ficando dispensado o tutor do equivalente. O juiz fixar o mon-
tante que julgar conveniente, na proporo dos rendimentos, salvo se os
pais tiverem definido no testamento ou em documento autntico.
     O Cdigo ainda prev que o tutor cumpra os demais deveres que "nor-
malmente cabem aos pais" (art. 1.740), exceto os que so inerentes ao inde-
legvel poder familiar. Por isso  que no pode castigar o tutelado, devendo
requerer ao juiz que determine as providncias que julgar convenientes para
sua correo. O direito de ter o tutelado em sua companhia, que  inerente
ao poder familiar, no integra a tutela, da mesma forma que o poder de con-
ceder-lhe ou no consentimento para casar, ou o de exigir-lhe obedincia,
respeito e servios prprios de sua idade e condio.
      Por sua vez, o tutor pode solicitar ao juiz autorizao para delegar par-
te de suas atribuies a outras pessoas fsicas ou jurdicas, quando a com-
plexidade dos bens e interesses econmicos que estejam sob a titularidade
do menor exijam conhecimentos tcnicos e habilidades que no possua. Por
exemplo, se os pais falecidos eram empresrios ou acionistas de empresas
de servios especializados, cuja administrao exija conhecimentos de con-
tabilidade ou da tecnologia empregados. A aplicao em investimentos re-
quer conhecimentos especficos que nem sempre as pessoas detm. A dele-
gao tambm pode ser recomendada quando os bens e interesses do menor
estejam localizados em lugares distantes do domiclio do tutor. A responsa-
bilidade final in eligendo  do tutor, pela boa ou m escolha das pessoas,
devendo acompanhar seus desempenhos.
     O tutor responde por todos os prejuzos que sua administrao causar
ao menor. Essa responsabilidade  subjetiva, dependendo de prova de sua
negligncia, imprudncia, impercia, ou dolo. So solidariamente respons-
veis pelos danos causados pelo tutor -- ou seja, pode qualquer um deles
responder pela totalidade da dvida -- o protutor e as pessoas que tenham
concorrido para o prejuzo. A responsabilidade solidria tambm  subjetiva,
podendo o protutor comprovar que no agiu com culpa no desempenho de
seu encargo de fiscalizao do tutor.
     Alm do tutor e do protutor, a lei atribui responsabilidade direta e pes-
soal ao juiz quando negligenciar na escolha do tutor, causando prejuzo ao
menor. Essa responsabilidade no  do Estado, ainda que atue em nome
deste, pois responder com seus prprios bens. A responsabilidade ser sub-
sidiria quando no exigir do tutor cauo bastante, se os bens do menor
forem de valor considervel, ou no motivar sua dispensa, e ainda quando
no determinar a remoo do tutor que se fazia necessria. Os bens do juiz
respondem subsidiariamente se os do tutor no forem suficientes para cobrir
o prejuzo causado ao menor.

                                     419
      O eventual conflito de interesses entre o tutor e o tutelado no prejudi-
car a tutela, dentro de estritas hipteses legais. Os crditos que o tutor te-
nha contra o menor devero ser declarados por aquele, antes de assumir o
mnus, para conhecimento do juzo; se no fizer a declarao, no poder
cobr-los em seus vencimentos, enquanto exercer a tutela. Os crditos no
so extintos, ficando suspensos durante o tempo da tutela. A declarao
ser dispensada se o tutor demonstrar que no conhecia a existncia do
crdito antes de assumir a tutela.
      H conflitos de interesses insuperveis que geram incompatibilidade
com o exerccio da tutela, devendo ser considerados nulos os atos corres-
pondentes. A nulidade no pode ser sanada mesmo aps o trmino do exer-
ccio da tutela, nem pode ser convalidada por prvia autorizao judicial.
So nulos os contratos de aquisio pelo tutor dos bens mveis ou imveis
do menor, os contratos de doao desses bens para qualquer pessoa, e as
cesses de crdito do menor para o tutor.


22.5. PRESTAO DE CONTAS PELO TUTOR
      A prestao de contas da administrao dos bens e valores do tutelado
 obrigao indispensvel do tutor, ao final do exerccio bianual. Nem mes-
mo os pais, no documento que nomear o tutor, podem dispens-lo dessa
obrigao, porque os direitos dos menores so indisponveis. O perodo bia-
nual pode ser reduzido quando o juiz achar conveniente a antecipao, ou
quando o tutor for exonerado antes de seu termo final ou cessar a tutela em
virtude da maioridade ou emancipao do menor. A aprovao das contas
ser feita pelo juiz, aps ouvir em audincia o tutor e outras pessoas interes-
sadas, inclusive o tutelado se j tiver atingido a maioridade, alm do parecer
do Ministrio Pblico426. As despesas com a elaborao da prestao de con-
tas sero deduzidas dos rendimentos do tutelado.
      Alm da prestao de contas o tutor se obriga a apresentar ao final de
cada ano de exerccio balano que discrimine os valores de receita e despesa
movimentados durante o perodo. O balano  submetido ao juiz para sua
aprovao e anexao ao processo de tutela. O balano no necessita de
comprovao, mas o juiz pode determin-la se no estiver convencido dos
valores, para tanto ouvindo o protutor.
      Se o tutor falecer ou for declarado interditado, as contas at a data do
fato sero prestadas por seus herdeiros ou pelo representante do esplio.
      O julgamento das contas pode concluir pela no aprovao, fixando o
juiz os valores devidos pelo tutor, quando houver diferena a menor, desvio
ou alcance. O tutor passa a ser devedor do tutelado. Em contrapartida, as


426
      Na forma do art. 919 do CPC, as contas do tutor sero prestadas em apenso aos autos do
      processo em que tiver sido nomeado.


                                             420
despesas regularmente efetuadas pelo tutor e ainda no pagas constituem
crdito contra o tutelado. A esses crditos correspondem dvidas de valor
-- e no dvidas de dinheiro --, caracterizando-se por sua permanente atua-
lizao entre a data de sua constituio e a de seu adimplemento, acrescida
de juros legais de 1% ao ms (art. 406 do Cdigo Civil). Nas dvidas de valor,
os juros sero incidentes no a partir do momento em que a dvida  exigvel,
ou da condenao, cuja sentena fixa o valor da dvida, mas, considerado
este, contados desde a citao inicial (data da juntada do mandado de cita-
o efetivada). Mas quando houver ato ilcito (por exemplo, desvio ou alcan-
ce), os juros so contados a partir do evento427.
      Sendo o tutor condenado a pagar o saldo e no o fazendo no prazo le-
gal, o juiz o destituir, mandar sequestrar os bens do tutelado sob sua ad-
ministrao e suprimir o pagamento da remunerao a que faria jus (cf. art.
919 do CPC).


22.6. EXTINO DA TUTELA
     O modo regular de extino da tutela  o advento do termo final do
prazo bianual estabelecido para seu exerccio, salvo se o tutor aceitar conti-
nu-lo e o juiz entender que  o melhor para o menor. O art. 1.198 do CPC
estabeleceu modalidade de manifestao tcita do tutor, quando este, aps
o termo final do prazo bianual, deixar transcorrer dez dias sem requerer a
exonerao do encargo. Se no a requerer expressamente, entender-se- re-
conduzido para novo prazo bianual, exceto se o juiz o dispensar.
      Antes do trmino do prazo, a tutela ser extinta, independentemente de
qualquer ato judicial, quando o tutelado alcanar a maioridade ou for eman-
cipado. Ainda, se for adotado, sendo menor, pois fica incontinenti submetido
ao poder familiar de quem o adotou, o que  incompatvel com a tutela. Ou-
tra hiptese  a do reconhecimento da paternidade ou da maternidade, ten-
do em vista que ficou submetido a tutela aps o falecimento do nico dos
pais que o tinha registrado.


427
      No Brasil, os juros moratrios que no forem prefixados no negcio jurdico, ou os juros que
      provierem de lei para determinadas situaes e sem prefixao, "sero fixados segundo a
      taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos  Fazenda Nacio-
      nal" (art. 406 do Cdigo Civil). Entendemos aplicvel o limite de 12% (doze por cento) ao
      ano estabelecido pelo  1 do art. 161 do Cdigo Tributrio Nacional, de seguinte teor: "Se a
      lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados  taxa de 1% (um por
      cento) ao ms". No caso da taxa SELIC, a variao  da sua natureza, apenas se sabendo
      qual a taxa quando  utilizada. Note-se que integra o clculo da taxa SELIC a atualizao
      monetria prefixada, o que torna sua aplicao problemtica, pois no constitui apenas taxa
      de juros. Cf. LBO, Paulo Luiz Netto. Direito das obrigaes, p. 292.


                                                421
      Dependem de deciso judicial a exonerao do tutor ou sua remoo,
nas hipteses que levam  incapacidade de exercer a tutela, reveladas poste-
riormente ao incio do exerccio, ou de desvio de conduta que leve ao prejuzo
do menor (negligncia, prevaricao). Por igual, as hipteses de escusa leg-
tima cujas ocorrncias se deram aps o incio do exerccio da tutela. Na for-
ma do art. 1.194 do CPC, incumbe ao Ministrio Pblico, ou a quem tenha o
legtimo interesse, requerer a exonerao ou remoo do tutor.


22.7. CURATELA
      A curatela tratada pelo Cdigo Civil, no mbito do direito de famlia,
tem como sujeitos da proteo legal os portadores de alguma deficincia
psquica, os prdigos e os nascituros. Com exceo destes ltimos tem por
fito principalmente a interdio judicial dos maiores de idade que no po-
dem exercer plenamente os atos da vida civil, necessitando de representao
ou assistncia. Tambm os menores podem ser interditados quando a defici-
ncia mental for considerada duradoura e irreversvel. O menor saudvel
pode ser, excepcionalmente, sujeito a curatela quando os pais, em testamen-
to ou documento autntico, nomear concomitantemente um tutor geral e um
curador especificamente para administrar os bens que lhe destinaram.
     Para a curatela, diferentemente da tutela, a lei estabelece uma ordem
de preferncia para exerc-la, que observa probabilidade de maior afetivida-
de e disponibilidade para o cuidado. O cnjuge ou companheiro  preferen-
cialmente o curador do outro. Na falta do cnjuge ou do companheiro, ser
curador legtimo o pai ou a me. Na falta dos pais, assume a curatela o des-
cendente (filho, neto) que demonstrar maior aptido, no sentido de tempo
disponvel, de afeio, de habilidade para administrao, quando indispen-
svel. Na falta de descendente, qualquer pessoa, no necessariamente pa-
rente do interdito, poder ser nomeada curadora, por escolha do juiz.
      Guardando similitude com a tutela, o curador pode valer-se de pessoas
fsicas ou jurdicas especializadas para administrarem bens e valores mobi-
lirios de natureza complexa. Se o interditado tiver filhos, a competncia do
curador estende-se a esses, quanto aos direitos pessoais e patrimoniais.
      Aplicam-se  curatela as disposies concernentes  tutela, conside-
rando-se a proximidade dos fins de ambos os institutos. Observadas as pr-
prias especificidades, so-lhe aplicveis as regras sobre as hipteses de inca-
pacidade para o exerccio, as hipteses de escusas, a defesa judicial, a
prestao de alimentos, a administrao dos bens, as responsabilidades pes-
soal e subsidiria do juiz, a cauo para garantia dos bens sem necessidade
de especializao de hipoteca legal, a representao judicial e extrajudicial,
a alienao e locao dos bens, o pagamento das dvidas, as nulidades, a
prestao de contas. Quando o curador for o cnjuge e o regime de bens for

                                     422
o de comunho universal, ficar dispensado de prestao de contas, porque
todos os bens so comuns.
      Com relao  higidez psquica, o Cdigo Civil abriu o leque para varia-
das ocorrncias, sem se deter nos tipos das doenas mentais ou de deficin-
cias mentais. Entre estas esto os excepcionais, sem desenvolvimento men-
tal completo, que no so considerados absolutamente incapazes. Inclui na
sujeio  curatela aqueles que "por outra causa duradoura", que no a
enfermidade mental, no puderem exprimir a vontade, como nas hipteses
de tratamento mdico demorado que impede a locomoo, ou de doenas
degenerativas dos rgos que no afetam a conscincia, ou de acidentes
vasculares cerebrais que atingem a fala e a locomoo, mas no a mente. O
importante  considerar qualquer causa fsica ou psquica que impea a pes-
soa de discernir as consequncias dos atos da vida civil que realizar, para o
que a curatela  total, ou de cuidar dos prprios interesses, para o que a
curatela  parcial.
      So tambm sujeitos  curatela algumas pessoas que no so deficien-
tes psquicos, mas que no tm total controle de sua vontade, em virtude de
dependncia a vcios que levam  realizao de atos prejudiciais a si pr-
prios e aos familiares. So as pessoas viciadas em lcool, em grau elevado
-- brios contumazes --, e as viciadas em txicos. Nessas hipteses, como
tambm o do prdigo, a interdio no  total, pois as pessoas podem reali-
zar os atos da vida civil da rotina de administrao de seus interesses. So
relativamente incapazes (art. 4 do Cdigo Civil).
      A prodigalidade tem sido objeto de crticas, por atribuir mais importn-
cia ao patrimnio do que s pessoas supostamente protegidas. Radica na
moralidade burguesa do sculo XIX de que a pessoa em seu pleno juzo deve
acumular riquezas e no se desfazer delas. Nunca se teve como reprovvel
a conduta da pessoa avarenta, obcecada por acumular bens, ainda que em
prejuzo de si mesma ou de seus familiares. A prodigalidade, para os fins
legais, deve ser objeto de rigorosa aferio, apenas verificvel quando com-
provadamente puser em risco a sobrevivncia da pessoa. No mundo atual,
desfazer-se dos bens de raiz para permitir-se desfrutar de viagens ou de ou-
tros desejos, que possam significar realizao pessoal, no significa prodiga-
lidade, se detm rendimentos que lhe permitem viver com dignidade. No
deve o Judicirio servir de instrumento da ganncia de parentes que inten-
tam a interdio daquele que se desfaz de bens que pretendem adquirir por
herana, aps sua morte.
      A idade avanada no  motivo, por si s, para interdio. O Brasil tem
sido construdo inclusive por personalidades admirveis que chegaram a
idades elevadas -- prximas e at superiores a 100 anos -- com grande ca-
pacidade criadora e higidez mental. A debilidade mental pode ocorrer em
qualquer fase da vida, no necessariamente por ser idoso.

                                     423
      So legitimados para promover a interdio os pais, os tutores, o cn-
juge, o companheiro, o parente e o Ministrio Pblico. A iniciativa pode
partir de qualquer dos legitimados, sem obedincia a qualquer ordem, por-
que a interdio do incapaz  de interesse pblico. O parente colateral de
grau mais remoto pode requerer a interdio se no o fizerem, por exemplo,
os irmos.
      O Ministrio Pblico, todavia, apenas pode tomar a iniciativa em caso
de doena mental grave evidente, ou se no existirem ou ficar provada a
omisso dos pais, cnjuge, companheiro e parentes, ou se os familiares fo-
rem considerados incapazes. Quando a iniciativa for do Ministrio Pblico,
o juiz nomear defensor dativo para o incapaz, preferencialmente o defensor
pblico. O art. 1.770 do Cdigo Civil estabelece que o Ministrio Pblico
ser o defensor do incapaz, nos demais casos, mas essa regra encontra obs-
tculo nos arts. 133 e 134 da Constituio, que reserva aos advogados par-
ticulares ou pblicos o patrocnio dos que forem demandantes ou demanda-
dos em juzo. A representao judicial no integra a competncia
constitucional do Ministrio Pblico.
      Antes de se manifestar sobre a interdio, o juiz examinar pessoalmen-
te o indigitado incapaz, para seu convencimento. No bastam as regras de
experincia comum, porque o juiz  leigo em matria de sade psquica, ra-
zo por que a lei exige que seja assistido por especialistas, tais como psiclo-
gos, psiquiatras, psicanalistas, que faro o exame sob a tica tcnica. O laudo
dos especialistas permitir ao juiz definir os limites da curatela, que poder
ser total ou parcial, neste caso sendo admitido o curatelado a exercer atos da
vida civil relativos  mera administrao de seus interesses, com exceo dos
que envolvam emprestar dinheiro, fazer acordos, dar quitao de importn-
cias recebidas, alienar bens, dar bens em garantia. Neste sentido, aplicando
o art. 1.780 do Cdigo Civil, o TJSP (Ap. Cv. 321.805-4/0-00), em caso de
interditando acometido de derrame cerebral, sem possibilidade de locomo-
o, com incapacidade para o trabalho, mas no para os atos da vida civil,
decidiu pelo cabimento da curatela limitada, "com poderes para representar
o interditado nos atos da vida civil que no importem em transferncia ou
renncia de direitos, sujeita a oportuna prestao de contas".
      Os interditados que no demonstrarem aptido para a convivncia do-
mstica podero ser internados em estabelecimentos especializados, com
autorizao do juiz. Se houver meio de recuperao,  dever do curador pro-
mover o tratamento mdico adequado, esgotando todas as possibilidades.
      Os nascituros, ainda que no sejam pessoas, so sujeitos de direito,
admitindo-se a eles a curatela especial, quando a me estiver interditada e
no houver pai. O curador da me interditada  o mesmo do nascituro, rela-
tivamente  preservao e defesa dos direitos futuros que adquirir se nascer
com vida.

                                      424
     A sentena de interdio no est sujeita ao trnsito em julgado. Pro-
duz efeitos de imediato, independentemente de haver recursos pendentes.
Ser imediatamente registrada no registro civil do interditado e publicada na
imprensa para conhecimento pblico, explicitando os limites da interdio.
     Extingue-se a curatela com o decurso do prazo de dois anos, salvo se o
curador requerer sua dispensa nos dez dias seguintes, o que acarretar sua
renovao se o juiz no dispensar o curador. Tambm se extingue pela ocor-
rncia das mesmas hipteses de remoo do tutor, de incapacidade superve-
niente para o exerccio da tutela e de escusa. Extingue-se a interdio -- e
consequentemente a curatela -- cessando as causas que a determinaram, e,
na forma do 1.186 do CPC, mediante deciso judicial que declare a sanidade
do interditado, com fundamento no exame especializado.




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